RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
Esta é uma novidade alvissareira, permitindo que o acordo de recuperação da empresa possa ocorrer fora do âmbito judicial, formalizado em instrumento próprio ou por deliberação da assembléia geral de credores. 12 Esta situação não caracteriza a falência.Trata-se de acordo, confluência de vontades, eis por que é perfeitamente compatível com o instituto da arbitragem.
Segundo a proposta da subemenda global do relator, o devedor deverá apresentar o plano de recuperação extrajudicial, para os credores ou classe de credores, devidamente convocados.
A assembléia geral dos credores, realizada na cidade, em que estiverem domiciliados os credores, representando a maior parcela do passivo, será convocada por edital, publicada duas vezes, com intervalo de cinco dias, em jornal de circulação nacional.
O devedor deverá demonstrar a viabilidade da recuperação, da mesma forma prevista para a recuperação extrajudicial.
HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL
O artigo 77 dessa subemenda global do relator, tal qual a subemenda aglutinativa global, dispõe que o devedor poderá requerer sua homologação em Juízo.
Ora, essa homologação descaracteriza totalmente o instituto da arbitragem ou da solução de conflitos mediante acordo, previsto na Lei 9307, de 2 de setembro de 1996, e também no Código Civil de 2001. Se o legislador tencionava permitir que a recuperação se fizesse, de maneira célere e desburocratizada, na verdade seu intento será anulado, em face dessa faculdade que, na prática, se tornará obrigatória.
Nem se diga que, para valer perante terceiros, mister se faz sua homologação judicial, visto que a própria subemenda admitiu sua existência, independentemente da homologação pelo juiz.
Essa prática – solução amigável das pendências – é universalmente aceita e operada, em todos os Países.
A Lei de Sociedade por Ações foi contemplada com a alteração, permitindo a previsão, nos estatutos das sociedades por ações, da possibilidade de resolução das dissidências, por meio da arbitragem, entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários (Lei nº 6404, de 15 de dezembro de 1976, alterada pela Lei nº 10303, de 31 de outubro de 2001, artigo 109, parágrafo terceiro).
A Lei 9307/96 não deixa margem a qualquer dúvida, quanto a sua constitucionalidade, porquanto o artigo 25 determina que, sobrevindo, no curso da arbitragem, divergência acerca de direitos indisponíveis, de cuja existência ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral mandará as partes, para o Juízo competente. A seu turno, o artigo 31, erige a sentença arbitral, se condenatória, em título executivo, com os mesmos efeitos da decisão proferida pelo Poder Judiciário e não inibe a parte de ingressar, em Juízo, seja para embargar possível execução, seja para demandar sua nulidade (artigos 31 a 33). Neste sentido, a opinião dos doutos (Célio Borja, Frederico Marques e Hamilton de Moraes e Barros, apreciando a lei anterior, e, já, recentemente, José Janguiê Bezerra Diniz, Geraldo Brindeiro, Carlos de Laet, Stefânia Guimarães e Regis de Oliveira). A sentença arbitral estrangeira ficará sujeita apenas à homologação do Supremo Tribunal Federal, para ser reconhecida ou executada, no País. 13
O Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a Lei 9307, de 23 de setembro de 1966, tendo como relator o Ministro Nelson Jobim.
A Lei 8987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos previstos no artigo 175 da CF, estabelece como cláusula essencial a que diz respeito ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais, conquanto se aplique a esses contratos administrativos a Lei 8666/93, a qual estabelece as normas gerais sobre licitações e contratos com a Administração Pública. Assim, também a Lei Geral de Comunicações e a Lei do Petróleo.
O Deputado Ricardo Fiúza aceitou nossa sugestão, no sentido de propor o acréscimo de um parágrafo ao artigo 853 do Código Civil, autorizando o Poder Público a submeter-se à arbitragem, nas relações de contrato público e licitações. 14
A melhor doutrina aconselha, com ênfase, essa postura, destacando-se os mestres, Carlos Mota Pinto e Maria C. Menezello.
O mundo dos negócios exige presteza e não se compatibiliza com a burocracia e morosidade.
CONCORDATA
A concordata pode ser preventiva ou suspensiva e difere fundamentalmente da recuperação da empresa, pelos seus fundamentos e natureza.
O Código Comercial admitia o instituto da moratória.
De acordo com a lei vigente, Sampaio de Lacerda sustenta que a concordata preventiva ou suspensiva é o ato processual pelo qual o devedor propõe a melhor forma de proceder ao pagamento dos credores. Estuda o autor as várias teorias que explicam a natureza jurídica da concordata.
Trata-se na verdade, como expõe esse estudioso, de ação visando a prorrogação do prazo para pagamento ou a remissão parcial dos débitos. Ou ainda da modalidade mista, que engloba as duas, com o objetivo de obter abatimento e pagar num prazo maior. 15
Conquanto a concordata tenha em vista também a recuperação do devedor, estendo-lhe o prazo e propiciando-lhe as condições para pagamento da dívida, mediante a moratória ou a remissão parcial da dívida, ou pela comunhão de ambas, sem dúvida, o instituto da recuperação da empresa não se confunde com aquela, por ser de natureza e modalidade diversas. Basta a simples comparação entre ambos os institutos para se chegar e esta conclusão.
Deste entendimento também partilha Jorge Pereira Andrade, alicerçado nos ensinamentos de Messineo. 16
PRÁTICA DIUTURNA
A recuperação extrajudicial, embora não nominalmente, já vem ocorrendo na prática diuturna.
Exemplo típico é a possível fusão da VARIG e da TAM, visando a preservação da atividade, de extrema importância para o País e para os credores e empregados.
A Encol talvez não fosse levada à falência, se esse instituto já existisse no direito positivo, sem embargo da punição que devesse ser imposta a maus administradores. Entretanto, é bom lembrar que, em parte, ela foi aplicada, quando compromissários-compradores se propuseram a terminar a construção de edifícios incorporados, conseguindo pleno êxito.
Ademais, a utilização desse instituto, extra-oficialmente, ainda que não introduzido no direito positivo, não inibe a punição dos devedores relapsos e criminosos.
MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
A referida subemenda global do relator também trata da recuperação judicial das micro-empresas e empresas de pequeno porte 17, sem a restrição de um mínimo de cem empregados, tal qual propuséramos, na primeira Comissão ministerial, vez que aquele instituto traduz moderna orientação doutrinária, agasalhada por inúmeros países.
Traça procedimento especial e manda aplicar a essas empresas as disposições contidas nas legislações específicas que dispõem sobre o tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido. Para os fins desse projeto, elas poderão manter escrituração comercial simplificada. Aplicam-se-lhes as disposições dessa subemenda no que com ele não colidir.
Lamentavelmente, segundo se depreende da subemenda, somente da recuperação judicial poderá valer-se os empresários de micro-empresas e de pequeno porte.
Essa restrição não tem sentido, visto que "quem pode o mais, pode o menos". Se o legislador faculta a utilização da recuperação extrajudicial, pelas empresas médias e grandes, por que não permitir também às pequenas empresas essa inovação?
Na verdade, não há justificativa plausível para essa omissão, pois fere o princípio da isonomia.
CONCLUSÃO
A subemenda foi, sem dúvida, alvo de inúmeras inovações, na esteira do trabalho original.
A empresa é, hoje, encarada como uma entidade de suma importância e sua recuperação não advém de mera abstração, senão de uma necessidade incontestável, com assento na doutrina e no direito alienígena. Afinal, não pode o Estado alhear-se dessa magna questão.
Esta subemenda apresenta propostas inovadoras que somente enriquecem o projeto do Executivo.
É extremamente louvável que as citações, reclamações e comunicações previstas no substitutivo em questão possam ser feitas por qualquer meio eletrônico de transmissão de mensagens, desde que seja precedido de atendimento pessoal. Também a carta, mediante assinatura de protocolo, é admitida.
No entanto, não podia esse projeto desconsiderar a Internet, como meio eficaz e indispensável de comunicação e divulgação, de todos conhecida, assim que diplomas legais mais recentes tem-na adotado, expressamente, como por exemplo, a Lei n° 10520, de 17 de julho de 2002 18, com fonte no Projeto de Lei de Conversão nº 19, de 2002 19, da Medida Provisória 2182-18, de 23 de agosto de 2001 20 21, que instituiu a modalidade de licitação pregão, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do inciso XXI do artigo 37, da Constituição (ementa da Lei) e admitiu o pregão eletrônico. 22
Assim, acolhendo a proposta do projeto do Executivo, a citação, intimação, interpelação, reclamação e comunicação serão feitas por qualquer meio eletrônico de transmissão de mensagem ou por carta com aviso de recebimento, ou pessoalmente, mediante assinatura de protocolo, aproveitando-se esta grande oportunidade, para atualizar-se o processo e harmonizá-lo, com os progressos científicos, já abrigados pelo Direito, vez que o direito informatizado é o direito do futuro ou, mesmo, do presente. Pena que não houve menção expressa à Internet.
SUGESTÕES PARA ALTERAÇÃO DA SUBEMENDA GLOBAL DO RELATOR ÀS EMENDAS DE PLENÁRIO AO SUBSTITUTIVO ADOTADO PELA COMISSÃO ESPECIAL AO PL 4376---B/1993 (PL 205, DE 1995, APENSADO) 23
Assim, fazemos algumas sugestões como contribuição para o aperfeiçoamento do texto 24.
1. Pagamento Parcial
SUGERE-SE A SEGUINTE REDAÇÃO PARA O INCISO IV DO ARTIGO 92 DA SUBEMENDA GLOBAL DO RELATOR
Determina a subemenda global do relator que, se o requerido provar o pagamento da dívida, não será decretada a falência (artigo 92, IV).
Sugerimos que, se paga parte da dívida ou for provada a novação, não será decretada sua falência.
Esses fatos são também bastante fortes para obstar a decretação da falência, restaurando salutar disposição do projeto da primeira comissão, e conforma-se com os princípios que regem a instituição da recuperação da empresa, no nosso Direito, in verbis:
"A falência não será decretada, se o requerente provar o pagamento da dívida, novação após o pedido, ou o pagamento efetuado, antes do pedido, de parcela da dívida exigível".
2. Legitimidade para requerer a recuperação judicial
A legitimidade para requerer a recuperação deverá ser ampliada, nos moldes da redação originária do texto das Comissões do Executivo, acrescentando-se parágrafo ao artigo 48 da subemenda global do relator, in verbis:
"Parágrafo único: Podem, também, requerer a recuperação qualquer credor, o Poder Público, o Ministério Público, o administrador judicial e qualquer deles individualmente, bem como os empregados".
Justifica-se essa postura, por haver o interesse púbico ou econômico, na recuperação da empresa, e, sem dúvida, eles o têm.
3. Despacho único
A nova modalidade de despacho, na petição inicial, ordenando a realização de vários atos, sucessivamente, visando a economia processual, como já o fez o artigo 7º. da Lei 6830/80, que dispõe sobre a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, de forma pioneira, e, mais recentemente, o Código de Processo Civil, através das salutares alterações propostas pelos Ministros Sálvio de Figueiredo e Athos Gusmão, deveria ser encampada, pela subemenda global do relator.
A lei de execução fiscal é precursora das medidas saneadoras e desburocratizantes do processo, servindo de modelo, porque, em harmonia, com o princípio da segurança e presteza, proporciona-lhe mais agilidade, tão necessária e desejável quanto o processo de modernização, in verbis:
"O despacho do juiz que deferir a petição inicial importa em ordem para a execução de todos os atos de expediente posteriores".
4. Certidão negativa de falência e concordata para o devedor contratar com o Poder Público
O inciso II do artigo 31 da Lei 8666/93 exige certidão negativa de falência e concordata, para habilitação nas licitações, para contratação com a Administração Pública.
Não se justifica a exigência da certidão negativa da recuperação da empresa, segundo a redação do substitutivo e da subemenda global do relator, pelos motivos que autorizam essa mesma recuperação.
Conseqüentemente, a concordatária, segundo a lei em vigor, ou a empresa, em recuperação, não pode ser impedida de contratar com o Poder Público 25, visto que essa situação traduz-se em verdadeira contradição e paradoxo.
Se a recuperação da empresa visa manter a fonte produtora, o emprego dos trabalhadores e o interesse dos credores e tornar viável a realização social da empresa, não pode a lei impedir a concretização desse ideário, mediante tão estapafúrdia exigência, como o faz a citada lei de licitações.
Ademais, a concordata, na lei atual, ou a recuperação da empresa, com efeito, não pode ser óbice para o exercício de suas atividades empresariais. Qualquer obstáculo se afigura atentatória à Constituição. A restrição para contratar com a Administração Pública, porque em recuperação, encontra barreira intransponível, na definição constitucional do princípio fundamental da isonomia e da livre iniciativa, visto que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, observada a livre concorrência 26.
A todos assegura a Lei Maior o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente da permissão de órgãos públicos, salvo nos casos previstos na lei. A lei, entretanto, deverá regular o exercício dessa mesma atividade, sem restringir ou fazê-lo, de modo a impedir esse exercício.
Há que se inserir um dispositivo, neste sentido, deixando bem claro que a recuperação da empresa não será óbice para a habilitação ou contratação com o Poder Público, em função da própria filosofia que a norteia, in verbis:
"Artigo... Não se exigirá do requerente da recuperação da empresa, ou do devedor que estiver no estado de recuperação, certidão negativa dessa situação, para habilitar-se nas licitações perante o Poder Público".
5. Recuperação extrajudicial e arbitragem
O artigo 77 da subemenda global do relator deve ser aperfeiçoada, adotando, no que couber, a arbitragem e suprimindo a faculdade de requerer a homologação da recuperação extrajudicial, em Juízo, pois, ao facultar, no caput, que o devedor possa requerer a homologação em Juízo, na verdade, estará na prática transformando a faculdade em obrigação. Essa prática desnaturará totalmente a natureza da recuperação extrajudicial.
A recuperação extrajudicial, na realidade, é um meio amigável de solução de conflitos, via arbitragem.
Ora, se a recuperação extrajudicial advém de acordo e a arbitragem é fruto de consentimento, não se justifica a homologação judicial, visto que representará um grande retrocesso, que se não concilia com a filosofia inovadora do projeto que quer celeridade e segurança. E, sem dúvida a arbitragem oferece tudo isso.
Sugere-se a seguinte redação para o caput do artigo 77 da subemenda global do relator (supressão da faculdade de requerer a homologação judicial), acrescentando um parágrafo e renumerando-se os demais:
"Art. 77. O devedor que celebrar acordo de recuperação extrajudicial, observando os aspectos referidos no artigo 47 desta lei, juntará":
§ 1º Aplica-se, no couber, a Lei 9307, de 23 de setembro de 1996."
§ 2º.......................................................
JUSTIFICATIVA
Justifica-se essa proposta, porque a empresa é, hoje, encarada como uma entidade de suma importância e sua recuperação não advém de mera abstração, senão de uma necessidade incontestável, com assento na doutrina e no direito alienígena.
O texto da subemenda global do relator é bom, contudo mostra-se tímido, em alguns pontos. Deve-se torná-lo, porém, mais leve, maleável e desburocratizante, num universo de constante mutação e que exige celeridade, notadamente quando se trata de assuntos econômicos e comerciais, que não podem ficar a mercê de morosa solução ou de fórmulas arcaicas imprestáveis, sob pena de não atingir o fim colimado, podendo o legislador aproveitar a grande oportunidade de realizar uma obra duradoira, que se harmonize com as necessidades do século XXI e da transformação produzida pelos meios de comunicação, que permite em segundos atinja o homem os rincões mais longínquos do planeta, revolucionando por completo os conceitos, o comércio e as relações humanas.
Conquanto a subemenda global do relator tenha dado um grande passo, ao adotar a recuperação extrajudicial, não pode o Legislativo desprezar a arbitragem em sua plenitude, como notável instrumento utilizado por inúmeros países e que no Brasil ainda vem encontrando férrea resistência, muito embora a paulatina aceitação já é uma realidade inconteste, revolucionando a cultura a respeito.
O Direito Comercial é, por excelência, dinâmico e consuetudinário. A sociedade deve afeiçoar-se a este novo mundo de gigantescas e rápidas mutações, quando, ironicamente, a sonda espacial Mars Pathfinder pousou, no planeta Marte, percorrendo 500 milhões de quilômetros, com uma precisão matemática, em apenas 7 meses.
O Brasil, de há muito, prevê em seu ordenamento jurídico o desfecho de conflitos, através da arbitragem, um dos mais antigos e eficazes instrumentos utilizados pelo homem, seja para dirimir disputas internacionais, como para dirimir questões de direito privado, especialmente de direito comercial.
A Constituição vigente expressamente manifesta sua adesão aos Tratados Internacionais de que o País seja parte (artigo 5º, § 2º.) e não se incompatibiliza com o juízo arbitral.
A Lei de Sociedade por Ações foi contemplada com recente alteração, permitindo a previsão, nos estatutos das sociedades por ações, da possibilidade de resolução das dissidências, por meio da arbitragem, entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários (Lei nº 6404, de 15 de dezembro de 1976, alterada pela Lei nº 10303, de 31 de outubro de 2001, artigo 109, parágrafo terceiro). A Lei 9307/96 não deixa margem a qualquer dúvida, quanto a sua constitucionalidade, porquanto o artigo 25 determina que, sobrevindo, no curso da arbitragem, divergência acerca de direitos indisponíveis, de cuja existência ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral mandará as partes, para o Juízo competente. A seu turno, o artigo 31, erige a sentença arbitral, se condenatória, em título executivo, com os mesmos efeitos da decisão proferida pelo Poder Judiciário e não inibe a parte de ingressar, em Juízo, seja para embargar possível execução, seja para demandar sua nulidade (artigos 31 a 33). Neste sentido, a opinião dos doutos (Célio Borja, Frederico Marques e Hamilton de Moraes e Barros, apreciando a lei anterior, e, já, recentemente, José Janguiê Bezerra Diniz, Geraldo Brindeiro, Carlos de Laet, Stefânia Guimarães e Regis de Oliveira). A sentença arbitral estrangeira ficará sujeita apenas à homologação do Supremo Tribunal Federal, para ser reconhecida ou executada, no País.
O Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a Lei 9307, de 23 de setembro de 1966, tendo como relator o ilustre Ministro Nelson Jobim.
A Lei 8987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos previstos no artigo 175 da CF, estabelece como cláusula essencial a que diz respeito ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais, conquanto se aplique a esses contratos administrativos a Lei 8666/93, a qual estabelece as normas gerais sobre licitações e contratos com a Administração Pública. Assim, também a Lei Geral de Comunicações e a Lei do Petróleo.
A melhor doutrina aconselha, com ênfase, essa postura, destacando-se os mestres, Carlos Mota Pinto e Maria C. Menezello.
O mundo dos negócios exige presteza e não se compatibiliza com a burocracia e morosidade
6. Ministério Público
O Ministério Público intervirá necessariamente nos processos de falência e recuperação judicial, nos casos indicados na leil. Não obstante, o ideal, como pretendia o projeto original, será a intervenção do parquet em todos os atos previstos na lei, mas, se sua manifestação não se der no prazo indicado, os autos retornarão ao Juízo, evitando-se desta maneira atrasos injustificáveis, com o que se dinamizará o curso do processo.
Pelo projeto originário, da primeira comissão do Executivo, a intervenção do Ministério Público continua obrigatória, contudo, para dinamizar o processo, este será imediatamente encaminhado ao magistrado, se não houver pronunciamento daquele órgão em tempo hábil.
Propõe-se, assim, a restauração desse dispositivo, in verbis:
"A intervenção do Ministério Público é obrigatória nos casos previstos na lei, entretanto, se sua manifestação não ocorrer no prazo previsto, os autos serão conclusos ao juiz, presumindo-se sua anuência."
9. Sociedades de economia mista e empresas públicas e estatais em geral
Sua exclusão é injustificável, quer face ao artigo 173 da Constituição Federal, quer em virtude da moderna tendência doutrinária, a que o País aderiu.
Sugere-se a restauração do dispositivo proposto pela comissão do Executivo, in verbis:
"A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ficam sujeitas a esta lei."
10. Edição na Internet
Os atos de maior relevância e as convocações das assembléias gerais exigem ampla divulgação e não podem ficar à margem da Internet, atualmente, um dos instrumentos de suma importância, no mundo moderno.
Sugere-se então o acréscimo de um parágrafo, o § 5º, ao artigo 230, in verbis:
"A convocação das assembléias de credores será editada também em página própria da Internet, além da publicação em órgão oficial na forma desta lei."