2. Princípios Informadores do Direito Urbanístico
Os Princípios Constitucionais que Informam o Direito Urbanístico e o Estatuto da Cidade
Princípios são valores socialmente construídos que fundamentam a criação dos direitos como função e do Direito como ciência. A Constituição Federal de 1988 positivou uma série de princípios e estes tiveram como meta reestabelecer e consolidar o Estado Democrático de Direito no Brasil. A criação desta nova Constituição teve lugar porque, como assinala Dalmo Dallari, "já estava madura no Brasil a consciência do valor de uma ordem constitucional democrática" (Dallari, D.; 2009, p. 338). A Constituição Federal de 1988 foi a mais democrática e tem se revelado a mais estável das Constituições brasileiras, segundo Dalmo Dallari: "aí são enumerados direitos identificados como valores supremos da sociedade brasileira, acrescentando-se o propósito de, usando a Constituição assegurar o exercício de tais direitos". (Dallari, D.; 2009, p. 324)
Os caminhos percorridos para a concretização dos princípios previstos na Constituição, indicam que em nosso país vem se estabelecendo um Estado Democrático Constitucional de Direito que representa uma ordem política onde nenhum ato jurídico tem validade se for contrário aos ditames da Constituição Federal, porque esta representa a garantia de efetivação dos direitos que ali estão inscritos por força da vontade de todos os cidadãos.
Com base no pensamento do jusfilósofo Miguel Reale pode-se dizer que princípios são objetos autônomos que expressam um valor fonte que é a pessoa humana e que condicionam todas as formas de convivência juridicamente ordenadas. Os princípios são elementos da cultura que se desenvolveram ao longo da história e têm três funções: -eles são elementos integrantes da realidade, - eles funcionam como fonte de entendimento, - eles funcionam como razão determinante de condutas. (Reale, 2010, p. 313, 314)
Miguel Reale divide ainda os princípios em duas categorias, neste trecho:
"Há com efeito, duas perspectivas do valor, uma transcendental, outra positiva ou empírica: numa o valor é condição transcendental da história do direito, o qual é substancialmente, um processo existencial de opções e realizações no sentido do justo: sob outro angulo, o valor se atualiza como valoração efetiva, isto é, de sistemas de modelos destinados a disciplinar comportamentos futuros segundo as diversas circunstâncias de lugar e tempo" (Reale, 1968, p. 26)
Os princípios são os fundamentos axiológicos dos direitos. Eles introduzem os valores no ordenamento jurídico e quando são positivados possuem status de norma legal. O jurista Karl Esser citado por André Rufino do Valle define princípios jurídicos "como ponto de encontro entre o direito e moral". (Valle, 2009, p. 49). O próprio André Rufino do Valle conceitua princípios desta forma:
"os princípios são pensamentos diretores que orientam a regulação jurídica na direção do justo e, nesse sentido, constituem a representação jurídico positiva dos princípios do Direito Justo. Os princípios ao funcionarem como causas de uma regulação, portanto, podem ser qualificados como princípios do Direito Justo introduzidas no direito positivo" (Valle, 2009, p. 52).
Portanto o legislador ao incluir um capítulo sobre política urbana na Constituição Federal, o fez com base não apenas nas necessidades concretas, mas também com base nos valores que orientam a organização da sociedade.
Dos princípios constitucionais que informam o direito urbanístico, o mais importante é sem dúvida o princípio da função social da propriedade, que será analisado no próximo item deste trabalho e que estabelece que o direito de propriedade deverá ser exercido não apenas de acordo com os interesses do proprietário, mas também de acordo com os interesses da coletividade.
A incorporação do princípio da função social da propriedade à Constituição foi feito em consonância com o princípio da supremacia do interesse público. Celso Antônio Bandeira de Mello citado por Hely Lopes Meirelles conceitua este princípio deste modo:
"o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art.170, III, V, VI), ou tantos outros. Afinal o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social. Esta supremacia do interesse público é o motivo da desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados" (Meirelles, 2005, p. 103 e 104)
Na Constituição Federal de 88 os princípios surgem logo no preâmbulo e visam assegurar que o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça sejam os valores norteadores da vida em sociedade. Tais princípios informam todo o direito e também o direito urbanístico, pois cada um desses valores podem ser encontrados nos objetivos do Estatuto da Cidade e de todos as outras regras que regulam o uso do solo.
O artigo 1º da Constituição traz outros princípios que são caros ao direito urbanístico, como a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o principal deles a cidadania, que no direito urbanístico pode ser entendida como a capacidade de ocupar um lugar no espaço e de fazer valer os direitos que decorrem desta ocupação. O artigo 3º determina que são fundamentos da República Federativa do Brasil, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Tais objetivos não poderão ser alcançados sem uma ordenação justa e democrática do espaço das cidades e, portanto estão entre os fundamentos do direito urbanístico.
A incorporação dos valores fundamentais à Constituição Federal é colocada por Dalmo Dallari nestes termos:
"Nesta visão humanista, tudo o que se refere às características naturais da pessoa humana, seus valores fundamentais, à satisfação de suas necessidades materiais e imateriais, ao desenvolvimento de suas potencialidades, tudo isso integra a noção de dignidade da pessoa humana e deve ter garantia jurídica. E o instrumento jurídico para a garantia desses direitos é a Constituição, que os proclama e prevê os meios para a busca de sua efetividade" (Dallari, D.; 2009, p. 314)
Vemos, portanto que a Constituição Federal não apenas determinou a criação dos instrumentos jurídicos que tomam forma no Estatuto da Cidade, mas também forneceu os valores que devem nortear a aplicação e a interpretação desses institutos
2.1. Princípio da Função Social da Propriedade
A função social da propriedade é um princípio e como tal representa um valor considerado fundamental pela maioria da sociedade e que por isso foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição Federal de 1988. A partir disto uma relação jurídica única, a propriedade privada, passou a ser regulada pelo direito público e pelo direito privado ao mesmo tempo.
A incorporação de uma função social à propriedade privada representa uma mudança no regime jurídico que regula o exercício deste direito. Tal mudança decorre do fato de ter sido atribuída a este direito uma função pública: a de contribuir para o desenvolvimento econômico e social e é sobre esta função pública atribuída à propriedade que o direito urbanístico se estrutura.
O que o legislador constitucional pretendeu ao incluir a função social da propriedade na Constituição de 88 foi dar a este princípio que está na base do planejamento urbanístico e da urbanificação, um caráter de norma superior à qual todas as outras ficam submetidas. O jurista Daniel Sarmento afirma que:
"nenhum ramo do Direito, público ou privado, sobrevive hoje às margens da normatividade constitucional. Pelo contrário, a supremacia formal e material da Constituição, fiscalizada e promovida por vários instrumentos de jurisdição constitucional, bem como o reconhecimento da força normativa de toda a Lei Maior induziram à fecundação de todos os ramos do direito pelos valores, princípios e diretrizes hospedados em sede constitucional. E no Brasil, a constitucionalização do direito privado não é sequer escolha do intérprete. A opção já foi feita pelo próprio constituinte que se dedicou a disciplinar em linhas gerais inúmeros institutos do Direito Privado como a família e a propriedade." (Sarmento et al., 2012, p. 163)
O art. 5º, inciso XXIII da Constituição Federal de 1988 determina que a propriedade deve cumprir sua função social, este preceito surge na Ordem dos Direitos Fundamentais que disciplina os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. O mesmo preceito se repete no art. 170, inciso II, que no Capítulo da Ordem Econômica e Financeira dispõe sobre os Princípios Gerais da Atividade Econômica. O art.182, incluso no capítulo que trata da Política Urbana, dispõe que a propriedade urbana cumprirá sua função social quando atender às exigências de ordenação da cidade expressas no Plano Diretor. As exigências fundamentais que deverão balizar a criação do Plano Diretor são dispostas como diretrizes nos artigos 1º e 2º do Estatuto da Cidade.
Pode-se afirmar que atribuir à propriedade uma função social é ampliar o sentido deste conceito, e este significado ampliado passa a existir em consonância com uma visão de funcionamento da sociedade na qual as atitudes individuais estão atreladas a um projeto comum de criação de uma sociedade mais justa e mais racional. Convém lembrar que como a função social da propriedade limita um direito e como a proteção dos direitos é fundamento da ordem jurídica, a interferência no poder de uso, gozo e disposição da propriedade deve acontecer de forma criteriosa e dentro dos parâmetros legais. Lembrando ainda que o acatamento das regras de direito civil que regulam o direito de propriedade não afasta a incidência das regras urbanísticas sobre este direito, pois como preceitua José Afonso da Silva: "o direito civil não regula a propriedade, mas apenas as relações civis a ela pertinentes" (Silva, 2008, p. 70).
O princípio da função social da propriedade pode ser definido como um comando juridíco que acopla um dever a um direito. Este direito será então exercido não apenas em função dos interesses de seu detentor, mas também em função dos interesses de terceiro, que neste caso será a sociedade como um todo.
A autora Marina Mariani Rabahie define desta forma esta nova relação que se forma:
"Quando a Constituição, ainda que de maneira programática incluiu, dentre os seus comandos, os da função social da propriedade, alterou substancialmente a situação jurídica comum daquele que é proprietário. Isto é, o proprietário, entendido somente como um fiel cumpridor de interesses próprios, passa a atuar, tal qual o Estado (ainda que este possua prerrogativas que lhe são exclusivas e próprias, o que o diferencia do particular) como um gestor de negócios da coletividade, um cumpridor de funções. Notamos, então, que ao menos desta função pública o particular é detentor. Além de usar, gozar e dispor do objeto de sua propriedade de modo a alcançar interesses próprios, deverá faze-lo de maneira qualificada, para que atinja, também, os interesses de toda a coletividade, da qual faz parte." (Rabahie et al., 1991, p. 227).
Ao incorporar ao direito de propriedade uma função social o legislador juntou a este direito princípios que fundamentam a ordem estabelecida pela Constituição Federal de 1988, como a cidadania e a proteção da dignidade humana. Os direitos que incorporam tais valores passam a integrar a realidade e a surtir efeito nela, não apenas em termos jurídicos, mas também em termos econômicos, sociais e políticos.
O entendimento dos direitos dos cidadãos como direitos fundamentais vem sendo incorporados à cultura geral. Isto acontece também em relação ao princípio da função social da propriedade, que vem ganhando força nos debates e nos embates que caracterizam a vida social e política do mundo atual.
2.2. Princípios Próprios do Direito Urbanístico
Regras e princípios são categorias jurídicas complexas que têm sido objeto de estudo de juristas e doutrinadores que criaram para os dois conceitos bastante diversos e sofisticados. Para os propósitos deste trabalho princípios e regras serão definidos desta forma: as regras jurídicas expressam o conteúdo dos direitos e dos deveres e os princípios expressam os motivos pelos quais os direitos e os deveres devem ser acatados.
Robert Alexy coloca a contraposição entre regras e princípios desta forma:
"aqui regras e princípios serão reunidos sob o conceito de normas, porque dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas do dever-ser, ainda que de espécies muito diferentes. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de norma." (Alexy, 2008, p. 87).
Afirmar, portanto que princípios são uma espécie de norma é afirmar que estes possuem caráter cogente, ou seja seu acatamento é obrigatório.
O acatamento obrigatório dos princípios, especialmente por parte do Poder Público no exercício de suas funções é demonstrado pelo ministro do STF, Celso de Mello, citado por Eduardo Sabag, no voto transcrito, em parte, a seguir:
"O respeito incondicional aos princípios constitucionais evidencia-se como um dever inderrogável do Poder Público. A ofensa do Estado a estes valores que desempenham enquanto categorias fundamentais que são, um papel subordinante na própria configuração dos direitos individuais e coletivos, introduz um perigoso fator de desiquilíbrio sistêmico e rompe por completo, a harmonia que deve presidir as relações sempre tão estruturalmente desiguais entre pessoas e o poder" (Sabag, 2012, p. 95).
O direito urbanístico possui princípios próprios, ou seja este direito é informado por valores que fundamentam seu objetivo maior que é ordenar a ocupação do solo urbano de modo racional e de maneira justa. Estes princípios são:
O princípio da função social da propriedade: é o mais importante do direito urbanístico e tem como desígnio a realização das funções sociais da cidade.
Urbanismo como função onde prevalece o interesse público sobre o interesse privado: está previsto nos artigos 5º, XXII, XXIII, XXIV, XXVI; 170, III; 182, caput, parágrafo único e 186 da Constituição Federal. Ao incidir sobre os interesses da sociedade como um todo, a função pública do direito urbanístico funciona como uma espécie de pacto social que objetiva ordenar de forma otimizada o meio urbano através da ação coordenada dos Poderes Públicos e dos indivíduos em geral.
Princípios da afetação das mais valias ao custo da urbanificação e da justa distribuição dos benefícios e ônus da urbanização: são interrelacionados e para fazer valer estes princípios o Poder Público poderá se utilizar de tributos como a contribuição de melhoria e o IPTU.
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O princípio da afetação da mais valia ao custo da urbanificação, será implementado através da contribuição de melhoria decorrente de obras públicas, este tributo é previsto no art. 145, II da CF88 e tem como objetivo ressarcir o Poder Público do dispêndio econômico decorrente das atividades de urbanização, que resultam em valorização imobiliária e que é apropriada pelos proprietários de imóveis em áreas próximas às intervenções urbanizadoras. A cobrança deste tributo tem como fundamento a proibição ao enriquecimento sem causa.
Para fazer valer o princípio da justa distribuição dos benefícios e ônus da urbanização, o Estado tem vários recursos sendo um deles o imposto que alguns doutrinadores denominam de IPTU "seletivo" previsto no art.156, parágrafo 1º, I e II da CF88 e que prevê a progressividade do imposto em razão do valor do imóvel e permite ainda a criação de alíquotas diferenciadas de acordo com a localização e o uso do imóvel.
A recuperação por parte do Estado do ganho especulativo obtido no processo de urbanização e a consequente aplicação dos recursos obtidos desta forma na melhoria das cidades ainda não foi efetivamente implementado em nosso país por dificuldades na aplicação da lei e por falta de vontade política.
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Princípio da subsidiariedade: este princípio deriva da regra prevista no art.173 da CF 88 que determina que a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. O jurista Vicente de Abreu Amadei conceitua o princípio da subsidiariedade nos seguintes termos: "impõe o dever de abstenção ao Estado quando a sociedade, por si, atuar de modo eficaz, logo, este princípio, que está na raiz de toda a ordem econômica se faz presente também na ordem urbanística, indicando que é na apatia da sociedade frente aos graves problemas urbanísticos que se justifica ação do Estado." (Amadei, 2006, p. 32).
Portanto, de acordo com o princípio da subsidiariedade a construção das cidades deve ser empreendida pela iniciativa privada em todas as frentes em que esta for suficiente para atender às necessidades públicas, o que significa dizer que o papel do Estado será subsidiário ao papel dos particulares. Um exemplo de aplicação deste princípio foi a criação do Programa Minha Casa Minha Vida pela Lei no11.977/[09].
A possibilidade de se separar o direito de construir do direito de propriedade é um princípio jurídico, que implica na existência de duas formas de domínio: uma forma onde o direito de propriedade e o direito de construir estão nas mãos de um único detentor e uma forma de domínio onde o direito de propriedade está nas mãos de um detentor e o direito de construir está nas mãos de outro detentor, por força de um contrato. Este princípio jurídico está implícito no Direito de Superfície e na Transferência do Direito de Construir, entre outros, e flexibiliza e amplia as possibilidades de utilização da propriedade urbana.
Edésio Fernandes inclui o seguinte princípio ao direito urbanístico:
"O outro princípio estruturante da nova ordem jurídico-urbanística é o da indissociabilidade entre direito e gestão urbana. Esse princípio tem sido traduzido por meio de três eixos integrados de reformas jurídicas-políticas, quais sejam: a renovação da democracia, por meio da afirmação do direito coletivo a processos decisórios, no sentido não apenas do fortalecimento dos governos locais, mas também do enfrentamento da questão metropolitana e da necessidade de articulação intergovernamental para superação dos problemas urbanos, sociais, ambientais, e a criação de um novo quadro de referências juríco-administrativo para fornecer uma maior clareza de princípios às novas relações que estão se dando entre Estado e sociedade, sobretudo através de parcerias público-privado e outras formas de relações entre Estado com outros setores privado, comunitário e voluntário" (Fernandes et al., 2006, p. 18)
O direito urbanístico tem princípios próprios, que estruturam e conferem autonomia a este direito e fazem com que esta ordem jurídica corresponda aos valores constitucionais fundamentais.
2.3. Princípios do Direito Administrativo e do Direito Econômico que informam o Direito Urbanístico
O capítulo da Constituição Federal de 88 que dispõe sobre a política urbana, está inserido no Título de Ordem Econômica e Financeira, isto porque o, legislador constitucional entendeu que a urbanização em nosso país está na base do desenvolvimento econômico.
O artigo 170 da Constituição enumera os princípios gerais da atividade econômica, e os incisos II e III são princípios que informam também a ordem urbanística. Nestes incisos a Constituição protege a propriedade privada como fundamento da atividade produtiva e da circulação de riquezas (inciso II), mas condiciona o exercício do direito de propriedade ao cumprimento de sua função social (inciso III).
A propriedade privada e sua função social são, portanto princípios que se situam na intersecção da ordem urbanística com a ordem econômica. A função social da propriedade condiciona a sua função econômica, limitando-a, sem, no entanto impedir o seu exercício.
A aplicação das normas de direito urbanístico acontece, em regra através da atividade administrativa. São os administradores do Município, do Estado e da União que aplicam as leis urbanísticas, por isto os princípios básicos que regem a atividade administrativa aplicam- se também ao direito urbanístico.
O doutrinador Hely Lopes Meirelles enumera os princípios do direito administrativo desta forma:
"Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em doze regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público. Por esses padrões é que deverão se pautar todos os atos e atividades administrativas de todo aquele que exerce o poder público. Constituem por assim dizer os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública" (Meirelles, 2005, p. 88, 89)
Dos princípios que informam o direito administrativo e que podem ser encontrados no caput do art. 37 da Constituição Federal, os que mais afetam o direito urbanístico são:
Princípio da legalidade: este princípio vincula a ação dos administradores ao cumprimento dos preceitos legais. O princípio da legalidade está na base do Estado Democrático de Direito, onde os Estado deve se submeter às leis que o criaram. Este princípio constitui uma limitação ao poder dos governantes, pois enquanto aos particulares é permitido fazer tudo que não é proibido pela lei, o Estado só pode fazer aquilo que é permitido pela lei.
Princípio da moralidade: está intimamente ligado à exigência de probidade administrativa, tanto por parte daqueles que aplicam o direito administrativo, quanto por parte daqueles que aplicam o direito urbanístico.
Princípio da publicidade: a gestão democrática da cidade deve ser exercida em consonância com este princípio, permitindo o acesso de toda a população aos documentos e decisões emitidos no processo de planejamento do território.
Princípio da supremacia da interesse público: decorre da ideia de que o bem comum deve prevalecer sobre os interesses individuais e legitima a existência da função social da propriedade e como decorrência disto, legitima o direito urbanístico como um todo.