~~COAÇÃO IRRESISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
O Código Penal brasileiro, na estrutura da culpabilidade, enumerou três elementos que são: a) a imputabilidade, que é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento; b) a potencial consciência da ilicitude que é a possibilidade de que o agente tenha o conhecimento do caráter injusto no momento da ação ou omissão; c) a exigibilidade de conduta diversa, que consiste na expectativa de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente.
Ensina Miguel Reale Jr. (Teoria do Delito,1988, pág. 86) que a culpabilidade é um juízo de reprovação relativo à formação dessa vontade enquanto que a antijuridicidade é o caráter de comportamento dotado de sentido axiológico negativo, de forma que este deflui da vontade axiológicamente negativa.
As causas excludentes da culpabilidade(exculpantes, dirimentes ou eximentes) devem ser estudadas. As exculpantes, também denominadas de dirimentes ou eximentes, são as causas excludentes da culpabilidade e são, portanto, agrupadas em três, assim como o são os elementos da culpabilidade: causas que excluem a imputabilidade; causas que excluem a consciência da ilicitude; causas que excluem a exigibilidade de conduta diversa.
Com relação a imputabilidade são excludentes: doença mental que é a perturbação mental(esquizofrenia, psicose, paranoia) ou psíquica(álcool, entorpecentes, estimulantes e alucinógenos) de qualquer ordem capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do crime do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento; desenvolvimento mental incompleto e o desenvolvimento que ainda não se concluiu; desenvolvimento mental retardado; embriaguez acidental completa proveniente de caso fortuito ou força maior.
Fala-se em excludentes da potencial consciência da ilicitude: erro de proibição inevitável, o erro de proibição que exclui a atual consciência da ilicitude; a discriminante putativa, por erro de proibição inevitável.
O último elemento, inexigibilidade de conduta diversa tem como excludentes: coação moral irresistível; a obediência hierárquica; a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Lembre-se que a possibilidade de exigir-se conduta diversa é, segundo a teoria finalista, um dos pressupostos da culpabilidade, da reprovabilidade penal de uma ação ou omissão típica e antijurídica. Isso porque não se pode falar em responsabilidade penal sem liberdade, fundamento daquela.
Ensinou Francisco de Assis Toledo(Princípios básicos de direito penal, 4ª edição, pág. 328) que o princípio da não-exigibilidade foi introduzido e desenvolvido na ciência penal como corolário da concepção normativa da culpabilidade, por Frank, Goldschmidt, Mezger, para citar seus principais autores. Pressuposto deste principio é a motivação normal. A culpabilidade para configurar-se exige uma certa normalidade de circunstâncias que cercaram e poderiam ter influído sobre o desenvolvimento do ato volitivo do agente. Na medida em que essas circunstâncias apresentam-se significativamente anormais deve-se suspeitar também de anormalidade também no ato volitivo. Assim quando se parte do pressuposto de que um comportamento só é culpável na medida em que um sujeito capaz haja previsto e querido o fato lesivo, deve-se necessariamente admitir que tal comportamento já não possa considerar-se culpável todas as vezes em que, por causa de uma circunstância fática, o processo psíquico de representação e de motivação se tenha formado de modo anormal.
Interessa-nos no presente estudo a coação irresistível e a obediência hierárquica trazidas no artigo 22 do Código Penal como causas excludentes de culpabildiade. Assim se tem:
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Na lição de Miguel Reale Júnior(Parte Geral do Código Penal, 1988, pág. 105) a situação de coação tem como fato elementar constitutivo o constrangimento à prática de um delito, sob ameaça de um mal. São dois males, restando o agente na alternativa de sofrer o mal ameaçado ou de praticar o crime. Para ele, constrói-se o tipo da dirimente, com a seguinte estrutura: não é punível o fato cometido sob ameaça de sofrer ofensa certa, iminente e grave a direito seu, ou de alguém ligado por laços de afeição, não sendo razoável exigir-se conduta diversa. Pune-se o autor da ameaça.
A ofensa se é futura é de ser, todavia, iminente, jamais distante do tempo, caso em que perderia seu efeito intimidativo. A ofensa que se ameaça realizar deve ser certa, ou seja, ofensa que se sabe pode o autor da ameaça cumprir, e não hipótese de factibilidade duvidosa. A ameaça, portanto, deve ser séria. De toda sorte, a coação deve ser irresistível, insuperável, que deve ser aferida em concreto de acordo com a situação, condição e personalidade do coagido. Tem-se que “a coação moral irresistível, para ser aceita como excludente de culpabilidade, há de ficar substancialmente comprovada por elementos concretos existentes dentro do processo, não bastando a simples versão dada pelos próprios agentes que se dizem vítimas da coação, especialmente quando a descrição do fato por eles fornecida está contaminada pelo vício de inconsistência e da contradição”(RJTAMG 21/366).
Aníbal Bruno(Direito Penal, tomo II, 1967, pág. 169) disse: “ o que desde logo deve entender-se por coação irresistível é a que resulta do emprego da violência física, a vis corporalis. Na hipótese, não deve, porém, compreender-se a força absoluta, aquela em que o coato não participa da ação nem com seu gesto, nem sequer com a vontade, mesmo imperfeita, como acontece, por exemplo, quando alguém segura e move a mão de outrem para que desfira o golpe ou destrua a coisa. Aquele que se encontra sob essa coação absoluta, tolhido no seu movimento e no seu querer, não atua, e então, em relação a ele, não é só a culpabilidade que está ausente, é a própria ação, que não é coisa sua em nenhum dos seus elementos. A sua função é a de simples instrumento nas mãos do coagente, sem vontade e sem atividade própria, e a este é que caberá responder penalmente pelo fato, como o seu verdadeiro e exclusivo autor”. Prosseguiu Aníbal Bruno ao ensinar que assim também se dá quando se priva o coato de sua liberdade, prendendo-o , atando-o, impedindo-o, em suma, de mover-se e agir segundo a sua vontade, o que é comum nos crimes omissivos, onde mais frequente é o emprego de coação. Disse Aníbal Bruno que “casos próprios de coação em que a culpabilidade resulta ausente, por falta de imputabilidade, existem na vis compulsiva, que se pode realizar por meio físico, na força física que compele o agente a inclinar-se pelo fato punível, ou por meio moral, na ameaça, que, por via diretamente psíquica, chega ao mesmo resultado”. Para ele, exclui a culpabilidade a força física que determina alguém, irresistivelmente, a decidir-se pela prática do crime. Pode-se reduzir essa hipótese à da ameaça, dentro da categoria da vis compulsiva, como um poder que atua sobre a vontade e a decide a dirigir-se no sentido do crime, pois realmente o que leva o coato a ceder não é tanto o dano que sofreu ou está sofrendo, mas a ameaça que daí resulta de um dano indefinido a sofrer.
Estudando o artigo 22 do Código Penal, Celso Delmanto e outros(Código Penal comentado, 6ª edição, pág. 42) lecionaram: “Coação é a utilização de força física(coação física) ou grave ameaça(coação moral) contra alguém a fim de que esse faça ou deixe de fazer alguma coisa. O artigo 22 do CP cuida de coação moral, pois a coação física irresistível retira a própria voluntariedade do comportamento, deixando de haver conduta(vontade mais manifestação da vontade). Assim deve tratar-se de coação moral irresistível, que leva a não exigibilidade de conduta diversa. Se for resistível somente beneficiária o agente como atenuante(Código Penal, artigo 65, III, c, primeira parte). Tem-se que a não exigibilidade de conduta diversa encerra um juízo de valor sobre a formação de querer do agente. Assim avalia-se se a opção feita contra o direito, naquela situação, presentes os elementos objetivos é válida, por não ser exigível conduta diversa, levando-se em conta as circunstâncias pessoais do agente. Sendo assim a não exigibilidade de conduta diversa é valor a iluminar o juízo de censura ou não da ação.
Analisando a coação física irresistível, Heleno Cláudio Fragoso(Lições de Direito Penal, Parte Geral, 4ª edição, pág. 215) aduz que nessa hipótese há inexistência do próprio fato típico.
Ao analisar a coação irresistível disse Fabbrini Mirabete(Manual de Direito Penal, volume I, 21ª edição, pág. 206) que “a coação existe quando há o emprego de força física ou de grave ameaça para obrigar o sujeito a praticar o crime. Pode ser assim física(vis corporalis ou vis absoluta) ou moral(vis compulsiva). Na coação física, o coator emprega meios que impedem o agente de resistir porque seu movimento corpóreo ou sua abstenção do movimento(na omissão) estão submetidos fisicamente ao coator. Não existe, na coação física, ação voluntária do coato e não se pode falar em conduta o que leva à afirmação na doutrina da existência do próprio fato típico. É preciso, porém, distinguir duas hipóteses. Pode haver violência física que retira do agente qualquer possibilidade de atuar voluntariamente, inexistindo a própria conduta. Como exemplos: apertar a mão do agente que dispara o revolver na prática de um crime comissivo(homicídio, lesão corporal etc); amarrar o sujeito para que não faça o que é devido num crime omissivo puro ou crime comissivo por omissão(omissão de notificação de doença, homicídio por ausência de tratamento etc. Pode a força física, porém, não eliminar a ação como na hipótese de torturar-se o gerente de uma agência bancária para que forneça a combinação do cofre ou assine uma autorização para a retirada do dinheiro, obtendo o coator sua colaboração na retirada do roubo ou extorsão. A atividade do gerente, ao declinar o numero da combinação do cofre ou assinar a autorização, constitui-se em ação porque há vontade(embora não vontade livre), excluindo-se a culpabilidade pela coação moral. O coacto pratica a ação, não pela violência que foi empregada, mas pelo temor de que ela se repita e por não lhe sobrarem forças para resistir”.
Por certo existe na coação moral uma ameaça e a vontade do coacto não é livre, embora possa decidir pelo que considere para si um mal menor, sendo hipótese de exclui-se não a ação,mas a culpabilidade, por não lhe ser exigível um comportamento diverso. Mas a coação deve ser irresistível, inevitável, insuperável.
A lição de Francisco de Assis Toledo(obra citada, pág. 338) é digna de registro: “Costuma-se distinguir a coação fisica(vis absoluta) da coação moral(vis compulsiva). Na primeira, aquele que é coagido não realiza uma verdadeira ação ou omissão, apresentando-se como simples objeto ou instrumento de violência, pelo que só se deve considerar autor do crime o agente da coação, não o coagido, paciente dessa mesma coação. A coação física, denominada por Soler “violência física”, exclui, se irresistível, o coagido de qualquer cogitação de autoria ou de coautoria, visto que non agit sed agitur. A responsabilidade pelo fato é, pois, exclusiva do agente coator, figura indispensável na definição de qualquer ocorrência reputada coativa. Na segunda – a coação moral – o coagido tem suas possibilidades de opção bastante restringidas pelo temor de sofrer algum mal, não obstante age ou se omite, impelido pelo medo, valendo-se de suas próprias forças. Se essa última forma de coação – a vis compulsiva – for igualmente irresistível, exclui-se a responsabilidade do coagido, por não lhe ser exigida, nas circunstâncias, conduta diversa da que realizou. Assim, o art. 22 do Código Penal(“se o fato é cometido sob coação irresistível... só é punível o autor da coação...”) regula, induvidosamente, a coação moral, isso é, a vis compulsiva, sendo, porém, muito discutível sua extensão, aliás, desnecessária, à coação física. Assim, apesar do precioso testemunho de Nelson Hungria no sentido de que a Comissão Revisora, contra seu voto, decidiu adotar a fórmula do primitivo art. 18, “compreensiva da coação física e da coação moral”, o absurdo a que isso conduz(discutir-se a inculpabilidade de quem sequer é autor ou coautor do crime) leva-nos a aceitar a solução apresentada, entre outros, por Everardo da Cunha Luma nestes termos: “Verifica-se , na coação irresistível, que serve, com a obediência hierárquica, de objeto ao art. 18 do Código Penal, o concurso de dois agentes – um, coativo e culpado, e outro, coato e sem culpa. A coexistência de agente, na coação irresistível, leva-nos a ver, nesta, apenas a coação moral, a vis compulsiva, porque, na coação física, na vis absoluta, em lugar de dois,apenas um agente concorre – aquele que coage e que domina, como simples instrumento, o outro aparentemente agente. Assim, a coação física, que constitui problema atinente à causalidade, disciplina-se pelo art. 11, e a coação moral, que diz respeito à culpabilidade, ocupa a primeira parte do art. 18, do Código de 1940”.
Realmente, como disse Maximiliano Roberto Ernesto Führer(Curso de Direito Penal Tributário, 2010, pág. 69), o artigo 22 do Código Penal refere-se exclusivamente à coação moral(grave ameaça), pois na coação física não há ação por parte de quem foi coagido. Com efeito, na coação física(vis absoluta) o coato “não age, mas é agido”, enquanto na coação moral(vis compulsiva) o coato exerce alguma vontade e ação, embora coagido. Mas a coação deve ser irresistível.
Para que se possa falar em coação é mister que exista uma terceira pessoa(o coator), além do coagido e da vítima.
O coator deve responder pelo crime de forma especialmente agravada(artigo 62, II, do Código Penal). Mas não deve haver aplicação do concurso formal com o crime de constrangimento ilegal(artigo 146 do Código Penal) sob pena de resultar em dupla punição.
São, portanto, requisitos:
a) Irreversibilidade da coação, isso porque o coagido não pode vencê-la, por ter havido a supressão da liberdade de agir, em sentido oposto à liberdade do coator;
b) Existência de três pessoas, coator; coato e vitima;
É irresistível a coação moral quando não pode ser superada senão com uma energia extraordinária e, portanto, juridicamente, inexigível(RT 501/382, 488/382).
Discute-se com relação a utilização da hipnose na coação. Ora, a hipnose elimina a própria vontade do sujeito, inexistindo a própria conduta. Há entendimento de que o artigo 22 do Código Penal se refere apenas á coação física ou moral e não a coação meramente psíquica(RT 380/310).
A culpabilidade ainda pode ser afastada pela obediência hierárquica.
Se o superior dá a ordem, nos limites de sua respectiva competência, revestindo-se ela das formalidades legais necessárias, o subalterno ou presume a licitude da ordem (erro de fato) ou se sente impossibilitado de desobedecer o funcionário de onde a ordem emanou(inexibilidade de outra conduta). De uma forma ou de outra é incensurável o proceder do inferior hierárquico e, por essa razão, o fato praticado não é punível em relação a ele, como ensinou José Frederico Marques(Tratado de Direito Penal, volume II/235, 1965). No entanto, a conduta do agente torna-se culpável, se a ilegalidade da ordem era sabida pelo agente, ou se ele podia ter ciência dessa ilegalidade.
Para tanto, são requisitos:
a) Relação de subordinação fundada no direito administrativo;
b) Ordem não manifestamente ilegal, de sorte que ela será manifestamente ilegal quando dada por funcionário incompetente, quando sua execução não se enquadre nas atribuições legais de quem a recebe; quando não se reveste de forma legal; quando evidentemente constitui crime;
c) Estrita obediência da ordem, de sorte que deve a execução limitar-se à estrita observância da ordem, não podendo o subordinado exceder-se na execução da ordem, sob pena de responder pelo excesso, como mencionou Heleno Cláudio Fragoso(Lições de Direito Penal, volume I, pág. 22).
O artigo 22 do Código Penal não alcança outras subordinações, como a empregatícia, familiar, religiosa e a ordem deve provir de funcionário competente para determiná-la. A ordem não pode ser manifestadamente ilegal.
Para que o subordinado cumpra a ordem e se exclua a responsabilidade, é, portanto, necessário que aquela: seja emanada da autoridade competente; tenha o agente atribuições para a prática do ato e não seja a ordem manifestadamente ilegal.
Assim a ordem deve ser emanada de superior hierárquico(autoridade pública) e só isenta o agente se não for manifestamente ilegal(RT 579/393).
Registre-se que é punido sempre, segundo o artigo 22 do Código Penal, o autor da ordem legal. Trata-se, ainda, de autoria mediata quando o subordinado desconhece a ilegitimidade da ordem não manifestadamente ilegal.
O artigo 65, III, c, segunda parte, do Código Penal traz hipótese de atenuante genérica quanto ao fato de ter cometido o crime em cumprimento de ordem de autoridade superior. Não se exclui a culpabilidade quando o agente pratica o crime sabendo ou podendo saber que se trata de ordem ilegal, hipótese em que a pena seja atenuada, diante da reprovabilidade da conduta.