Resumo: O presente trabalho tem por objetivo discutir a inovação inaugurada pela Lei 9.868/99, no tocante a possibilidade da modulação dos efeitos temporais da sentença oriunda de controle de constitucionalidade. Valendo-se da pesquisa doutrinária e da análise de decisões jurisprudenciais, notadamente proferidas no âmbito do Supremo Tribunal Federal, pretende-se demonstrar a importância das decisões mostrarem-se razoáveis e em consonância com o contexto social e econômico em que ocorrem. Para tanto, será defendida a modulação dos efeitos da sentença como uma forma de minimizar a rigidez da aplicação da lei demonstrando assim, consequentemente, uma evolução da relação entre a norma e seu intérprete.
Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade, Efeitos, Lei 9.868/99, Modulação, Flexibilidade, Evolução Legislativa.
INTRODUÇÃO
Antes de adentrar na discussão da proposta central do trabalho, faz-se necessária uma breve e objetiva digressão acerca da temática do Controle de Constitucionalidade e seus desdobramentos no ordenamento jurídico brasileiro. Com o intuito de delimitar e trabalhar o assunto da forma mais clara possível, será tomada como marco inicial da análise a Constituição Federal Brasileira de 1988 (CF/88).
A CF/88 está localizada no ordenamento jurídico pátrio como norma suprema e doutrinariamente é considerada rígida, ou seja, a alteração de seu texto exige quórum especial e procedimentos rigorosos. Ela elenca a proteção de direitos e garantias fundamentais e estabelece diretrizes que servem de parâmetro a todas as leis e demais atos normativos que venham a integrar o sistema jurídico e é diante deste quadro que se desenvolve o controle de constitucionalidade, com o propósito de fiscalizar a compatibilidade desses novos atos normativos que integrem o ordenamento ou venham a integrá-lo, frente a norma suprema.
Neste contexto é válido citar a lição de MENDES, COELHO e BRANCO, 2008, p.1004.:
O reconhecimento da supremacia da Constituição e de sua força vinculante em relação aos poderes públicos torna inevitável a discussão sobre formas e modos de defesa da Constituição e sobre a necessidade de controle de constitucionalidade dos atos do poder público, especialmente das leis e atos normativos.
Sendo assim, verifica-se que o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro está organizado segundo dois critérios básicos: o momento (preventivo ou repressivo) e a natureza do órgão que exercerá o controle (político ou jurisdicional). Em regra, o controle preventivo será realizado pelo poder político enquanto o repressivo realizar-se-á através do poder jurisdicional. Entretanto, mesmo que o poder político realize o controle, a eventual declaração de inconstitucionalidade de uma norma somente poderá ocorrer pelo poder jurisdicional e, sendo constatada, a lei ou o ato normativo será declarado nulo, fazendo com que no país vigore a chamada Teoria da Nulidade.
1. MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Fala-se ainda, consoante doutrina majoritária, na existência de dois principais modelos de controle de constitucionalidade: o difuso e o concentrado, sendo que no Brasil, ambos são adotados, por isso diz-se que o controle de constitucionalidade no país é misto.
Pormenorizando rapidamente as características mais marcantes dos modelos elencados verifica-se que: no modelo difuso, também chamado de americano, o controle poderá ser exercido por todo e qualquer juiz ou Tribunal em face do caso concreto que lhe é dirigido subjetivamente pelas partes. É possível de ser verificado em qualquer processo, já que ocorre de forma incidental. Isto significa dizer que, a declaração da inconstitucionalidade é acessória à demanda e, restando comprovada, a lei deixa de ser aplicada, excepcionalmente, para aquele caso concreto em análise.
Em contrapartida, no modelo concentrado do controle de constitucionalidade, conhecido também como modelo austríaco, a análise da constitucionalidade é realizada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), caso o parâmetro do controle seja a CF/88 ou pelos Tribunais de Justiça dos Estados, no caso do parâmetro ser a Constituição Estadual. Diferentemente do modelo difuso, onde a demanda é proposta por partes subjetivas em um caso concreto, no modelo concentrado, não há um litígio concreto levado a juízo, nem há que se falar em partes em litígio. Neste caso o que se verifica são legitimados para a propositura de ações específicas, propostas em abstrato. São legitimados para despertar o controle de constitucionalidade concentrado aqueles elencados no caput do artigo 103 da CF/881. Ademais, o controle neste caso será realizado através da propositura de ações típicas, quais sejam: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) genérica; Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO); Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva ou Representação Interventiva; Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Por derradeiro, a pronúncia da inconstitucionalidade no controle concentrado é o objetivo principal, não ocorrendo de forma incidental, conforme visto no controle difuso.
1.1. EFEITOS DECORRENTES DAS DECISÕES DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Sendo assim, superadas as principais características dos modelos de controle de constitucionalidade adotados no Brasil, difuso e concentrado, passa-se neste momento a uma rasa análise sobre os efeitos das decisões advindas do controle realizado, ainda em sede de introdução, com fito de contextualizar o futuro desenvolvimento da temática central do trabalho.
Ora, em termos de efeitos advindos do controle de constitucionalidade é possível destacar os efeitos subjetivos (“erga omnes” e “inter partes”) e os efeitos temporais (“ex tunc” e “ex nunc”). Desta forma, verifica-se que na decisão oriunda de controle difuso os efeitos subjetivos são em regra “inter partes” pois neste, conforme tratado nos parágrafos anteriores, há um caso concreto levado à análise por partes em litígio. Diz-se que os efeitos são em regra “inter partes” porque excepcionalmente podem ser “erga omnes”, quando por exemplo a questão da inconstitucionalidade é levada ao Senado Federal e este decide pela suspensão da incidência da norma estendendo os efeitos da decisão para todos, além das partes demandantes.
De outro modo, em relação ao controle concentrado de constitucionalidade, os efeitos são sempre “erga omnes” abrangendo abstratamente todos aqueles que possam se beneficiar da declaração. Além disso, nas decisões decorrentes deste tipo de controle verifica-se também o chamado efeito vinculante em relação aos demais órgãos do poder judiciário e aos entes que fazem parte da administração direta e da indireta, sendo que, a inobservância do efeito vinculante por qualquer um deles enseja reclamação ao Supremo Tribunal Federal.
Por conseguinte, ainda falando-se em efeitos, tem-se que tanto no controle de constitucionalidade difuso quanto no concentrado, os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade são “ex tunc”, ou seja, retroagem desde a origem haja vista o fato da declaração gerar a nulidade do ato impugnado. Todavia, esta é a regra, que no entanto, comporta exceção. E a partir de agora, aproxima-se um pouco o cerne da discussão proposta.
2. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. LEI 9.868/99
Excepcionalmente o Tribunal pode declarar a inconstitucionalidade sem que para isso declare a nulidade do ato impugnado e neste caso, verifica-se a chamada modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade e a consequência disso é que, ao invés de efeitos retroativos, a declaração da inconstitucionalidade poderá valer a partir do momento de sua pronúncia ou até mesmo a partir de um momento futuro fixado pelo órgão julgador, caracterizando o efeito “ex nunc”, ou prospectivo, da decisão.
A possibilidade de modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo foi inaugurada de forma pioneira no país pela Lei nº 9.868 de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade perante a Corte Suprema.
Conforme alhures apresentado, a ADI e a ADC são ações típicas do controle de constitucionalidade concentrado. Todavia, a modulação dos efeitos temporais da sentença poderá ocorrer tanto no modelo concentrado quanto no modelo difuso e independentemente da natureza da lei: estadual, distrital ou municipal.
Ademais, o diploma legal ora invocado emerge de um contexto no qual além da lei, o ordenamento pátrio, notadamente a jurisprudência, passou a valorizar de forma mais enfática a aplicação dos princípios como fonte de direito e parâmetro no julgamento das lides.
O surgimento de mecanismos facilitadores do acesso ao Poder Judiciário contribuiu sobretudo para o aumentar o número de demandas ajuizadas. Além disso, as circunstâncias que as cercam mostram-se cada vez mais complexas e muitas vezes descobertas de regulação normativa. Entretanto, nem mesmo a norma suprema foi capaz de abarcar a regulamentação de todas as situações e circunstâncias prováveis. Neste sentido, destaca-se o enredo de MENDES, COELHO e BRANCO, 2008, p.1000.:
Não existe, pois, uma pretensão de completude do sistema constitucional. E é, exatamente, essa característica que empresta à Constituição a flexibilidade necessária ao contínuo desenvolvimento e permite que o seu conteúdo subsista aberto dentro do tempo.
Ora, com base na lição colacionada é possível concluir que a incompletude da norma está ligada à constante mutação das demandas. Outrossim, as necessidades surgem de acordo com os contextos histórico, político e econômico que as permeiam. Sendo assim, é preciso que o intérprete da norma tenha a sua disposição mecanismos aptos para minimizar as incongruências que podem surgir da aplicação da norma em um cenário totalmente diverso daquele que fundamentou sua elaboração.
Ainda com o objetivo de contextualizar a inovação inaugurada pelo diploma legal em apreço, é válido destacar que a possibilidade do Tribunal limitar os efeitos das decisões contrárias às diretrizes constitucionais foi desenvolvida de forma semelhante ao modelo consagrado em Portugal e em outros ordenamentos, conforme ilustra o ensinamento de MENDES, COELHO e BRANCO, 2008, p.1267:
(...) trata-se de sistema que, positiva ou jurisprudencialmente, vem sendo adotado pelos vários sistemas de controle de constitucionalidade. Além das especificidades do modelo alemão, já largamente referidas, anota-se que também os sistemas austríaco, italiano, espanhol e o próprio direito comunitário têm adotado modalidades assemelhadas quanto à restrição de efeitos da declaração de nulidade. Também a jurisprudência americana acabou por consagrar modelo mitigador da nulidade absoluta.
Entretanto, a previsão da possibilidade de modulação dos efeitos temporais advindos da decisão de inconstitucionalidade não pode ser aplicada simplesmente conforme juízo de conveniência e oportunidade do aplicador. A Lei que regulamenta a ADI e a ADC elenca no artigo 272 os requisitos que devem ser obrigatoriamente observados antes da manipulação dos efeitos pelo Tribunal. São dois os requisitos de ordem material: a manutenção da segurança jurídica e o interesse social relevante, bem como um requisito de ordem procedimental: a exigência do quórum especial de 2/3 dos votos.
A declaração de nulidade, no entanto, continua sendo a regra no sistema brasileiro misto de controle de constitucionalidade. A teoria da nulidade permanece válida e o distanciamento de sua aplicação ocorre de maneira excepcional somente se estiverem presentes os requisitos materiais e o formal que o justifique.
Assim, exige-se na atuação do intérprete uma espécie de juízo de ponderação e razoabilidade no qual de um lado ele terá a declaração da inconstitucionalidade da norma e sua consequente nulidade e do outro, a consequência dessa declaração frente ao interesse social e um eventual abalo que ela possa implicar à segurança jurídica. E, com base nesse juízo de valor, sempre que a nulidade decorrente da declaração de inconstitucionalidade trouxer mais prejuízos à sociedade que benefícios, o mais razoável parece ser que o Tribunal invoque o permissivo legal e manipule os efeitos da decisão tornando-os menos gravosos. Permitir os efeitos retroativos da declaração de inconstitucionalidade pode gerar o caos diante das relações construídas com base na boa-fé e consolidadas na vigência da norma que se pretende afastar e este, definitivamente, não parece ser o intuito do julgador ao proferir a sentença, trazer mais incertezas que soluções.
Com fundamento no art. 27 da Lei 9.868/99, o Supremo poderá modular os efeitos temporais, em regra retroativos, da decisão nos seguintes moldes: declarando a inconstitucionalidade a partir do trânsito em julgado da decisão, “ex nunc” ou, fixando na sentença a suspensão dos efeitos por algum tempo, “pro futuro” ou ainda, declarando a inconstitucionalidade sem pronunciar a nulidade, deixando que a aplicação da lei e dos processos em curso fiquem suspensos até que o legislador venha a se manifestar sobre a questão da inconstitucionalidade.
Apesar da previsão legal ser expressa para aplicação no modelo de controle de constitucionalidade concentrado, a doutrina e a jurisprudência pátrias vêm aplicando-a também para o modelo de controle difuso.
Sendo assim, pode-se concluir que: caso o Corte Suprema declare a inconstitucionalidade da norma sem realizar qualquer tipo de manipulação dos efeitos de sua pronúncia, esta decisão vinculará todos os demais processos em trâmite nas outras instâncias do Poder Judiciário, que apresentem pedidos equivalentes ou idênticos.
De outro modo, se o Supremo realizando juízo de ponderação entender por bem limitar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, esta decisão não retroagirá, produzindo portanto efeitos prospectivos, “pro futuro” e seus fundamentos constitucionais repercutirão também nos casos concretos que porventura venham a ser analisados pelo STF. Por derradeiro, levando-se em conta que em alguns casos pode haver um significativo distanciamento de tempo entre os momentos em que forem proferidas as decisões, o mais razoável seria que, quando o STF declarasse os efeitos com limitações temporais, resguardasse os casos concretos acobertados pela coisa julgada e inclusive, os demais que estejam até o momento pendentes de definição. Observando tais casos e visando protege-los, o STF estaria consequentemente zelando pela manutenção da segurança jurídica e pela isonomia de seus provimentos jurisdicionais.
Diante dos argumentos até então apresentados é possível concluir que a inovação legislativa inaugurada em 99, ao permitir a manipulação dos efeitos temporais das sentenças oriundas do controle de constitucionalidade, justifica uma flexibilização na aplicação da lei pelo intérprete e com isso, cria um mecanismo de proteção às situações jurídicas consolidadas, evita injustiças, danos sociais e à economia do país. Neste sentido é válido trazer à baila a lição de BARROSO, 2004, p 24-25, quando afirma que: “A flexibilização do dogma da nulidade da lei inconstitucional foi saudada como positiva por juristas que nela viram a concessão de uma ‘margem de manobra’ para o Judiciário ponderar interesses em disputa”.
Quando decide pela modulação, o Tribunal atua ponderando princípios e valores constantes no próprio texto constitucional e tal conduta demonstra um avanço em termos jurisdicionais, isto porque: a flexibilidade que cerca esta posição demonstra uma mitigação da rigidez da aplicação da norma. Aquilo que antes significava uma mera subsunção dá lugar a um juízo de valor e de razoabilidade e possibilita que a decisão esteja consonante com os valores históricos e o contexto social em que é proferida.
Todavia, podem existir aqueles que enxergam no juízo de valor a cargo do Tribunal nuances de subjetivismos que poderiam macular os efeitos das decisões moduladas. Mas este posicionamento não há de ganhar forças, porque a própria lei que permite a flexibilização cuidou de evitar que as decisões sejam frutos de ingerências e de subjetivismos desarrazoados, ao estipular requisitos materiais e o quórum especial de aprovação e exigir que eles sejam observados.
2.1. ANÁLISE DO TEMA DA MODULAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA
Com intuito de ratificar os argumentos até então apresentados em defesa da aplicabilidade da modulação dos efeitos temporais da sentença advinda de controle de constitucionalidade serão apresentadas a seguir ementas de acórdãos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
A primeira delas é da relatoria do Ministro Luiz Fux, na ADI 1842/RJ – Rio de Janeiro em julgamento que ocorreu em 06/03/2013 e foi publicado em 16/09/2013:3
Ação direta de inconstitucionalidade. Instituição de região metropolitana e competência para saneamento básico. Ação direta de inconstitucionalidade contra Lei Complementar n. 87/1997, Lei n. 2.869/1997 e Decreto n. 24.631/1998, todos do Estado do Rio de Janeiro, que instituem a Região Metropolitana do Rio de Janeiro e a Microrregião dos Lagos e transferem a titularidade do poder concedente (...). Ação julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “a ser submetido à Assembleia Legislativa” constante do art. 5º, I; e do § 2º do art. 4º; do parágrafo único do art. 5º; dos incisos I, II, IV e V do art. 6º; do art. 7º; do art. 10; e do § 2º do art. 11 da Lei Complementar n. 87/1997 do Estado do Rio de Janeiro, bem como dos arts. 11 a 21 da Lei n. 2.869/1997 do Estado do Rio de Janeiro. 6. Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Em razão da necessidade de continuidade da prestação da função de saneamento básico, há excepcional interesse social para vigência excepcional das leis impugnadas, nos termos do art. 27 da Lei n. 9868/1998, pelo prazo de 24 meses, a contar da data de conclusão do julgamento, lapso temporal razoável dentro do qual o legislador estadual deverá reapreciar o tema, constituindo modelo de prestação de saneamento básico nas áreas de integração metropolitana, dirigido por órgão colegiado com participação dos municípios pertinentes e do próprio Estado do Rio de Janeiro, sem que haja concentração do poder decisório nas mãos de qualquer ente.
A Ementa acima colacionada diz respeito à ADI impetrada pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT em face de Legislações Estaduais que instituíram a região metropolitana do Rio de Janeiro e a Microrregião de Lagos e transferiram a titularidade do poder concedente em relação ao manejo do serviço público de saneamento básico ao Estado do Rio de Janeiro. Apesar da declaração da inconstitucionalidade parcial das normas de origem estadual impugnadas, o Tribunal Pleno optou pela manipulação dos efeitos da declaração tendo em vista a necessidade da continuidade da prestação do serviço básico de saneamento. Para tanto, comprovou o excepcional interesse social da questão e assinalou o prazo de 24 meses, a contar da data da conclusão do julgamento, para continuidade da vigência excepcional das leis impugnadas.
Outra hipótese oportuna em que se verifica a aplicação da limitação dos efeitos da decisão pelo STF ocorreu no julgamento da ADI 4876/DF – Distrito Federal, em 26/03/2014 e publicado em 01/07/2014, sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli:4
Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 7º da Lei Complementar nº 100/2007 do Estado de Minas Gerais. Norma que tornou titulares de cargos efetivos servidores que ingressaram na administração pública sem concurso público, englobando servidores admitidos antes e depois da Constituição de 1988. Ofensa ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, e ao art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Modulação dos efeitos. Procedência parcial. (...) 3. Com exceção do inciso III (que faz referência a servidores submetidos a concurso público), os demais incisos do art. 7º da Lei Complementar nº 100, de 2007, do Estado de Minas Gerais tornaram titulares de cargo efetivo servidores que ingressaram na Administração Pública com evidente burla ao princípio do concurso público (art. 37, II, CF/88). 4. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para, i) em relação aos cargos para os quais não haja concurso público em andamento ou com prazo de validade em curso, dar efeitos prospectivos à decisão, de modo a somente produzir efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata de julgamento, tempo hábil para a realização de concurso público, a nomeação e a posse de novos servidores, evitando-se, assim, prejuízo à prestação de serviços públicos essenciais à população. (...)
Neste segundo caso, o que se apresenta é uma ADI impetrada pelo Ministério Público Federal em face de Lei complementar do Estado de Minas Gerais, que regulava a contratação de funcionários sem observar a exigência constitucional relativa a realização de concurso público para ingresso em cargo efetivo. Assim como o exemplo anterior, o Tribunal Pleno manipulou os efeitos retroativos da sentença declaratória da inconstitucionalidade do dispositivo infraconstitucional, com intuito de zelar pela continuidade do serviço público prestado, estabelecendo o lapso temporal de doze meses para realização do processo constitucionalmente exigido.
Ainda no tocante ao tratamento do tema da modulação temporal dos efeitos da sentença no controle de constitucionalidade, é válido mencionar a ementa a seguir, oriunda do julgamento do Agravo Regimental AP 512 AgR-AgR, do Estado da Bahia, cujo relator foi o Ministro Teori Zavascki, julgado em 10/04/14 e publicado em 05/05/14:5
AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE REPUTOU VÁLIDO O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. ART. 84, §§ 1º E 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ADI 2.797/DF. EFEITOS EX NUNC. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão prolatado na ADI 2.797/DF, foram modulados os efeitos jurídicos da inconstitucionalidade, cujo termo inicial foi estipulado em 15 de setembro de 2009, razão pela qual resultaram preservados os atos praticados até a referida data. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
Neste último exemplo, verifica-se novamente a aplicação pelo Tribunal Pleno da modulação temporal dos efeitos da decisão fazendo-a produzir seus efeitos somente a partir de data específica, resguardando assim, a validade e a segurança jurídicas dos atos praticados até 15 de setembro de 2009.