No que tange a situação em que técnicos estão contratados em regime de CLT e ao mesmo tempo prestam serviços através de PJ, importante destacar, já de antemão, a sua irregularidade.
Na situação relatada, em caso de eventual apreciação judicial certamente será reconhecido o vínculo empregatício também nas horas trabalhadas em regime de plantão e de sobreaviso. Neste caso, todas estas horas recebidas como PJ serão reconhecidas como horas extras, com todas as implicações e reflexos já de conhecimento geral.
Sobreaviso e Plantão
Inicialmente, é importante estabelecer a diferença entre o regime de sobreaviso e o plantão.
O sobreaviso encontra previsão no art. 244 da CLT que trata do ferroviário. A CLT reza, em seu art. 244, parágrafo 2°, que "considera-se de ‘sobreaviso’ o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de ‘sobreaviso’ será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de ‘sobreaviso’, para todos os efeitos, serão contadas à razão de um terço do salário normal". (g.n)
Tal sistema se justifica para que o empregador tenha empregados disponíveis para qualquer imprevisto que ocorra. A hora de sobreaviso, que anteriormente era aplicada exclusivamente aos ferroviários, acabou sendo estendida a outros tipos de empregados, sendo que os Tribunais tem interpretado o referido dispositivo legal de forma extensiva.
O sobreaviso caracteriza-se pelo fato do empregado ficar em sua casa (e não em outro local) aguardando ser chamado para o serviço, permanecendo em estado de expectativa durante seu descanso, podendo ser chamado a qualquer momento. Assim, se o empregado não estiver em casa aguardando o chamado, em princípio, não seria hora de sobreaviso. Deve haver, portanto, o tolhimento da liberdade de locomoção para que se caracterize o regime de sobreaviso.
Ressalta-se que é imprescindível que o empregado seja cientificado de que estará de sobreaviso. Ademais, o aludido regime poderá constar de acordo coletivo, e caso não conste, o empregador poderá, no momento da admissão do empregado, incluir cláusula no contrato de trabalho – sugere-se, aliás, que o contrato de trabalho preveja expressamente esta questão do sobreaviso, bem como do plantão.
Os preceitos legais pertinentes a duração do trabalho, tais como horas extras (50%), jornada noturna (20%) e intervalos entre e intrajornada, serão considerados em relação às horas efetivamente trabalhadas.
Sobre a utilização de celulares, bips, entre outros meios de comunicação, a Orientação Jurisprudencial 49 da SDI-1 do TST – a qual, ressalte-se, foi convertida na Súmula 428 do TST – tem o seguinte teor:
“SOBREAVISO (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 49 da SBDI-1) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, -pager- ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.”(g.n)
Portanto, qualquer que seja o aparelho de intercomunicação utilizado, somente estará caracterizado o sobreaviso se o empregado permanecer em sua residência, aguardando o chamado para o serviço[1].
Com relação à remuneração do sobreaviso, temos as seguintes situações:
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se o empregado estiver à disposição do empregador, aguardando ordens, terá direito as horas de sobreaviso à razão de 1/3 da hora normal;
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já o empregado que estiver de sobreaviso, se for chamado ao trabalho e atender a solicitação, receberá, além do 1/3 da hora normal, as horas trabalhadas acrescidas de no mínimo 50%, isto é, haverá o pagamento como hora extra no caso de ter extrapolado sua jornada habitual (se for trabalho noturno ainda deverá receber o adicional noturno).
Ressalta-se que podem existir previsões contrárias ou adicionais em razão da região a ser atendida. Neste caso, é de suma importância verificar a legislação estadual, municipal, bem como a Convenção Coletiva à qual os referidos empregados fizerem parte.
No que tange aos plantões, os mesmos consideram-se integralmente na jornada de trabalho. Assim, se exceder a jornada legal de 24 horas, haverá hora extra; se noturno, com o respectivo adicional. Ainda sobre os plantões, deve ser realizada escala prévia, de modo que o empregado saiba de antemão quando deverá realizá-los.
[1] “HORAS DE SOBREAVISO. USO DE APARELHO CELULAR. O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, "pager" ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. Súmula 428 do TST. Recurso da reclamada a que se dá provimento.” ( TRT 2º, Acórdão nº: 20120640117
Julgamento: 04/06/2012, Rel. SILVIA ALMEIDA PRADO)
ADICIONAL DE SOBREAVISO. USO DE TELEFONE CELULAR. Nos termos definidos no parágrafo 2º, do art. 244, da CLT, aplicável analogicamente à utilização do telefone celular, em razão de tecnologia implementada posteriormente à regra legal, o sobreaviso ocorre na hipótese de o empregado "permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço". Consoante esse preceito, para a configuração do regime de sobreaviso, não basta a ocorrência de habituais, ou mesmo eventuais, atendimentos fora do horário normal de trabalho ou, ainda, a possibilidade de ser localizado a qualquer momento; é necessária a prova de que o empregado tenha restringida a sua possibilidade de locomoção por exigência do empregador que lhe impõe, tácita ou expressamente, a obrigação de permanecer à disposição para as chamadas. Recurso Ordinário do reclamante ao qual se nega provimento nesse particular.” (TRT 2º, Acórdão nº: 20120623492, Rel. SIDNEI ALVES TEIXEIRA, Data de Publicação: 05/06/2012)