INTRODUÇÃO: O habeas corpus, nasceu para proteger o direito a liberdade. A liberdade é um direito natural, pois todo indivíduo ao nascer são possuidores deste direito. É um direito de primeira geração, por tanto é um direito negativo, não sendo necessária a presença do Estado agindo positivamente para que se tenha o direito. Entretanto, o Estado pode forçar o cumprimento quando sofrer ameaça ou lesão a este. O fundamento para a impetração do habeas corpus nos é dado pela Constituição em seu artigo art.5°, LIV in verbis:
Art. 5°(...)LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (BRASIL, Constituição Federal)
A garantia do direito ao uso deste remédio constitucional está expressamente disposta também no artigo 5°, LXVIII, in verbis:
Art. 5°, LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. (BRASIL, Constituição Federal)
A Constituição dá a proteção dando o direito e dá ao Estado o dever de garantir sua efetivação. Neste artigo jurídico veremos o Habeas Corpus se tornando efetivo no caso concreto, vendo seu funcionamento no polêmico HC 83996-RJ, Concedido ao famoso diretor de teatro brasileiro Gerald Thomas. Veremos alguns conflitos de direitos fundamentais gerados no caso em questão.
1 – A ORIGEM DO HABEAS CORPUS E SEU CONTEXTO HISTÓRICO
O habeas corpus foi o primeiro remédio constitucional do mundo moderno. (Padilha – 2014, p.591).
A origem do habeas corpus segundo a corrente majoritária, se deu através da carta magna pelo disposto em seu capítulo XXI. A carta magna foi ortogada pelo rei João sem-terra em 19 de julho de 1.215, na Inglaterra. Quando João concedeu tal direito limitado a apenas a burguesia. (MORAES, 2009, p.124).
Para corrente minoritária o habeas corpus nasceu durante o reinado de Carlos II, quando este ortogou a “petition of Rights, culminado com o habeas corpus Act de 1679. (MORAES, 2009, p.124).
Nesta época o entendimento de necessidade e possibilidade, “interesse de agir” para impetrar o habeas corpus era limitado, pois somente poderiam se valer de tal remédio os que tinham a privação de sua liberdade causada por acusação criminosa. Este entendimento somente veio a ter maior abrangência apenas mais tarde, com o nascimento do novo habeas corpus ACT inglês, onde era tutelado qualquer forma de privação de liberdade por ilegalidade ou abuso de poder. Assim todo aquele que era privado de sua liberdade sem ter uma efetiva condenação poderia se utilizar do habeas corpus. (MORAES, 2009, p.124).
No Brasil o habeas corpus nasceu com a vinda de Dom João VI, quando este veio a expedir o decreto lei 23/05/1821, referendado pelo Conde dos Arcos. Tal dispositivo foi reproduzido também na Constituição Imperial somente 3 anos mais tarde, dando ao cidadão o direito ao contraditório, a ampla defesa e por fim o direito ao devido processo legal. Assim evitava – se a privação da liberdade de forma arbitrária para que não houvesse a privação dessa injustamente. (MORAES, 2009, p.124).
Em Portugal o habeas corpus aparece pela primeira vez no Código de processo criminal de 29/11/1832, mas só foi elevado como um direito fundamental, garantido constitucionalmente em 1891. (MORAES, 2009, p.124).
Até 1832 o instituto do habeas corpus era usado para toda e qualquer forma de liberdade, politica, filosófica, etc. Tal dispositivo recebeu o nome de Teoria brasileira do habeas corpus. (Padilha, 2014, p. 591).
A limitação da possibilidade jurídica do pedido de habeas corpus veio apenas com a edição da emenda à Constituição de 1926, quando a liberdade tutelada ficou restrita a apenas a liberdade de locomoção. (Padilha, 2014, p. 591).
2 – CONCEITO DE HABEAS CORPUS, CABIMENTO E SUA FINALIDADE
Habeas corpus é uma das cinco espécies existentes de remédios constitucionais. Os remédios constitucionais visam proteger direitos que violados ou estão em eminência de ser. Rodrigo Padilha em seu livro Direito Constitucional, diz (2014, p.589/590):
Os remédios constitucionais são instrumentos destinados a assegurar o gozo dos direitos violados ou em vias de ser violados ou simplesmente não atendidos. ( 2014,p.589/590 )
A expressão habeas Corpus é antiga e significa “tragam – me o corpo”. Tal expressão se iniciava no mandado que o tribunal concedia enviando este a quem detinha a liberdade do corpo em questão. Alexandre de Moraes em seu livro, Direito Constitucional diz que tais palavras eram proferidas da seguinte forma (2009, p.125):
“Tomai o corpo deste detido e vinde submeter ao tribunal o homem e o caso. (2009, p.125)
Assim conclui – se que o habeas corpus é portanto uma garantia de um direito individual, em que um juiz representando o Estado, torna efetiva a proteção da liberdade do indivíduo, direito fundamental de primeira geração.
Para compreender tal raciocínio é preciso compreender a distinção entre direitos fundamentais e garantias fundamentais Paulo Bonavides em seu livro Curso de Direito Constitucional os distingue da seguinte forma (2015, p. 525):
Reconduzindo seu significado autônomo e neutro ou desvinculado de toda acepção política o termo garantia explica etimologicamente segundo Geleotti e Liñares Quintana , pela derivação do garant, do alemão gewähren- gewähr – leistung, cujo significado acrescentam eles é o de sicherstellung, ou seja de uma posição que afirma a segurança e põe cobro a incerteza e a fragilidade. Existe a garantia sempre que em face de um interesse que demanda proteção e de um perigo que se deve conjurar. Nisso os publicitas se põem de acordo, porém as dificuldades surgem mais tarde quando a expressão translada para a esfera política e jurídica, tendo já fora o seu significado técnico, uma dimensão conceitual, de cunho axiológico, muito clara, por prender –se aos valores da liberdade e da personalidade como instrumento de proteção. Garantia é o meio de defesa que se coloca diante do direito (...). (2015, p.525).
Na Constituição Federal direito à liberdade está disposto no artigo 5°, caput, in verbis:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...) (BRASIL< Constituição Federal)
A garantia da proteção da liberdade encontramos nos artigos 5°, incisos XXXV e LVIII da Constituição Federal, in verbis:
Art. 5°, XXXV: A lei não excluirá da apreciação do lesão ou ameaça a direito. (BRASIL, Constituição Federal)
Art. 5°, LXVIII: Conceder –se á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. (BRASIL, Constituição Federal)
Assim, para que haja possibilidade de impetrar habeas corpus é necessário que haja ameaça ou lesão ao direito de locomoção da pessoa e esta privação de liberdade tem que ter ocorrido de forma arbitrária, no caso por ilegalidade ou abuso de poder. Sem tais requisitos ocorrerá a impossibilidade jurídica do pedido e a falta de interesse de agir. Assim, a utilização do habeas corpus para questionar pena pecuniária não tem cabimento ao habeas corpus, por que esta não priva a liberdade do indivíduo. Tampouco caberá impetrar habeas corpus se a pena privativa de liberdade já estiver extinta, por que não existe ameaça ou lesão ao direito de locomoção. (MORAES, 2009, p.126).
Na apreciação do habeas corpus o tribunal fica desobrigado a seguir a regra da congruência processual. Quando o tribunal estiver convicto de ato ilegal e não mencionado no pedido do impetrante, poderá afastar o pedido deste ainda que o resultado alcançado seja diverso ao quisto pelo impetrante. Assim conclui – se que nas ações de habeas corpus o tribunal poderá julgar além ou a aquém, desde que esteja convicto que é necessário. (MORAES, 2009, p.126).
No caso de concurso de agentes os co- réus podem aproveitar o habeas corpus favorável proferido á um deles. Conforme dispõe o artigo 580 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art.580. No caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivo que não for de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará os outros. ( BRASIL, Código de Processo Penal).
A ação de habeas corpus não permite a reanálise das provas ou dilação probatória para corrigir erros do ad quo, por possuir caráter sumaríssimo seu procedimento é mais célere, com menos diligências em relação ao juízo ad quo. (MORAES, 2009, p.127).
Alexandre Moraes em seu livro Direito Constitucional diz que o habeas corpus é uma ação constitucional de caráter penal, in verbis:
O habeas corpus é uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. ( 2009, p. 127 ).
Tendo em mente a ideia de habeas corpus e das palavras ditas no livro de Moraes, podemos concluir que o habeas corpus não é um recurso e sim uma ação. (MORAES, 2009, p.127).
3. ESPÉCIES DE HABEAS CORPUS
Com base no artigo 5°, inciso LXVII, poderá se valer do habeas corpus aqueles que tiverem privados de sua liberdade de locomoção por violência ou coação ou ainda que esta ainda não exista efetivamente, a simples ameaça ao direito à liberdade de locomoção já o faz legitimado para impetrar o habeas corpus. (PADILHA, 2014, p. 593).
Quando há ameaça à liberdade de locomoção será impetrado o habeas corpus preventivo sendo expedido em favor do impetrante um instrumento denominado salvo conduto. (PADILHA, 2014, p. 593).
Se a pessoa já se achar privada da sua liberdade por violência ou coação, o habeas corpus utilizado será o repressivo, também conhecido como liberatório. Em favor do lesado, neste caso, será expedido o instrumento do alvará de soltura. (PADILHA, 2014, p. 593).
4. PARTES DA AÇÃO DO HABEAS CORPUS
Como já visto anteriormente o h.c., independe de capacidade postulatória, próprio o lesado pode se valer do direito de petição, quando o faz este é denominado impetrante. (PADILHA, 2014, p. 594).
Quando é impetrado em favor de terceiro, este será denominado impetrante e o lesado que recebe o h.c. em seu favor, é denominado paciente. (PADILHA, 2014, p. 594).
O autor do constrangimento a liberdade é denominado autoridade coatora ou também conhecido como impetrado. (PADILHA, 2014, p. 594).
5. LEGITIMIDADE ATIVA
O habeas Corpus é uma ação popular penal, pois tudo o que se exige para impetrar tal ação é apenas atribuição de pessoa natural e somente esta poderá ser paciente de um h.c. (PADILHA, 2014, p. 595).
Não se exige capacidade civil, tampouco postulatória, podendo o próprio lesado peticionar de próprio punho sem que haja a necessidade da presença do advogado. Assim abre a possibilidade ao impetrante do uso de mais um direito constitucional, o direito de petição. (PADILHA, 2014, p. 595).
Os incapazes do artigo terceiro do código civil também podem ´peticionar, ainda que não representados ou assistidos. (PADILHA, 2014, p. 595).
A impetração do habeas corpus pode se dar em beneficio próprio ou de terceiros. (PADILHA, 2014, p. 595).
No que diz respeito a pessoa jurídica, a lei não a legitima para impetrar habeas corpus, pois não é pessoa humana e sua personalidade é constituída pela lei, por tanto não goza do direto a liberdade de locomoção, uma vez que esta não é detentora de tal atributo, por isso falta lhe interesse de agir e há impossibilidade jurídica do pedido. Entretanto nada impede que ela impetre h.c. em favor de terceiro. (PADILHA, 2014, p. 595).
O Promotor de justiça pode impetrar habeas corpus no juízo ad quo, porém este deverá impetrar visando a liberdade locomoção do lesado e é proibido de faze – lo contrário a isto, sob pena de não conhecimento do pedido. O paciente deve ser comunicado previamente para manifestar sua vontade em face da pretensão do Ministério Público. (PADILHA, 2014, p. 595).
No caso do magistrado, este jamais poderá impetrar h.c., pois ofenderia ao princípio da imparcialidade do juiz. (PADILHA, 2014, p. 595).
O estrangeiro poderá impetrar, desde que a petição seja redigida em língua portuguesa brasileira, sob pena do não conhecimento da ação. (PADILHA, 2014, p. 595).
6. LEGITIMIDADE PASSIVA
No polo passivo da situa a autoridade coatora, conforme diz o CPP, referindo – se ao termo autoridade a quem pode de forma licita privar a liberdade de um indivíduo, por que a lei assim o legitima. (PADILHA, 2014, p. 596).
Entretanto, os Tribunais vem reconhecendo que também figuram como autoridade coatora, os hospitais, clinicas psiquiátricas e pessoas jurídicas do direito privado. (PADILHA, 2014, p. 596).
Alguns autores sustem que há possibilidade de impetrar habeas corpus contra a pessoa física, quando por exemplo o dono de terras mantém seus trabalhadores em regime de escravidão. (PADILHA, 2014, p. 596).
7. DA COMPETÊNCIA PARA JULGAR O HABEAS CORPUS
Para conhecer quem será o juízo competente para julgar o mérito do h.c., deve se verificar a posição da autoridade coatora, pois conforme esta for será delegada a um juízo diferente. (PADILHA, 2014, p. 596).
A competência será delegada aos juízos estadual ou federal, se a ameaça ou lesão a liberdade de locomoção tiver sido ordenada pelo delegado de polícia ou autoridade competente para tanto, ou ainda quando originar de ato particular. (PADILHA, 2014, p. 596).
Se do ato coator evolver o juízo ad quo, a competência será delgada ao juízo ad quem. (PADILHA, 2014, p. 596).
Se for ato de juiz federal a competência será exclusiva do TRF. (PADILHA, 2014, p. 596).
Caso seja ato das turmas recursais de juizados especiais estaduais ou federais, os juízos competentes para julgar serão o TJ e o TRF. (PADILHA, 2014, p. 597).
8. CAUSAS DE LIMITAÇÕES O HABEAS CORPUS
O instituto do habeas corpus está figurado no rol das cláusulas pétreas, por tanto em regra não pode ser denegada sua impetração, porém a lei lhe impõe certos limites. (PADILHA, 2014, p. 599).
No caso do estado de sítio o h.c. não será suspenso, mas terá os seus efeitos mais brandos. A respeito o artigo 139, da CF, incisos I e II, in verbis:
ART.139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
I – A obrigação de permanência em localidade determinada.
II – Detenção em edifício não destinado a condenados por crimes comuns; (...) (BRASIL, Constituição Federal)
Nos casos do 139 da CF ainda haverá o exercício do habeas corpus, porém com menor abrangência. (PADILHA, 2014, p. 599).
Os militares das forças armadas que tiverem a sua liberdade privada por indisciplina, não poderão se valer do habeas corpus, salvo se houver ilegalidade, no ato da prisão ou na determinação desta. (PADILHA, 2014, p. 599).
Quando a pena privativa de liberdade estiver sido extinta, não caberá habeas corpus, por que falta interesse de agir e ocorrerá assim a impossibilidade jurídica do pedido. (PADILHA, 2014, p. 600).
9 . O HOMEM E O CASO
Dia 17 de agosto de 2.003 Gerald Thomas, um conhecido diretor de teatro, dirigiu e apresentou sua peça denominada Tristão e Isolda. A peça foi exibida no teatro municipal do Rio de Janeiro com termino ás duas horas da madrugada. (SITE: Direitos e garantias fundamentais)
Após o termino da apresentação artística, o público demonstrou - se insatisfeito com a peça artística e se expressaram com calorosas vaias. (SITE: Direitos e garantias fundamentais)
Gerald em um ato expressivo de sua indignação ás vaias a ele proferidas subiu em cima do palco e simulou uma masturbação, não satisfeito, virou se de costas e abaixou as calças até os joelhos mostrando as nádegas ao público. (SITE: Direitos e garantias fundamentais)
O caso ganhou grande repercussão nacional e a cena foi filmada por expectadores e invadiu a internet. O ato do diretor trouxe consequências mais grave, além da vexatória, pois o caso foi parar na justiça e ele foi acusado de prática de ato obsceno tipificado no Código Penal, no art.233, in verbis:
Art.233Praticar ato obsceno em público ou aberto ou exposto ao público Pena, de detenção de três meses a um ano, ou multa”.
Quando viu seu direito à liberdade ameaçado em juízo ad quo, impetrou seu habeas corpus, que nasceu com o número, 83996-RJ. (SITE: Direitos e garantias fundamentais)
A espécie do h.c. impetrada por Thomas é o habeas corpus preventivo. Percebendo o impetrante que não conseguiria parar a ação penal movida contra ele no ad quo. Peticionou ao ad quem, afim de prevenir que fosse privado de sua liberdade. (SITE: Direitos e garantias fundamentais)
9.1 – CASO GERALD THOTHOMAS, CONFLITOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Quando há conflito de direitos fundamentais o juiz afim de soluciona - lo aplicará o princípio da concordância prática, também conhecido como princípio da harmonização, de forma a ponderar os direitos em conflitos visando o que melhor atender a dignidade da pessoa humana reduzindo assim abrangência de um direito sob o outro. (PADILHA, 2014, p. 530).
Rodrigo Padilha enumera duas espécies de colisão de direitos fundamentais, in verbis:
(...) Colisão dos direitos fundamentais – quando há um conflito real com outro direito, idêntico ou não. Nesse caso ainda existe a possibilidade de existir uma colisão em sentido impróprio, na qual o exercício de um determinado direito fundamental entra em colisão com outros bens constitucionalmente protegidos, como saúde pública, patrimônio cultural, defesa nacional, família. (PADILHA, 2014, p. 530).
No caso de Thomas o conflito houve conflito de real, pois de um lado a liberdade de expressão e a liberdade de locomoção do impetrante que estava em eminência de ser privada, a respeito da liberdade artística a CF em seu artigo 5°, IX, in verbis;
Art. 5°, IX - É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença” (BRASIL, Constituição Federal).
Do outro lado a proteção a moral, a família, aos bons costumes e ao decoro, dos ofendidos com o ato do diretor. A Constituição Federal neste sentido limita a liberdade de expressão em seu artigo 221°, inciso IV:
Art. 221: A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão terão os seguintes princípios:
(...) IV- Respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família. (BRASIL, Constituição Federal).
Assim, analisada a situação conclui – se que não houve conflito de pessoas em face a patrimônio protegido constitucionalmente, por tanto não há o que se falar em Colisão em sentido próprio mas sim em colisão real.
9.2 JULGAMENTO DO CASO THOMAS
No dia 17 de agosto de 2.004 após superada analise de conflitos de direitos fundamentais, pelo principio da concordância prática a turma decidiu pela absolvição do réu in verbis:
Decisão: Após o voto do Ministro-Relator, indeferindo a ordem, pediu vista o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Carlos Velloso. 2ª Turma, 25.05.2004. Decisão: O Senhor Ministro Gilmar Mendes, consultado pelo Presidente da Turma, propôs, justificadamente, a renovação do pedido de vista, pelo prazo agora estendido para 09.08.2004 (Resolução STF nº 278/2003, art. 1º, § 1º, in fine). 2ª turma, 29.06.2004. Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus (RISTF, art. 150, § 3º) e determinou, em conseqüência, a extinção do processo penal de conhecimento, com o imediato trancamento da ação penal, em virtude de se haver registrado empate na votação, pois os Ministros Relator e Ellen Gracie indeferiam o pedido, enquanto os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello (Presidente) o deferiam. Não votou o Ministro Joaquim Barbosa, por não haver assistido ao relatório. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 17.08.2004.
Com o efeito da decisão do referido habeas corpus preventivo, o processo penal foi extinto.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O habeas corpus originou se da Carta Magna ortogada pelo rei João sem-terra no ano de 1215 na Inglaterra.
Nesta época a abrangência da liberdade tutelada pelo instrumento era reduzida apenas a liberdade privada por acusação criminosa, além disso somente poderiam se valer de tal socorro a nata da burguesia.
Com o nascimento do novo habeas corpus ACT inglês a liberdade tutelada passou a ter maior abrangência, de forma que a proteção se estendia a qualquer forma de privação de liberdade por ilegalidade ou abuso de poder.
No ordenamento jurídico pátrio o habeas corpus foi efetivamente inserido na Constituição Imperial no ano de 1.824 sendo o objeto de sua tutela toda e qualquer forma de liberdade.
A limitação da liberdade tutelada veio com a emenda á Constituição de 1.826, restringindo a proteção para apenas a liberdade de locomoção, lesada ou ameaçada, por ilegalidade ou abuso de poder.
O habeas corpus é uma ação constitucional, que hordiernamente visa proteger a liberdade de locomoção privada por ilegalidade ou abuso de poder.
Tal remédio não pode ser denegado a ser concedido, mas pode ter a sua eficácia limitada quando o país estiver em estado de sítio por exemplo.
Para impetrar habeas corpus não é preciso ter capacidade postulatória pois o próprio lesado poderá peticionar de próprio punho pedindo por sua liberdade, o que a torna uma verdadeira ação popular, onde o cidadão exerce o seu direito de petição.
No caso prático em comento, houve conflitos de direitos fundamentais, a turma analisando tais conflitos pelo princípio da concordância prática concedeu o habeas corpus preventivo ao impetrante.
REFERÊNCIAS
BONAVIDES, Paulo – Curso de direito constitucional, São Paulo, editora, edição, ano.
Brasil, Código de processo penal – Art. 580.
Brasil, Constituição Federal – Artigo: 5°, incisos: IX, XXXV, LIV e LVIII, art. 139°, incisos I e II e art. 221°, IV.
BRASIL, Código Penal – Artigo: 233.
DIREITOS FUNDAMENTAIS - Por George Marmelstein, Juiz federal e Professor de Direito Constitucional, Casos curiosos e julgamentos pitorescos. Disponível em: (http://direitosfundamentais.net/2007/08/14/jurisprudenciando-casos-curiosos-julgamentos-pitorescos/ ) Acessado em: 20 de agosto de 2015.
Moraes, Alexandre – Direito Constitucional, São Paulo, editora, edição, 2009.
Padilha, Rodrigo – Direito Constitucional, São Paulo, Editora: Método, ed. 4°, 2014.
STF - HABEAS CORPUS : HC 83996 RJ. Disponível em: (http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/767702/habeas-corpus-hc-83996-rj). Acessado em: 02 de novembro de 2015.