O direito ao esquecimento e a dignidade da pessoa humana - Jus.com.br

INTRODUÇÃO

O direito ao esquecimento é considerado como sendo uma das novas modalidades dos direitos da personalidade no qual encontra o fundamento legal dentro do princípio da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, esse direito visa a resguardar os fatos passados do agente, para que estes não sejam amplamente divulgados, determinando assim, o direito a privacidade e a intimidade do próprio indivíduo.

Dessa maneira, tem se demonstrado como fundamental a proteção do direito ao esquecimento que o indivíduo possui, em razão principalmente dos avanços tecnológicos que acabou por propiciar uma maior rapidez no acesso às informações de todos os tipos, principalmente as pessoais, nas quais podem violar o direito da personalidade do agente.

Nesse contexto, o principal fundamento de proteção do direito ao esquecimento sem dúvidas se demonstra consubstanciado no princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, esse foi devidamente reconhecido pela Constituição Federal de 1988, como fundamento do Estado Democrático de Direito, devendo todas as demais normas, sempre determinarem de acordo com este princípio constitucional.

Anteriormente ao aparecimento do direito da dignidade da pessoa humana, tivemos os direitos fundamentais, que passam por três gerações distintas, sendo a primeira delas a que estabelecia a questão das liberdades públicas, onde previa uma especial proteção dos indivíduos em relação ao Estado.

Já os direitos de segunda geração eram determinados como sendo totalmente diferentes do primeiro, tendo em vista que, estes previam os direitos sociais, culturais e econômicos, onde havia uma forte intervenção do Estado. Por fim, temos os direitos humanos de terceira geração, determinados como para a proteção dos direitos difusos e coletivos.

Os direitos da personalidade estão diretamente ligados ao conceito da pessoa, com isso, o direito ao esquecimento nada mais é do que um dos direitos da personalidade. Assim, esta começou a ser evidenciada a partir da ideia de dignidade da pessoa humana. O direito ao esquecimento é considerado como um novo direito da personalidade e ainda é autônomo em relação a mesma.

Os direitos da personalidade possuem algumas características próprias deste direito, como a questão de ser inato, tendo em vista que, a pessoa a adquire no momento em que nasce. Pode ainda ser personalíssimo e absoluto, de maneira a ser exercido somente pelo seu detentor e ainda ser oponível a todas as demais pessoas. Este ainda é irrenunciável, pois o titular não poderá desistir dos seus direitos da personalidade. É considerado como impenhoráveis e imprescritíveis, em razão de não poderem ser penhorado e ser reprimido, pois a lesão aos direitos da personalidade pode ser reprimida a qualquer tempo.

O direito ao esquecimento ganhou proteção jurídica em várias disposições normativas, que se encontram principalmente previstas no Código Civil, na Constituição Federal, no Código de Defesa do Consumidor, no Código de Processo Penal, dentre outros.

Nesse aspecto, a divulgação de certas informações, pode ser traduzida, a depender do caso concreto, como sendo uma afronta ao próprio direito da personalidade. Assim o direito ao esquecimento possui como finalidade a proteção temporal das informações, inserido dentro do contexto individual do direito do agente.

Assim, serão determinados além desses aspectos, alguns comentários acerca da responsabilidade civil, principalmente em relação ao dano extrapatrimonial, onde se encontra o dano moral. Nesse contexto, serão determinados os critérios de fixação do valor indenizatório deste. Logo posteriormente é abordado sobre alguns casos de grande repercussão nacional acerca da aplicação do direito ao esquecimento pelo Superior Tribunal de Justiça.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA E ASPECTOS FUNDAMENTAIS DOS DIREITOS HUMANOS.

Evolução Histórica.

Os direitos humanos passam por três gerações de direitos, de acordo com o seu reconhecimento constitucional. Dessa forma, temos como sendo os direitos fundamentais de primeira geração aqueles nos quais estabeleciam as denominadas liberdades públicas.

Assim, essas liberdades eram institucionalizadas a partir da carta magna, caracterizando uma forte limitação ao poder estatal, tendo em vista que, o mesmo deveria todos àqueles direitos individuais e ainda os mesmos quando exercido de maneira coletiva.

Essa primeira geração de direitos fundamentais é uma forma de defesa dos indivíduos perante o Estado, pois acabavam por estabelecer as atividades que os indivíduos poderiam exercem sem interferências estatais, impondo a sua abstenção no domínio da atividade humana. Entretanto, não eram todas matérias nos quais o Estado permaneceria afastado, pois estabelecia o domínio de cada um.

Os direitos e garantias individuais e políticos clássicos são integrados pelos direitos civis e políticos, como por exemplo, o direito à vida, a inviolabilidade do domicilio, dentre outros. Dessa maneira, estão consubstanciados como sendo direitos representados pelo afastamento estatal das relações individuais e também sociais.

Esses direitos são comumente conhecidos como direitos negativos ou liberdades publicas negativas, tendo em vista que, o Estado serve apenas como um guardião dessas liberdades, não podendo interferir no relacionamento social dos indivíduos. Os direitos fundamentais de primeira geração foram os primeiros a serem positivados constitucionalmente em meados do século XVIII, quanto se tinha a devida concepção do Estado de maneira liberal.

A segunda geração de direitos humanos fundamentais são o contrário da primeira geração, pois agora se exigia uma prestação positiva por parte do Estado. Assim, os direitos de segunda geração são os considerados direitos sociais, culturais e econômicos.

Nessa perspectiva, era fundamental a interferência do Estado, pois somente a partir dessa interferência, era que se tornaria possível alcançar o bem de toda a coletividade.

Nesse sentido, podemos aduzir nos preciosos ensinamentos trazidos por Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior (1998, p. 65), ao abordar sobre a importância da interferência estatal nos direitos fundamentais de segunda geração, da seguinte maneira:

Os direitos fundamentais de segunda geração são os que exigem uma atividade prestacional do Estado, no sentido de ser buscar a superação das carências individuais e sociais. Por isso, em contraposição aos direitos fundamentais de primeira geração – chamados de direitos negativos – os fundamentais de segunda geração costumam ser denominados direitos positivos, pois, como se disse, reclamam não a abstenção, mas a presença do Estado em ações voltadas à minoração dos problemas sociais.

Os direitos fundamentais de terceira geração são aqueles estabelecidos com vistas à proteção dos interesses difusos e coletivos. Dentre esses direitos podemos destacar os da solidariedade e da fraternidade, ao meio ambiente equilibrado, dentre tantos outros.

Assim, esses direitos são essenciais para o processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, além de consagrar o princípio da solidariedade.

Com isso, temos que as três gerações de direitos humanos fundamentais passaram por um processo de evolução histórica que começou na Inglaterra, mas os seus valores foram consagrados por meio de um vasto processo histórico. O começo ocorreu naquela localidade tendo em vista ter sido o primeiro onde foram criados instrumentos de proteção aos direitos humanos.

Os gregos, também foi uma civilização que desenvolveu valores essenciais para os direitos humanos, como os da liberdade e igualdade. Já o cristianismo e judaísmo também tiveram os seus valores, pois consubstanciaram a ideia de dignidade e da importância do homem.

No período iluminista, no século XVIII, os direitos humanos foram novamente evidenciados a partir do momento da Revolução Francesa e, também da Independência dos Estados Unidos, nos quais traziam como ideia central do movimento a dignidade da pessoa humana. Com isso, temos que a primeira geração de direitos fundamentais ocorreu a partir da Revolução Francesa.

Logo após essa revolução, adveio a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, sendo um importante instrumento normativo, pois acabou representando a extinção do antigo regime de monarquia absoluta e privilégios feudais.

Os principais marcos históricos que concretizaram os direitos humanos foi a Revolução norte-americana, ocorrida em 1776, a Declaração dos Direitos da Virgínia, e logo após, a Declaração da Independência e Constituição Federal dos Estados Unidos.

O Estado liberal começou a gerar grandes injustiças no meio social, além disso, com o advento da Revolução Industrial, começou a sentir a necessidade do surgimento dos direitos humanos fundamentais de segunda geração. Isso ocorreu, principalmente pelas condições degradantes nas quais eram submetidos os trabalhadores das fábricas.

Aliado a esses fatores, tivemos a crise econômica ocorrida em 1929, no qual acabou por demonstrar a grande necessidade do Estado começar a intervir na economia, tendo em vista que as regras demonstradas no Estado Liberal não estavam se mostrando eficiente.

Dessa maneira, podemos abordar nas palavras trazidas por Magalhães (2000, p. 28-29), sobre esse individualismo presente no Estado Liberal, ao aduzir que:

O individualismo do século XVIII se exterioriza claramente no Estado Liberal. A sua característica de manter uma atitude negativa, em especial perante os problemas sociais e econômicos, fez surgir um capitalismo desumano e escravizador. O século XIX conhece os problemas advindos da Revolução Industrial. Diante desse quadro, surgem novas exigências que protestam por uma atitude positiva, ou seja, o Estado não pode mais omitir-se frente aos problemas sociais e econômicos.

Assim, o Estado Liberal aparece como sendo um fator determinante para o império da classe dominante em face do proletariado, onde os direitos humanos daqueles, praticamente não existem. É nesse contexto, que aparece os direitos de segunda geração, com a intervenção do Estado nas relações, com vistas a alcançar o bem da coletividade.

Dessa maneira, os direitos sociais são reconhecidos nas Constituições como direitos fundamentais, reforçando ainda mais a plenitude da dignidade da pessoa humana, como sendo o principal aspecto daquele.

Entretanto, com o advento da II Guerra Mundial, no qual só serviu para demonstrar a real importância de reafirmação dos direitos humanos, surgiu uma nova concepção de que o ideal seria um Estado no qual ficasse entre os preceitos do Estado Liberal e o Totalitário, ou seja, uma forma estatal determinada a manter um ponto de equilíbrio entre a intervenção total e a não intervenção, tendo em vista que a não intervenção e a mesma feita de maneira excessiva, causa grandes prejuízos à sociedade.

Alguns instrumentos normativos fazem parte desse importante processo de afirmação da dignidade da pessoa humana como sendo o alicerce dos direitos humanos.

Dentre esses instrumentos, podemos citar a Carta das Nações Unidas em 1945, A Declaração Universal dos Direitos do Homem em 1948, O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos em 1966, O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais em 1966, e A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida também como Pacto de San José da Costa Rica em 1969.

Assim, os pontos fundamentais na concepção dos denominados direitos humanos, nos quais serve como instrumento necessário para a atuação estatal, é a própria dignidade da pessoa humana e a devida limitação da maneira de atuar do Estado.

Os Direitos Humanos e sua Fundamentação.

Os direitos humanos são tidos como sendo aqueles direitos nos quais é fundamental a própria pessoa humana, pois são os direitos mínimos para que um homem possa viver em uma sociedade. Dessa maneira, os direitos humanos são considerados como sendo subjetivos determinado como imprescindível à própria condição humana.

Os direitos fundamentais podem ser caracterizados como sendo aqueles positivados na Constituição, legitimando o sistema jurídico do Estado e ainda concretizando a dignidade humana. Nesse aspecto, esses direitos e garantias possuem a finalidade do próprio respeito à dignidade humana em face do poder do Estado.

Nesse aspecto, temos as lições de Siqueira Junior e Oliveira (2007, p. 43), ao aduzir sobre o que são os direitos humanos, na seguinte perspectiva:

Os direitos humanos são aquelas cláusulas básicas, superiores e supremas que todo indivíduo deve possuir em face da sociedade em que está inserido. São oriundos das reivindicações morais e políticas que todo ser humano almeja perante a sociedade e o governo. Nesse prisma, esses direitos dão ensejo aos denominados direitos subjetivos públicos, sendo em especial o conjunto de direitos subjetivos que em cada momento histórico concretiza as exigências de dignidade, igualdade e liberdade humanas.

Assim, podemos entender a relevância que os direitos humanos possuem dentro dos ordenamentos jurídicos, em razão de, os mesmo garantem direitos e garantias para a convivência das pessoas em sociedade. É importante salientar que esses direitos são devidamente reconhecidos nas legislações jurídicos nacionais e internacionais.

Os direitos humanos somente passam a ser denominado de direitos fundamentais, quando o mesmo vem a ser inserido dentro da Constituição. Assim, será a própria carta magna que vai determinar quais são os direitos tidos como sendo fundamentais. Nessa perspectiva, os direitos fundamentais são essenciais a todo e qualquer Estado Democrático, pois faz parte da formação de sua base, limitando a atuação do poder estatal.

Dessa maneira, os direitos humanos são aqueles nos quais valem em qualquer período histórico, e em qualquer civilização, tendo como fundamento o fato de não se encontrarem positivados. Já os direitos fundamentais, apresentam uma concepção diferente, pois apenas são válidos em determinado período histórico.

Nesse aspecto, quando abordamos sobre os direitos humanos, estamos tratando dos direitos que se encontram antes mesmo da formação do Estado, pois os mesmos são não estão positivados.

Entretanto, os direitos fundamentais só existem por causa da sua positivação nos ordenamentos jurídicos, possuindo características inerentes de acordo com cada um daqueles.

Na concepção de Comparato (2001, p. 56), podemos fazer uma distinção consubstanciada na doutrina jurídica germânica, entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, de acordo com suas características, ao abordar da seguinte maneira:

(...) é ai que se põe a distinção, elaborada pela doutrina jurídica germânica, entre direitos humanos e direitos fundamentais (Grundrechte). Estes últimos são os direitos humanos reconhecidos como tal pelas autoridades, às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; são os direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos tratados internacionais. Segundo outra terminologia, fala-se em direitos fundamentais típicos e atípicos, sendo estes os direitos humanos ainda não declarados em textos normativos.

Nessa perspectiva, podemos aduzir que os direitos fundamentais seriam aqueles ligados ao direito positivo, enquanto que os direitos humanos estariam relacionados aos direitos naturais. Dessa maneira, os direitos fundamentais são indisponíveis, que toda pessoa possui em face do próprio poder estatal, limitando a sua atuação.

Os direitos fundamentais se ligam a um grande rol de direitos, nos quais são considerados como básicos, onde estes surgem do próprio direito natural e da evolução histórica das civilizações, tendo em vista que, onde cada uma delas apresenta aspectos sociais diferente nos quais são observados para garantir o bem de todos.

Assim, esses direitos são consagrados pela norma fundamental, traduzindo preceitos essenciais para que assim o homem possa viver em uma sociedade. Dessa maneira, não basta apenas o reconhecimento do direito como sendo fundamental, pois é de suma relevância o fator desse direito ser essencial a vivencia do indivíduo em sociedade.

Em relação à fundamentação dos próprios direitos humanos, podemos entender que a própria civilização sempre precisou de direitos nos quais pudesse garantir uma especial proteção aos indivíduos em face do Estado. Assim, sempre tivemos a existência dessas normas como sendo limitadoras do intervencionismo estatal.

Os fundamentos históricos do próprio direito humano vem consubstanciado sobre duas vertentes diferentes, como é o caso do aspectojusnaturalista e da culturista.

Assim, os direitos humanos possuemdois posicionamentos diferentes de acordo com o ponto de vista adotado, pois para os jusnaturalistas, esse direito seria inerente à própria pessoa, e se sobrepõem aos posteriores nos quais se encontram no ordenamento jurídico.

Já do ponto de vista do culturalismo, esses direitos seriam decorrentes dos valores nos quais foram consagrados pela história da humanidade. Assim, seriam considerados como direitos básicos decorrentes do período histórico de cada civilização.

Nesse sentido, temos os preciosos ensinamentos aduzidos por Paulo Hamilton Siqueira Junior e Miguel Augusto Machado de Oliveira (2007, p. 54), ao estabelecer sobre a devida dicotomia do direito natural e o positivo da seguinte maneira:

A dicotomia entre o direito positivo e direito natural pode ser tida como antiga. Para alguns, na acepção do Direito Romano, o direito natural (jus naturale) era o direito comum a todos os homens e animais, em oposição ao jus gentium que era o direito comum a todos os homens. Em Roma, o direito natural era aquilo que a natureza ensina aos seres.

Nessa composição, no direito romano o jus naturale era o próprio direito natural, já o jus civile era considerado o direito positivo. Assim, naquele período já havia a distinção entre o direito natural e o direito positivo.

Na civilização grega também existia essa concepção do que era considerado natural, para aquele estabelecido a partir de convenção do homem. Assim, o direito natural estaria consubstanciado sobre o fundamento da lei divina, surgindo à concepção de uma norma universal, eterna e imutável.

2. DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE E O ESQUECIMENTO.

2.1 Os direitos da personalidade.

O direito pode ser analisado sobre várias maneiras diferentes, tendo em vista que, engloba vários aspectos, como a norma, os valores históricos, dentre outros. Assim, o direito nada mais é do que um conjunto de normas e princípios nos quais possuem como principal finalidade a de disciplinar e organizar a vida das pessoas em sociedade.

Nesses termos, essa sistematização da ordem jurídica tem como objetivo tutelar o próprio ser humano. Dessa forma, surgiu o reconhecimento da personalidade, como sendo aquela no qual se encontra diretamente ligada ao conceito de pessoa.

Nesse sentido, é importante demonstrar as palavras aduzidas por Pablo Dominguez Martinez (2014, p. 12), ao abordar sobre o conceito de pessoa da seguinte maneira:

Primeiramente, a definição de pessoa vinculou-se a uma aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Esta é a concepção clássica de personalidade, que, como se demonstrará em momento oportuno, foi superada por uma visão contemporânea de personalidade como corolário da ideia de dignidade da pessoa humana como valor, a qual merece uma tutela diferenciada em função de seus atributos.

Assim, a personalidade começou a ser evidenciada sobre a ideia de dignidade da pessoa humana, sendo a partir dessa concepção que serão extraídos os direitos da personalidade, inclusive o surgimento do direito ao esquecimento, como sendo um novo e autônomo em relação aquele.

A dignidade humana começou na Roma antiga, onde o seu conceito estava diretamente consubstanciado ao próprio status pessoal de alguns indivíduos ou instituições. Dessa forma, podemos entender que a dignidade humana era uma forma de nobreza.

Entretanto, a dignidade mudou de perspectiva, e nos dias atuais é abordado sobre o entendimento de valor que cada pessoa possui, estando vinculado a vários aspectos, como a moralidade, o bem, dentre outros. Dessa maneira, a pessoa humana é considerada como sendo a fonte das normas jurídicas.

A dignidade da pessoa humana se encontra consubstanciada sobre duas vertentes diferentes, sendo a primeira interna e a outra externa. Com isso, podemos demonstrar as lições estabelecidas por Barroso (2013, p.61-2), ao dispor que:

Não é difícil perceber, nesse contexto, a dupla dimensão da dignidade humana: uma interna, expressa o valor intrínseco ou próprio de cada indivíduo; outra externa, representando seus direitos, aspirações e responsabilidades, assim como os correlatos deveres de terceiros. A primeira dimensão, é por si mesma inviolável, já que o valor intrínseco do indivíduo não é perdido em nenhuma circunstancia; a segunda pode sofre ofensas e violações.

Dessa maneira, podemos estabelecer que a proteção e a promoção da dignidade humana passaram por diferentes momentos, sendo no primeiro momento tarefas exclusivas do próprio Executivo e Legislativo, e depois passou para o direito, tendo em vista que, a dignidade humana foi consagrada em vários diplomas normativos.

Apesar de toda a relevância que a dignidade humana possui, não podemos considerar este como sendo aplicado de maneira absoluta, prevalecendo em detrimento dos demais, pois em determinadas situações este poderá ceder o seu espaço para outro valor. Assim, apesar de demonstrar o seu valor fundamental, este não é considerado como sendo absoluto.

A dignidade da pessoa humana é um princípio jurídico, pois esse se encontra estabelecido dentro do ordenamento, possuindo um status constitucional. Dessa maneira, a dignidade da pessoa humana atua como sendo um justificador moral e ainda como sendo um fundamento jurídico-normativo do próprio, direitos humanos.

Nesses termos, teria a dignidade da pessoa humana atuando de duas maneiras distintas, sendo a primeira quando ocorre a sua função interpretativa, informando a interpretação de outras normas constitucionais, ou ainda, quando funcionam de maneira a dar um norte as lacunas do direito, sendo obrigatória a sua verificação.

A dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais se encontram diretamente ligados, pois os dois apresentam os mesmos objetivos. Assim, podemos trazer o conceito do que vem a ser a dignidade da pessoa humana, conforme aduzido por Ingo Sarlet (2001, p. 60), ao estabelecer da seguinte maneira:

A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor de respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida

Nesses termos, podemos demonstrar que o conceito a respeito da dignidade da pessoa humana é muito extenso, dotado de indeterminações, se tornando um conceito jurídico indeterminado. Assim, a maioria dos ordenamentos jurídicos mundiais adota o princípio da dignidade da pessoa humana como sendo o seu eixo central.

Com isso, o Brasil estabeleceu por meio de sua Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana, como sendo o princípio de fundamental importância, e dando validade a todos os demais estabelecidos, conforme o art.1º, III1.

A Constituição e o Código Civil determinam expressamente alguns dos direitos da personalidade, além dos previstos em tratados internacionais no qual o Brasil faça parte, como também os decorrentes dos princípios, sendo a sua finalidade tutelar a dignidade da pessoa humana. Assim, os direitos da personalidade são definidos como sendo aqueles direitos subjetivos nos quais são fundamentais à pessoa, em determinados aspectos, como o físico, o moral e ainda o intelectual.

Dessa maneira, as principais características apresentadas pelo direito da personalidade são o seu caráter inato, tendo em vista que, o mesmo já é adquirido a partir do momento no qual nasce o indivíduo. Possui também, a característica de ser permanente, pois estes acompanham a pessoa em todo o momento de sua vida, até mesmo após a sua morte.

Nesse sentido, podemos aduzir os ensinamentos consubstanciados por Silvio Romero Beltrão (2005, p. 252), ao demonstrar que os direitos da personalidade são estendidos até mesmo depois da morte do indivíduo, ao dispor que:

A morte, contudo, não impede que os bens da personalidade física e moral do defunto possam influir no curso social e que perdurem no mundo das relações jurídicas e sejam como tais autonomamente protegidos. É o caso das partes destacadas do corpo, das disposições de última vontade, de sua identidade, da imagem, da honra, do seu bom nome, da sua vida privada, das suas obras e das demais objetivações criadas pelo defunto e nas quais ele tenha, de um modo muito especial, imprimido sua marca.

Outra característica dos direitos da personalidade é que eles são considerados como personalíssimos, pois a pessoa natural será a referência. Assim, é a partir desta que construirá a concepção antropológica do direito. Inclusive se admitem a aplicação de determinados direitos da personalidade as pessoas jurídicas.

O direito da personalidade é absoluto, tendo em vista que, pode ser oponível a todas as pessoas, possuindo ainda eficácia erga omnes. É também, um direito indisponível, pois o seu titular não poderá repassar a outrem. Entretanto, pode haver a cessão de parte destes direitos, mas nunca em sua totalidade.

Outra característica atinente aos direitos da personalidade é quanto a sua irrenunciabilidade, pois o seu titular não poderá desistir de qualquer dos direitos da personalidade, se tratando de uma condição intrínseca do próprio ser humano. Além disso, é um direito extrapatrimonial, tendo em vista que, não é possível se atribuir um valor a qualquer dos seus direitos.

Esses direitos ainda gozam do aspecto da impenhorabilidade, pois acabam por proteger o titular da expropriação de condição humana. Entretanto, nada impede que os valores obtidos em razão da utilização dos direitos da personalidade não possam se penhorados.

Por fim, temos como sendo imprescritíveis, tendo em vista poder ser reprimida a lesão sofrida a qualquer tempo. Entretanto, é importante salientar que apesar dos direitos da personalidade ser considerados como sendo imprescritíveis, os efeitos patrimoniais nos quais são gerados por estes, sofrem os efeitos da prescrição.

Em relação à previsão dos direitos da personalidade dentro do ordenamento jurídico brasileiro, podemos estabelecer que se encontram dispostas de duas maneiras diferentes, sendo a primeira delas dentro da ordem constitucional, como princípio, e no segundo na legislação ordinária, sendo melhor evidenciada no Código Civil.

Dessa maneira, os direitos da personalidade são retirados do próprio princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, a classificação desses direitos é realizada de acordo com os aspectos mais fundamentais nos quais merecem ser objeto de tutela jurídica. Nesses termos, podemos estabelecer a tutela de maneira intelectual, como sendo aquela que visa proteger a propriedade intelectual, a tutela moral, no qual demonstra a proteção da honra, liberdade, intimidade, dentre outras, e por fim, a tutela física, que está relacionada à proteção da vida e do corpo.

A honra é o primeiro direito da personalidade e está consubstanciada como sendo a própria dignidade pessoal e a consideração que a mesma possui no local aonde vive, ou seja, é aquela consideração social, a boa reputação no qual este possui.

Com isso, temos que a honra, enquanto direito da personalidade, recebe previsão legal, principalmente por meio da Constituição Federal de 1988, no qual prevê em seu art. 5º, X2, a proteção da honra como sendo um direito fundamental. Assim, é previsto expressamente o direito a indenização pelo dano material ou moral no qual seja decorrente da violação ocorrida ao direito da honra.

O Código Civil de 2002, também estabelece algumas disposições normativas a respeito da honra. Entretanto, não define o conceito do que vem ser considerado honra.

Nesses termos, as únicas previsões legais se encontram dispostas nos artigos 173 e 204, que tratam sobre a tutela de proteção do nome e sobrea honra relacionada ao direito de imagem.

Dessa maneira, podemos abordar sobre o entendimento consubstanciado por Anderson Schreiber (2011, p. 72-3), ao prever sobre a tutela da honra dentro do CC, ao dispor que:

O Código Civil deveria ter separado melhor as fronteiras entre o direito à honra e outros direitos da personalidade. A confusão não se deve, contudo, a um desprestígio do direito à honra. Muito pelo contrário: só a forte influência histórica da tutela da honra explica, por exemplo, a menção à honra no tratamento do direito a imagem, direito ao qual a maior parte da doutrina e jurisprudência não reconhecia autonomia na década de 1970, época da elaboração do projeto que deu ensejo ao Código Civil. A miscelânea não advém, portanto, de uma negação do direito à honra, mas a insistência em enxerga-lo como fundamento de outros direitos cuja independência só anos mais tarde viria a ser reconhecida.

Nesses termos, a honra como direito da personalidade ensejou como fundamento para outros direitos. A ofensa a esse direito não se encontra limitada apenas a apresentação de fatos inverídicos, mas também no caso da divulgação de fatos verídicos onde se encontram fora do contexto apresentado na realidade. Assim, a honra também está protegida no Código Penal, tipificando as condutas de calúnia, injúria e difamação como violadoras do direito a honra.

A proteção à imagem é um dos direitos da personalidade, e a sua violação afronta o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, o direito a imagem é considerado como sendo aquele no qual o indivíduo possui de não ter o seu retrato divulgado sem a autorização deste.

Isso somente pode ocorrer nos casos de exigência da ordem pública, conforme previsto no artigo 20, do CC/02. Assim, é importante salientar que, para ocorrer uma lesão ao direito de imagem, não será necessário ter atingido também o direito a honra, tendo em vista que, a ocorrência de um independe com a do outro.

O direito ao nome também é considerado como sendo um direito da personalidade, e a sua lesão afronta a dignidade da pessoa humana. Nesses termos, o nome é aquele no qual o próprio indivíduo se torna reconhecido na sociedade, diferenciando das outras. Assim, esse direito será aplicado de maneira absoluta, devendo ser respeitados por todos, e ainda possuindo o efeito erga omnes.

O nome é composto pelo prenome e o sobrenome, sendo o primeiro aquele utilizado para designar a pessoa de maneira relativa ao grupo familiar, e a segunda é utilizada como forma de estabelecer a pessoa no qual o indivíduo faz parte. Assim, o direito ao nome se encontra amparado na legislação por meio da Lei nº 6.015/73, nos artigos 54 ao 63, denominada de Lei de Registros Públicos, e no CC, por meios dos artigos 16 ao 19.

Nesse sentido, podemos afirmar que o direito ao nome está compreendido no poder de gozar deste, não podendo terceiros contestar o seu uso. Assim, esse direito é irrenunciável, podendo ser concedido, mediante autorização de seu uso de maneia limitada e revogável.

A privacidade é outro direito da personalidade e se encontra devidamente amparado por meio da CF/88, em seu artigo 5º, X, consubstanciando tanto a intimidade como a vida privada. Nesse sentido, podemos aduzir os ensinamentos de Doneda (2002, p. 52), ao relacionar sobre a proteção da privacidade nos tempos atuais, ao dispor da seguinte maneira:

A proteção da privacidade é um dos temas mais delicados na matéria dos direitos da personalidade, isto pelo potencial de ofensas à personalidade ter crescido abruptamente com o desenvolvimento tecnológico e também pela dificuldade dos instrumentos de tutela tradicionais do ordenamento realizarem adequadamente esta proteção. O novo Código da mostras disto, ao prever que o juiz ‘adotará as providências necessárias’ para impedir a violação da privacidade.

Assim, o direito a proteção da privacidade está diretamente ligado à própria dignidade da pessoa humana, como sendo decorrente do direito da personalidade. Isso demonstra a fundamental relevância que o ser humano possui como sendo o centro de todo o sistema jurídico.

3. A REGULAÇÃO E OS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO.

3.1 Da Regulação do Direito ao Esquecimento.

O direito ao esquecimento é constituído como sendo uma derivação do próprio direito à vida privada, a privacidade, a honra, dentre outros. Com isso, baseia fundamentalmente na dignidade da pessoa humana como um novo direito da personalidade. Assim, a divulgação de informações em alguns aspectos se traduz como uma afronta aos direitos da personalidade, não podendo estes ser chancelados pelo Estado.

Dessa maneira, o direito ao esquecimento tem como finalidade a proteção temporal das informações, se inserindo dentro da própria proteção individual. Assim, podemos abordar nas palavras de Martinez (2014, p. 95) sobre a proteção que o direito ao esquecimento abrange, ao dispor que:

A proteção abrangida pelo direito a ser esquecido adquire proporções gigantescas com os avanços tecnológicos, potencializando o risco da exposição da informação. Qualquer dado inserido na Internet, em razão da capacidade ilimitada e sem precedentes de acumulação de informações, possibilita a sua recuperação a qualquer tempo, acarretando a possibilidade de lesão aos direitos individuais. Apesar disso, vale registrar que o direito ao esquecimento não se limita ao meio virtual.

As disposições normativas aplicadas dentro do direito brasileiro já estabelecem o direito ao esquecimento, regulamentando a sua aplicabilidade na sociedade. Assim, no Código Penal em seu art. 1075, II, temos que a extinção da punibilidade pode ser concedida pela anistia, graça ou indulto.

Nesse aspecto, na questão da anistia, temos a aplicação do direito ao esquecimento, na medida em que, está se caracteriza como a retirada das consequências de alguns crimes já praticados, determinando o seu esquecimento no meio jurídico. A reabilitação, prevista no artigo 7436 do Código de Processo Penal, é outro instituto no qual o direito ao esquecimento é devidamente aplicado, pois possui como finalidade permitir o cancelamento do próprio registro da condenação do agente, restaurando os direitos atingidos pela condenação. A Lei de Execução Penal, também tenta garantir o sigilo nos registros criminais ocorridos no processo e na condenação, conforme expressamente previsto no artigo 2027.

O acesso a esses registros criminais com a finalidade não legítima se caracteriza como sendo uma grave violação aos direitos da personalidade. Assim, somente se poderá utilizar de tais informações para a instrução do próprio processo criminal.

Outra previsão legal na qual dispõe sobre o direito ao esquecimento se encontra devidamente prevista nos artigos 43 e 44, do Código de Defesa do Consumidor, ao estabelecer sobre os bancos de dados e cadastros. Nesse aspecto, é determinado o prazo de cinco anos para utilização dessas informações negativas, e proibida à utilização das mesmas com a finalidade de impedir o consequente acesso ao crédito.

O habeas data foi um importante instrumento regulamentado pela Constituição Federal, ao assegurar o conhecimento das informações do próprio impetrante aos registros e bancos de dados, e também o direito a retificar os dados, conforme previsto no artigo 5º, LXXII8.

Dessa maneira, o habeasdatatem a natureza de direito personalíssimo, somente podendo ser pleiteado pelo interessado, e desde que haja recusa prévia administrativa. Assim, esses são os requisitos para poder ingressar com uma demanda judicial de habeas data, sem a recusa administrativa não é possível pleitear diretamente com esta demanda.

A Lei de Acesso a informação, lei nº 12.965/11, é um importante instrumento no qual estabelece o direito ao acesso a informação como sendo a regra e o seu sigilo como a exceção. Nesse aspecto, para garantir esse direito previsto na própria CF, a lei determina mecanismos e procedimentos para a entrega das informações.

O artigo 6º9, III, da Lei de Acesso a Informação, estabelece como sendo de responsabilidade dos órgãos e entidades governamentais assegurar à proteção as informações sigilosas e pessoais.

Dessa maneira, podemos entender na concepção de Martinez (2014, p. 111), que a lei de proteção à informação protege tanto os interesses coletivos, como também os individuais, para que estes não sejam violados, ao dispor que:

Portanto, a lei de proteção à informação protege tanto o interesse coletivo, como deixa ressalvado que não poderá ocorrer violação à liberdade individual. Por isso, não há qualquer motivo para espanto ao se buscar a proteção de um indivíduo, limitando-se a divulgação de dado ou fato ocorrido após considerável decurso de tempo, em que a informação não possui qualquer conteúdo público latente. Como já observado, o sistema nacional já autoriza a proteção individual, o direito ao esquecimento é apenas a sistematização da proteção em prol do indivíduo.

Nesse aspecto, temos que o próprio Estado é criado para garantir a proteção do indivíduo, não podendo em um conflito de interesses da coletividade com a dignidade humana, privilegiar a primeira, pois se estaria violando o fundamento do Estado Democrático de Direito, que é o princípio da dignidade humana.

O Marco Civil da Internet, estabelecido por meio da Lei nº 12.965/14, foi um importante instrumento de regulamentação da internet, e a proteção dos dados pessoais no mundo virtual. Assim, anteriormente a essa legislação específica, a tutela dos direitos e dos bens eram realizadas por meio de disposições normativas genéricas determinadas pela Constituição Federal e a legislação ordinária.

Essa regulamentação se demonstrou necessária a partir do momento em que a internet facilita a questão da coleta e no armazenamento das informações. Dessa maneira, o Marco Civil da internet visa estabelecer alguns princípios, direitos e deveres na utilização da internet no Brasil.

Assim, podemos determinar que o direito ao esquecimento encontra a maior área de atuação dentro do mundo virtual, pois os meios tecnológicos são um grande meio de divulgação das informações, podendo lesionar os interesses individuais das pessoas.

Os principais aspectos apresentados pelo próprio Marco Civil da Internet se encontram na proteção da privacidade, na garantia da maior liberdade do internauta, e por fim, temos a questão da neutralidade da própria rede.

Nesse último ponto, podemos determinar como o de maior polêmica da lei, e veio expressamente previsto no art. 9º10, desta lei, abordando sobre o tratamento igualitário dos pacotes de dados, dentre outros, por parte do responsável da transmissão.

A neutralidade garante com que haja o acesso irrestrito, e de maneira ilimitada, determinando não haver a criação de pacotes diferenciados, nem a inviabilização do acesso aos aplicativos.

A garantia da liberdade de expressão também está inserida como um dos fundamentos do Marco Civil da Internet, sendo prevista expressamente por meio do artigo 2º11, disciplinando que o uso da internet respeita a liberdade de expressão.

Entretanto, é importante salientar que essa liberdade não significa que o indivíduo pode praticar qualquer ato, pois não deixa de ser responsabilizado, civilmente ou penalmente, pelos seus atos ilícitos nos quais causem danos. Por fim, temos o fundamento da privacidade, onde este não afasta a aplicação de outros direitos fundamentais, apenas se estabelece no sentido de dar uma maior ênfase a informações pessoais.

Outros pontos fundamentais são determinados pelo MCI, ao abordarem sobre as questões da responsabilidade dos provedores de internet e a manutenção dos bancos de dados.

Sobre o primeiro, temos que o artigo 1812, desta Lei, determina não ter responsabilidade pelos danos causados por terceiros, o provedor da conexão à Internet. Sendo o entendimento atual consubstanciado de maneira a gerar responsabilidade subjetiva apenas nos casos de descumprimento de uma ordem judicial.

Sobre a obrigatoriedade de proteção dos registros e manutenção dos bancos de dados, temos que os provedores da internet deverão armazena estes pelo menos no período de um ano, de maneira sigilosa e com segurança, conforme artigo 1313 do Marco Civil da Internet, podendo esse prazo ser estendido por meio de requerimento feito pela autoridade policial, administrativa ou pelo Ministério Público.

3.2 Critérios de Aplicação.

A aplicação do direito ao esquecimento se encontra em constante conflito com a liberdade de expressão e informação, onde a partir de critérios determinados se possam garantir uma maior efetivação na própria aplicação do direito ao esquecimento.

Essa problematização ocorreu principalmente pelo avanço tecnológico na sociedade contemporânea, trazendo grandes modificações sociais. Com isso, o direito também se modificou no sentido de tentar garantir uma maior segurança e estabilidade.

Dessa maneira, podemos estabelecer as lições de Martinez (2014, p.152), ao abordar sobre os benefícios trazidos pela revolução tecnológica e os riscos advindos dessas transformações nos direitos, ao determinar da seguinte maneira:

Os benefícios obtidos com a revolução tecnológico são inegáveis, sendo hoje completamente inconcebível imaginar a vida sem celulares, smarphones, Internet, facilitando na comunicação, dentre outras vantagens. Ocorre que não se pode fechar os olhos para os riscos decorrentes dessa transformação, tais como a utilização ilegal do direito de imagem, a violação da privacidade, a superexposição individual, a divulgação de informações privadas e a venda de dados pessoais para fins econômicos.

As novas formas de tecnologia fazem com que haja violações aos direitos da personalidade que antes não eram reconhecidos. Assim, o surgimento desta possibilidade faz com que seja fundamental a busca de novos mecanismos para a realização da proteção do indivíduo e dos seus direitos considerados como fundamentais.

Nesse aspecto, podemos começar sobre a abordar sobre o conflito, determinando que o direito a liberdade de expressão e de informação se encontra constituído como sendo um direito fundamental previsto na CF, em seu artigo 5º, IX14, e no artigo 220, §§1º e 2º15.

Assim, determina respectivamente que a liberdade de expressão consiste na atividade intelectual, dentre outras, e ainda que a manifestação de pensamento não sofra qualquer restrição, devendo observar o previsto expressamente.

Nessa perspectiva, podemos entender que o direito a liberdade de expressão e de informação encontra algumas limitações, decorrentes dos direitos da personalidade. Dessa maneira, de acordo com o entendimento de Robert Alexy (2008, p. 93-4), temos a solução de como fazer quando dois princípios se colidem, ao dispor que:

Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo está proibido de acordo com um princípio e de acordo com outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder. Isto não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da procedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com o maior peso têm precedência.

No conflito entre os princípios, podemos estabelecer que não existem, a priori, nenhuma superioridade entre um ou outro. Entretanto, se deve dar uma maior preferência pela aplicação do princípio que trata sobre os direitos da personalidade, evidenciando uma proteção preferencial para a própria pessoa humana.

3.3 Jurisprudência.

A jurisprudência sobre essa questão do direito ao esquecimento é relativamente pouca, quando comparado com outras questões. Entretanto, o seu reconhecimento é devidamente comprovado por meio de determinados julgados doSuperior Tribunal de Justiça. Assim, ainda existe o debate acerca do confronto entre a liberdade de expressão e o direito ao esquecimento do indivíduo.

Nesses termos, podemos demonstrar que no caso da Chacina da Candelária, um dos denunciados foi absolvido no final do processo e a sua identificação não foi anunciada para a mídia, apenas as suas iniciais J.G.M. Anos após o acontecido uma reportagem é feita pelo canal da Globo, demonstrando todos os acusados, inclusive os absolvidos, fazendo a identificação de cada um deles.

Depois disto, J.G.M ingressou com demanda na justiça devido a veiculação de sua imagem sem autorização, sendo o pedido julgado improcedente, e depois encaminhado para o STJ, que possui a seguinte ementa do caso:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE IMPRENSA VS. DIREITOS DA PERSONALIDADE. LITÍGIO DE SOLUÇÃO TRANSVERSAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOCUMENTÁRIO EXIBIDO EM REDE NACIONAL. LINHA DIRETA-JUSTIÇA. SEQUÊNCIA DE HOMICÍDIOS CONHECIDA COMO CHACINA DA CANDELÁRIA. REPORTAGEM QUE REACENDE O TEMA TREZE ANOS DEPOIS DO FATO. VEICULAÇÃO INCONSENTIDA DE NOME E IMAGEM DE INDICIADO NOS CRIMES. ABSOLVIÇÃO POSTERIOR POR NEGATIVA DE AUTORIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO DOS CONDENADOS QUE CUMPRIRAM PENA E DOS ABSOLVIDOS. ACOLHIMENTO. DECORRÊNCIA DA PROTEÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DAS LIMITAÇÕES POSITIVADAS À ATIVIDADE INFORMATIVA. PRESUNÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DE RESSOCIALIZAÇÃO DA PESSOA. PONDERAÇÃO DE VALORES. PRECEDENTES DE DIREITO COMPARADO. (Resp. nº 1.334-097-RJ, Rel. Min. Luís Salomão, 4ª Turma, 28/05/2013).

Nesse contexto, a Ministro entendeu que o réu quando absolvido ou condenado por um crime, possui o seu direito ao esquecimento, inclusive o próprio artigo 748 do CPP, garante a estes o sigilo da sua folha de antecedentes e exclusão dos registros da condenação. Assim, no caso deveria ter sido poupado o nome e imagem do autor, afrontando a dignidade da pessoa humana.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL E O DANO MORAL, E DO DIREITO AO ESQUECIMENTO.

O Dano Moral.

Ab initio, antes de abordamos sobre a questão do dano moral de uma forma geral, é essencial estabelecermos algumas considerações a respeito da própria responsabilidade civil. Assim, está é determinada como a obrigação em reparar o dano ocasionado à vítima, em razão de uma conduta ilícita do ofensor.

A responsabilidade civil é consubstanciada como possuindo algumas funções, como a reparatória, que consiste em transferir o patrimônio do lesante para o lesado para que assim, possa haver o reequilíbrio. A segunda função da responsabilidade é a punitiva, determinada como uma espécie de sanção no qual estimula para que o agente não venha a cometer mais comportamentos reprováveis. Por fim, temos a função precaucional, estabelecida com a finalidade de inibir as atividades nas quais são consideradas como potencialmente danosas.

Para a configuração da responsabilidade civil, é fundamental a determinação dos três elementos, conduta humana, o dano e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

A conduta humana é o primeiro elemento a ser verificado para o estabelecimento da responsabilidade civil, se traduzindo como a ação ou omissão voluntária do agente, no qual acaba por determinar um dano ou prejuízo a alguém.

Nesses termos, o principal núcleo dessa conduta humana está pautado na questão da voluntariedade, consistente na liberdade de escolha no qual o agente imputável possui em praticar tal ato ou não. Assim, caso seja verificado a ausência desse elemento volitivo, não podemos abordar sobre o elemento da conduta humana.

A voluntariedade está inserida dentro da conduta humana como não sendo a intenção do agente em causar um dano, mas tão somente em relação a este poder ter a consciência sobre aquilo no qual está praticado, estando presentes tantos nos casos da responsabilidade civil objetiva e subjetiva.

A conduta humana pode ser tanto positiva, como também negativa, sendo enquadrada na primeira quando ocorre um comportamento ativo do agente causador do dano. Já a segunda, se demonstra por uma atuação mais omissiva no qual é capaz de gerar um dano.

O nexo de causalidade é o mais importante dos elementos configuradores da responsabilidade civil, principalmente pelo fato de que para a determinação desta poderá apenas a realização de uma atividade de risco no qual é desenvolvida pelo agente e o dano ocasionado em razão desta atividade, conforme devidamente estabelecido no parágrafo único16, do artigo 927, do CC.

Entretanto, a regra da aplicação da responsabilidade civil está pautada na consubstanciação dos três elementos formadores desta, inclusive tendo a culpa como servindo de maneira a apoiar devidamente os outros elementos da responsabilidade, também expressamente previsto no artigo 92717 do Código Civil.

Na concepção apresentada por Farias (2014, p. 457) temos que o nexo de causalidade, dentro da responsabilidade civil, exercita duas funções, ao determinar que:

No setor da responsabilidade civil o nexo causal exercita duas funções: a primeira (e primordial) é a de conferir a obrigação de indenizar aquele cujo comportamento foi a causa eficiente para a produção do dano. Imputa-se juridicamente as consequências de um evento lesivo a quem os produziu (seja pela culpa ou risco, conforme a teoria que se adote). A seu turno, a segunda função será a de determinar a extensão deste dano, a medida de sua reparação. Ou seja, pela relação de causalidade seremos capazes de determinar quem repara o dano e quais os efeitos danosos serão reparados.

Abordando sobre essa verificação da extensão do dano causado pelo ofensor a vítima, temos o disposto no artigo 94418, do CC, ao disciplinar que a indenização deverá ser medida de acordo com a medição da extensão do dano devidamente ocasionado.

O dano é o outro elemento de configuração da responsabilidade civil, onde sem a devida ocorrência deste, não podemos aduzir sobre a obrigação de indenizar. O sistema adotado pelo Código Civil foi aberto, no qual acaba por estabelecer uma cláusula geral para aplicação das reparações dos danos ocorridos.

Esse dano é considerado como um fato jurídico, onde podemos apresentar as lições estabelecidas por Farias (2014, p. 268) ao determinar que:

Todo fato jurídico em que, na composição de seu suporte fático, entram apenas fatos da natureza, independentes de ato humano como dado essencial, recebe esta denominação. Pode acontecer que o evento suporte fático do dano esteja ligado a um ato humano, intencional ou não, lícito ou ilícito. Todavia, isto não altera a natureza do fato jurídico dano, que continua sendo um evento da natureza, mesmo quando provocado por ato humano. Afinal, este ato humano não é elemento necessário para a composição do suporte fático suficiente do dano, que dizer, não constitui um dado essencial à existência do fato, mas dele participa indireta ou acidentalmente.

Um dos requisitos para a ocorrência do dano é a sua certeza, no qual acaba por afastar os danos meramente hipotéticos ou eventuais. Isso é comprovado na questão dos lucros cessantes, onde deve se demonstrar a probabilidade objetiva de auferir tais rendimentos, conforme devidamente estabelecido no artigo 40219, do Código Civil.

Assim, para a determinação da obrigação de indenizar pelo dano ocasionado, é fundamental a presença de dois elementos, sendo o primeiro de fato, consubstanciado na manifestação do próprio prejuízo, e o segundo de direito, se caracterizado como na lesão jurídica. Nesse aspecto, a vítima deverá demonstrar a ocorrência de um prejuízo, e ainda este deve ser violador do interesse jurídico tutelado.

Na questão do interesse jurídico devidamente tutelado pelo ordenamento, podemos estabelecer que o Código Civil determina um conceito vago sobre o dano, onde prever em seu artigo 18620, que a pessoa por ação ou omissão voluntária, violar um direito e causar dano a outra pessoa, mesmo que este dano seja moral, comete um ato ilícito.

Dessa forma, os interesses jurídicos nos quais serão protegidos são estabelecidos de acordo com a doutrina e a própria jurisprudência, na análise dos casos concretos.

Os danos são divididos em duas modalidades, como nos casos dos danos patrimoniais e dos extrapatrimoniais. Assim, quando abordamos sobre o primeiro, estamos nos referindo àqueles prejuízos provocados apenas ao patrimônio da vítima, enquanto que os danos extrapatrimoniais são aqueles nos quais ofendem o próprio ser humano.

O dano patrimonial é representado como um fato lesivo para à integridade ou substância de uma determinada coisa. A sua apreciação é realizada por meio da dimensão econômica do bem no qual foi devidamente atingido.

Assim, uma lesão em relação a um interesse econômico merecedor da tutela jurídica é estabelecida de três maneiras diferentes, podendo ser tanto os danos emergentes, os lucros cessantes ou ainda como a perda de uma chance.

Os danos emergentes são considerados como o montante para as perdas econômicas devidamente ocasionadas em razão da conduta ilícita do agente. Nesse aspecto, a determinação de tal medida serve para garantir o reequilíbrio do patrimônio da vítima, para o estado anterior ao do evento danoso.

Nesse contexto, podemos evidenciar as lições trazidas por Farias (2014, p. 286), ao abordar sobre o dano emergente e como a sua prova é mais fácil quando comparado aos lucros cessantes, ao prever da seguinte forma:

Configuram os prejuízos necessariamente nascidos da ação ou omissão danosa. Nem sempre o dano emergente consistirá na diminuição do ativo do lesado, pois poderá eventualmente resultar no aumento de seu passivo, naquelas hipóteses em que se encontra em situação de insolvência e a lesão apenas acentua a sua debilidade econômica. A prova do dano emergente – também tido como dano positivo -, é singela em comparação ao lucro cessante, sendo possível estabelecer com precisão uma estimativa do desfalque patrimonial, sem a necessidade de penetrarmos no terreno do hipotético.

Os lucros cessantes são consubstanciados como os ganhos que naturalmente seriam incorporados ao patrimônio da pessoa, caso não tivesse sofrido o dano. Dessa forma, a configuração desse prejuízo é bastante complicada, pois vai demandar um juízo de razoabilidade em relação à probabilidade de acontecimento dos ganhos, caso não tivesse ocorrido essa lesão.

Nesse contexto, nos lucros cessantes não englobam tão somente sobre a potencialidade dos ganhos que a vítima possuiria caso não ocorresse tal lesão, mas também aquele no qual não vai mais obter em razão deste evento danoso. Assim, os lucros cessantes podem ser determinados como um ganho onde o credor ficou privado.

Sobre os possíveis critérios para a estipulação dos lucros cessantes, temos as lições de Marmitt (2006, p.15), ao demostrar que não possuem critérios para determinação destes e ainda o exemplificando, ao abordar da seguinte maneira:

Não há critério firme para determinar os lucros cessantes. A dificuldade recrudesce com a intervenção de causa impeditiva do lucro esperado. Figure-se o episódio de um taxi injustamente abalroado, que fica paralisado pelo conserto durante um mês. Ao ser levado à oficina, é novamente atingido por outro veículo, nos mesmos lugares, sem se saber se essa segunda colisão aumentou, ou não, as danificações. Ademais, se a paralisação ocorreu em época de intenso movimento, como em um congresso ou torneio de futebol, darão ensejo ao acréscimo de renda.

Com isso, no exemplo acima, pode haver o caso de ser demonstrada que o taxi não tinha mais condições de trafegar, e por causa disto teve que ser levado à oficina, não sendo configurado nesse caso o deferimento dos lucros cessantes.

A perda de uma chance é estabelecida de acordo com a oportunidade, de no futuro obter uma vantagem, no qual restou dissipada ou ainda nos casos de tentar evitar um prejuízo, onde acabou ocorrendo em razão do dano injusto provocado.

Os danos extrapatrimoniais, também devidamente reconhecido como danos morais, são aqueles nos quais atingem os direitos inerentes ao próprio ofendido enquanto pessoa.

Nesse contexto, a lesão não ocorre em nenhum momento em relação ao seu patrimônio, mas nos bens que integram os direitos da personalidade, como os direitos expressamente previstos no artigo 5º, incisos V e X21, da CF, como a honra, a intimidade, a imagem, dentre vários outros causadores de dor e sofrimento em relação ao lesado.

Dessa maneira, os contornos para a aplicação do dano moral devem ser buscados dentro da própria Constituição Federal. Nessa perspectiva, somente _____________________

21Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

devem configurar como dano moral o sofrimento ou a humilhação que foge dos aspectos da normalidade, de forma a interferir gravemente no comportamento psicológico da pessoa.

Assim, os meros dissabores ou irritações não são configuradores de dano moral, pois esses aspectos fazem parte do dia-a-dia das pessoas, não sendo determinados de maneira intensa e duradoura, capaz de afetar o equilíbrio psicológico deste.

Nesse sentido, o podemos determinar que a jurisprudência apresentada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao estabelecer pelo não reconhecimento como sendo dano moral, os meros dissabores nos quais não apresentam nenhuma repercussão em relação ao mundo exterior, ao dispor da seguinte maneira:

CIVIL E PROCESSUAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. REPARO DE VEÍCULO. DEFEITO NO AR CONDICIONADO. EXECUÇÃO INADEQUADA. SUCESSIVAS TENTATIVAS PELA CONCESSIONÁRIA. DANO MORAL CONCEDIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RECURSOS ESPECIAIS QUE DISCUTEM O INCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS ENSEJADORES DO DANO MORAL. EXCLUSÃO. I. O Superior Tribunal de Justiça não é competente para julgar matéria de cunho constitucional. II. Não há violação ao art. 535 do CPC quando a matéria impugnada é devidamente enfrentada pelo Colegiado de origem, que dirimiu a controvérsia de modo claro e completo, apenas de forma contrária aos interesses da parte. III. Indevida a indenização por dano moral, por não compreendida a hipótese de defeito em ar condicionado nas situações usualmente admitidas para concessão da verba, que não se confundem com percalços da vida comum. Precedentes. IV. Recursos especiais conhecidos em parte e, nessa extensão, providos. (STJ, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 04/06/2009, T4 - QUARTA TURMA).

Sobre o aspecto da quantificação do dano moral, podemos determinar que essa tarefa é a grande preocupação no ambiente jurídico, devido as inúmeras demandas no judiciário sem o estabelecimento de parâmetros de fixação do quantum do dano moral.

Nesse aspecto, temos que os danos, são medidos de uma maneira em geral, pela própria extensão deste. Entretanto, quando abordamos sobre o dano moral, outro fator é considerado para verificar o valor desses, que é o grau de culpabilidade do agente, a gravidade, a repercussão da ofensa e ainda o sofrimento da vítima.

Assim, para a quantificação do dano moral são levadas em consideração as circunstâncias apresentadas pelo caso, à condição do lesado, a situação do ofensor. Dessa forma, a reparação do dano moral possui duas finalidades, sendo a primeira compensatória de maneira a servir como compensação, e a segunda punitiva, pois o ofensor sofrerá um desfalque no seu patrimônio, para que assim não venha a praticar novamente a conduta lesiva ocasionadora do dano.

Os principais critérios nos quais devem ser seguidos para o estabelecimento do valor aplicados aos casos de danos morais, devem seguir o que já se encontra consubstanciada pelo próprio STJ, ao julgar o REsp. 135.212-0-SP, da 4ªTurma, no qual foi relator o Min. Sálvio de Figueiredo, ao abordar que o arbitramento deve ser realizado com certa moderação, atendendo a proporcionalidade em relação ao grau de culpa do agente, ao nível socioeconômico dos autores, e o porte da empresa.

Caso Sobre o Direito ao Esquecimento.

Sobre os casos onde envolvem as questões atinentes do direito ao esquecimento, podemos estabelecer como o primeiro, que teve uma grande repercussão, tendo em vista envolver uma atriz devidamente reconhecida pela sociedade.

Assim, o caso envolveu a Maria da Graça Xuxa Meneghel em face da empresa Google Brasil Internet LTDA, onde está pleiteia a retirada do seu nome no site de busca as pesquisas relacionadas à pedofilia, sendo denominado de “xuxa pedofilia”, onde caso não obedecida fosse determinada o pagamento de multa. Nesse aspecto, temos a seguinte ementa do caso em análise.

CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE PESQUISA. FILTRAGEM PRÉVIA DAS BUSCAS. DESNECESSIDADE. RESTRIÇÃO DOS RESULTADOS. NÃO-CABIMENTO. CONTEÚDO PÚBLICO. DIREITO À INFORMAÇÃO.1. A exploração comercial da Internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078⁄90.2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de Internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo mediante remuneração, contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.3. O provedor de pesquisa é uma espécie do gênero provedor de conteúdo, pois não inclui, hospeda, organiza ou de qualquer outra forma gerencia as páginas virtuais indicadas nos resultados disponibilizados, se limitando a indicar links onde podem ser encontrados os termos ou expressões de busca fornecidos pelo próprio usuário.4. A filtragem do conteúdo das pesquisas feitas por cada usuário não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado pelos provedores de pesquisa, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não exerce esse controle sobre os resultados das buscas.5. Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual, cujo acesso é público e irrestrito, ou seja, seu papel se restringe à identificação de páginas na web onde determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo livremente veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja potencialmente ilegal, fato é que essas páginas são públicas e compõem a rede mundial de computadores e, por isso, aparecem no resultado dos sites de pesquisa.6. Os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido.7. Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles, o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de informação assegurada pelo art. 220, § 1º, da CF⁄88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veículo de comunicação social de massa.8. Preenchidos os requisitos indispensáveis à exclusão, da web,de uma determinada página virtual, sob a alegação de veicular conteúdo ilícito ou ofensivo – notadamente a identificação do URL dessa página – a vítima carecerá de interesse de agir contra o provedor de pesquisa, por absoluta falta de utilidade da jurisdição. Se a vítima identificou, via URL, o autor do ato ilícito, não tem motivo para demandar contra aquele que apenas facilita o acesso a esse ato que, até então, se encontra publicamente disponível na rede para divulgação.9. Recurso especial provido.

Dessa maneira, foi negado o presente pedido sob o fundamento de que não se pode reprimir o direito da coletividade à informação, sobre o pretexto de dificultar os conteúdos de caráter ilícito ou ofensivos para a web.

Foi determinado também que os provedores de internet apenas realizam uma busca dentro do universo da internet, o qual é estabelecido como sendo público e de acesso irrestrito, apenas fazendo a identificação das páginas nas quais possuem conteúdos relacionados à sua pesquisa.

Dessa forma, não podem esses sites de buscas serem obrigados a excluir do seu sistema, alguns resultados de busca em razão da expressão utilizada.

Assim, quando foram sobrepesados os direitos atinentes a cada um, acabou se garantindo a liberdade de informação, expressamente prevista no artigo 220, §1º da CF, sendo a internet um importante veículo para a comunicação das pessoas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho monográfico buscou realizar uma análise a respeito do direito ao esquecimento e a dignidade da pessoa humana, tendo em vista que, este tema apresenta uma fundamental importância ante aos avanços tecnológicos ocorridos, nos quais acaba por propiciar à divulgação de informações de maneira extremamente rápida, sendo relevante haver a proteção individual sobre algumas dessas informações.

Inicialmente foi determinada uma análise a respeito da evolução histórica dos direitos fundamentais, começando a ser abordada sobre cada uma das gerações, demonstrando ter sido a primeira geração aquela no qual estabeleceu as liberdades públicas, como sendo uma forma de defesa dos indivíduos em relação ao Estado. Logo em seguida vêm os direitos de segunda geração, determinados como os sociais, culturais e os políticos, onde se demonstrava fundamental a interferência do Estado, para que assim fosse possível alcançar o bem da coletividade. Os direitos humanos de terceira geração são estabelecidos para a proteção dos interesses difusos e coletivos. Assim, nessa evolução histórica é apresentado alguns marcos fundamentais para a concretização dos direitos humanos. Nesse contexto, podemos concluir serem os direitos humanos fundamentais para a própria pessoa, principalmente no estabelecimento de direitos mínimos para que os indivíduos possam viver em sociedade.

O presente trabalho realizou uma nova abordagem na perspectiva da proteção aos direitos da personalidade, pois esta se encontra diretamente ligada ao conceito da pessoa. Nesse aspecto, a personalidade passa a ser evidenciada de acordo com a ideia de dignidade da pessoa humana, sendo extraídos desta o direito da personalidade e surgindo o direito ao esquecimento como sendo um novo direito autônomo aquele. Assim, os direitos da personalidade gozam de várias características, como ser absoluto, inato, imprescritível, impenhorável, personalíssimo, dentre outros. Nesse contexto, podemos determinar que os direitos da personalidade são um importante instrumento de proteção ao indivíduo, sendo ainda mais relevantes devido serem extraídos da ideia de dignidade da pessoa humana.

Foi feita uma abordagem acerca da regulação do direito ao esquecimento, sendo este derivado de outros direitos, como à vida, a privacidade, dentre outros. Nesse aspecto, é baseado fundamentalmente da dignidade da pessoa humana como sendo um novo direito da personalidade. Assim, foi realizada a regulamentação do direito ao esquecimento nos dispositivos legais do ordenamento jurídico. Grandes instrumentos normativos tiveram muita importância no estudo do direito ao esquecimento, como a Lei de acesso a informação e o Marco Civil da internet, tendo em vista a sua regulamentação, pois esse direito encontra a sua maior área de atuação dentro do mundo virtual. Dessa maneira, se demonstra fundamental a aplicação de alguns critérios para garantir o direito ao esquecimento, tendo em vista que este se encontra em constante conflito com a liberdade de expressão e informação. Nesse contexto, podemos concluir que o direito ao esquecimento, apesar de haver poucas jurisprudências sobre o assunto, os tribunais tem decidido por sua aplicação, inclusive sendo a sua violação passível de determinação de danos morais.

O presente trabalho foi concluído com uma abordagem a cerca da responsabilidade civil, sendo determinados todos os seus elementos fundamentais, e mais especificadamente em relação aos danos morais e os seus critérios para a quantificação da indenização. Logo em seguida aduzido sobre o caso prático de direito ao esquecimento, onde tal demanda foi julgada improcedente pelo fato de ter havido a prevalência da liberdade de informação. Dessa maneira, podemos concluir que para a aplicação do direito ao esquecimento, sempre será levado em consideração à liberdade de informação e o direito do indivíduo em esquecer determinados fatos passados. Assim, na ponderação desses direitos o julgador irá, no caso concreto, ponderar por uma maior relevância de um ou de outro e decidir naquele sentido.

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1Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

2Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

3Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.

4 Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

5 Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: II - pela anistia, graça ou indulto;

6 Art. 743. A reabilitação será requerida ao juiz da condenação, após o decurso de quatro ou oito anos, pelo menos, conforme se trate de condenado ou reincidente, contados do dia em que houver terminado a execução da pena principal ou da medida de segurança detentiva, devendo o requerente indicar as comarcas em que haja residido durante aquele tempo.

7 Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.

8 Art. 5º (...) - LXXII - conceder-se-á habeas data:a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

9Art. 6o Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis, assegurar a: III - proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso.

10Art. 9o O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.

11 Art. 2o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:

12Art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.

13 Art. 13. Na provisão de conexão à internet, cabe ao administrador de sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do regulamento.

14 Art. 5º (...) - IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

15Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. § 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

16 Art. 927 [...] Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

17 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

18 Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

19Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

20 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

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