RESUMO
A água é um dos bens mais valiosos do planeta. Seu valor econômico acresce geometricamente, à medida que diminui sua disponibilidade. Por este motivo, sua tutela jurídica deve ser definida. Assim, neste trabalho, serão abordadas normas oriundas da Constituição Federal e de textos legais, bem como posicionamentos doutrinários. O argumento mais relevante, porém, é o valor que este bem tem para existência humana.
Palavras chaves: Água – Natureza Jurídica - Constituição – Lei – Bem Público.
1. ASPECTOS GERAIS
A água é um dos elementos naturais cuja relevância jurídica é das mais extremadas. Não obstante este fato, os estudos sobre os aspectos jurídicos da água carecem de maior atenção, e esta carência não é recente. Já no ano de 1969, Antônio de Pádua Nunes iniciava o prefácio de sua obra, nascentes e água comuns, afirmando que “O Código de Águas é um esquecido. Para os seus preceitos não se voltam, senão excepcionalmente, as atenções de juízes e Tribunais quando chamados para dirimir litígios sôbre correntes de águas ou disputas a elas concernentes[1]”. (NUNES; 1969: 7)
O referido autor antecipava assim a necessidade de uma especialização legislativa que só viria a ser concretizada décadas após a publicação da citada obra:
O Código Civil, inexplicàvelmente, vem conservando a sua autoridade a êsse respeito, e vem servindo de fundamento para sentenças e acórdãos inspirados, assim, em direito revogado ou em princípios doutrinários arcaicos que hoje não mais podem subsistir em face da evolução social e da própria legislação brasileira vigente[2]. (NUNES; 1969: 7)
Àquele tempo já se questionava a aplicação de normas civis, Código Civil de 1916, à tutela jurídica da água. Aliás, já era questionada a aplicabilidade do próprio Código das Águas, grande foco deste trabalho. Segundo o autor fazia-se necessária uma reformulação principiológica sobre a matéria. O que propomos aqui é justamente isto, estabelecer um ponto de partida para a análise mais profunda do assunto: definir a natureza jurídica da água.
1.1. RELEVÂNCIA BIOQUÍMICA DA ÁGUA
A água, considerada genericamente, é uma das substâncias mais abundantes do planeta. Durante longa data acreditou-se que ela seria um recurso inesgotável, devido ao seu ciclo natural:
Pensava-se, anteriormente, que os recursos hídricos eram inesgotáveis, tendo-se em vista o aspecto cíclico da água. Tal limitação está relacionada com a poluição das bacias hidrográficas, com os escassos mananciais ainda existentes e o aumento do consumo pela população. (SIRVINSKAS; 2009: 308)
Porém, mesmo que seja relativamente recente a preocupação em se preservar a água, o reconhecimento sobre a sua importância para a existência da vida humana sempre foi manifestado pelos grupos humanos. Édis Milaré, após mencionar várias substâncias naturais de vital importância, afirma que:
A água é outro valiosíssimo recurso diretamente associado à vida. Ela participa com elevado potencial na composição dos organismos e dos seres vivos em geral; suas funções biológicas e bioquímicas são essenciais, pelo que se diz simbolicamente que a água é elemento constitutivo da vida. Dentro do Ecossistema terrestre, seu papel junto aos biomas é múltiplo, seja como integrante da cadeia alimentar e de processos biológicos, seja como fator condicionante do clima e dos diferentes habitats. (MILARÉ, 2011: 261)
Portanto, a importância biológica ou bioquímica da água é inquestionável. No mais, cientificamente, este elemento natural apresenta outras peculiaridades que o tornam ainda mais singular, e estas características contribuem para tornar a água elemento essencial a várias manifestações físicas e químicas. Neste diapasão, José Affonso da Silva menciona, a respeito da água, que “Sua mobilidade, seu poder de solubilidades, sua variação de densidade, sua característica de regulador térmico e especialmente sua tensão superficial[3] são atributos que respondem por sua extraordinária função ecológica”. (SILVA, 2002: 120). Assim, as utilidades biológicas da água são notórias, sendo impossível pensar em existência de vida sem água. Suas qualidades químicas, mesmo as dissociadas de atividades orgânicas lhe conferem extremada importância.
Não por acaso, ao imaginar um ambiente novo para tornar seu habitat, ou mesmo tomando-o apenas como objeto de estudos, o homem pensa logo na qualidade ou disponibilidade de água existente. Afinal, qualquer ambiente desprovido deste recurso é meio hostil ao desenvolvimento de vida. E esta preocupação atinge o extraordinário nível extraterrestre, o que só amplia a relevância do bem:
Nenhum tipo de vida é possível sem água. Várias missões espaciais foram realizadas para procurar resquícios de água ou de vida em outros planetas (Marte, por exemplo). A vista da Terra pelo espaço é azul. Essa é a imagem que temos de nosso planeta denominado “Água”. (SIRVINSKAS, 2009: 288)
Porém, embora existente em abundância, a ponto de dar cor à maior parte do nosso planeta, ao analisar detidamente a disponibilidade da parte útil deste bem, percebe-se que, proporcionalmente, pouco da água existente tem importância para o consumo humano:
A água[4] é a mais abundante substância simples da biosfera. Existe em forma líquida (salgada e doce), sólida (doce) e de vapor (doce), nos oceanos e mares, calotas de gelo, geleiras, lagos, rios, solos e na atmosfera, na quantidade de cerca de 1.500 milhões de quilômetros cúbicos. Perto de 97% das águas são salgadas e constituem os oceanos e mares; 2,25 % localizam-se, como sólido (gelo), nas calotas polares e nas geleiras; o resto (0,72%) está nos rios, lagos etc.; e uma ínfima quantidade na atmosfera (0,03%). (SILVA, 2002:119)
É justamente por que apenas uma pequena porcentagem da água encontrada na biosfera esteja, de fato, disponível ao consumo humano, bem como por alguns fatores como a desigual distribuição da água potável pelo planeta e a poluição dos recursos hídricos, que se pode afirmar que há uma latente escassez de água na Terra. E isto lhe confere absoluta relevância para o meio natural, merecendo, portanto, que o operador do direito lhe dedique especial atenção.
1.2. RELEVÂNCIA SOCIAL DA ÁGUA
A exemplo do que hoje acontece com o petróleo, a importância da água para a vida no planeta, bem como sua já mencionada escassez, potencializa a suspeita de que, em um futuro não muito longínquo, ela seja alçada a motivo de disputa armada entre Estados e Organizações Internacionais, afinal, “Os conflitos – sob os mais diversos pretextos – não passam, como regra, de dissensões entre países ou nações na busca do controle sobre os bens essenciais e estratégicos da natureza.” (MILARÉ, 2011: 65)
Já foi apontado que a dependência biológica faz com a preocupação humana em relação à água, atualmente, ultrapasse até mesmo os limites do globo terrestre. Logo, com maior razão, esta necessidade não respeita limites geopolíticos, demográficos ou econômicos. Sob este ponto de vista, Édis Milaré aponta, de maneira elucidativa, que “A água torna-se um magno problema de ecopolítica global, resumida na expressão real, nada metafórica, de “guerra pela água”, batalha essa que se encontra em gestação”. (MILARÉ; 2011: 273)
O autor continua a exposição ao citar, em nota de rodapé, determinado trecho do Jornal da Tarde (p. 10-B, 09.08.1995), em que a afirmativa anterior é confirmada:
No Oriente médio, por exemplo, a água é produto raro, mais importante que o petróleo. É também fator determinante de situações de guerra e paz. Foi a água o principal motivo que fez os israelenses se recusarem durante muito tempo a deixar os territórios ocupados. Hoje, mais de dois terços da água consumida em Israel saem de lençóis subterrâneos além das fronteiras anteriores a 1967: parte da Cisjordânia e parte do Golan. (MILARÉ: 2011: 65)
Sendo assim, a expressão “guerra pela água” atinge contornos sociais muito relevantes, uma vez que não se trata tão somente de uma suposição infundada. Ao contrário, ainda que pouco divulgada, esta guerra já existe.
A luta pelo acesso à água já começa a ser uma das principais fontes de conflitos internacionais, sobretudo nas regiões semi-áridas e áridas. A ONU reconhece a existência de, pelo menos, 15 grandes disputas internacionais envolvendo a utilização de recursos hídricos. Os conflitos internos chegam a milhares. (ANTUNES, 2005: 658)
Neste cenário, a princípio, qualquer nação que detiver o domínio sobre este bem sobressairia em relação às demais. Ora, à primeira vista, os Estados que não tiverem grandes reservatórios de água ficarão em situação de dependência em relação aos demais. Sob outro prisma, a exemplo do que se vê nos países que hoje são os grandes produtores de petróleo, o país que tiver em seu território considerável quantia da pequena quantidade de água potável disponível, será, na verdade, objeto de grande pressão internacional.
No âmbito interno, seja entre os Entes de determinado Estado, seja entre seu povo, os problemas a serem enfrentados não são menores. Isto porque,
Se as atuais tendências com relação à água persistirem, em poucas décadas não haverá mais os “senhores da terra” como os grandes nomes de pessoas, corporações e indústrias poderosíssimas. Serão “os senhores da água”, organizações potentíssimas que interferirão nas biotecnologias, manipulando-as conforme os seus interesses. (MILARÉ: 2011: 275)
O Brasil possui as maiores reservas de água potável do Planeta, bem como grandes rios navegáveis e extensa faixa litorânea, isto revela a grande importância de se definir a natureza jurídica da água, como um todo, até mesmo para se antecipar aos problemas que futuramente advirão em razão do domínio deste bem.
2. TRATAMENTO NORMATIVO
Interessam a este trabalho, de maneira especial, as normas que emanam do Código das Águas, da Lei que disciplina a Política Nacional de Recursos Hídricos e, principalmente, da Constituição Federal de 1988.
O primeiro texto mencionado, Código de Águas, Decreto 24.643/1934, já se encontrava defasado em razão das modificações legislativas e constitucionais que precederam ao Texto de Constitucional de 1988. Como mencionado, era um código esquecido e que dava margem à utilização do Código Civil de 1916 em seu lugar, em que pese sua especialidade e posteridade em relação a este. Segundo Edis Milaré, “Trata-se de texto antigo, mas ainda vigente, embora muito modificado por leis posteriores.” (MILARÉ; 2011: 590).
Em que pese apontar que boa parte dos dispositivos deste Decreto estejam revogados, Édis Milaré informa que:
[...] outros continuam em vigor, como, por exemplo, o art. 98, que proíbe as construções capazes de poluir ou inutilizar a água dos poços e nascentes, e os arts. 109 a 116, que tratam da poluição das águas e da responsabilidade dos poluidores, notadamente dos agricultores e dos industriais. (MILARÉ; 2011: 268)
Quando o Decreto foi editado não havia a preocupação com a água no sentido aqui apresentado. O foco principal era sua utilização sob aspecto econômico - no caso, aproveitamento industrial e da energia elétrica -, não havia a previsão de escassez em nível interno, menos ainda no nível internacional e a poluição estava longe de atingir os níveis atuais.
O Código de Águas foi editado tendo em vista o aproveitamento industrial das águas e, sobretudo, da energia hidráulica. O Brasil ia deixando de ser um país essencialmente agrícola. A indústria expandia-se e era sobremaneira necessário disciplinar os serviços públicos de luz e força, até então concedidos por Municípios e por Estados. (MILARÉ; 2011: 590-591)
A proposta era tão somente definir quem era proprietário de qual parte, para determinar a parcela de lucro que cada um podia ter com o recurso hídrico. Por isto a divisão em águas públicas e em águas particulares: “No que diz respeito a seu domínio, o Código de Águas dividia as águas em três classes: águas públicas de uso comum, águas comuns e águas particulares”. (MILARÉ: 2011: 591)
Com o advento da Constituição Federal de 1988 alterou-se profundamente a perspectiva jurídica diante dos recursos atinentes ao meio ambiente. A Constituição passa a prever, expressamente, em seu art. 225, que o meio ambiente é bem de uso comum do povo, ou seja, impregnado de interesse público, e esta última expressão carrega importante significado que merece contextualização. Pode-se dizer que, a partir deste momento abandona-se a ideia de que a repartição do domínio da água entre vários proprietários é o mais relevante. Então, ao contrário do Código de Águas, não se cogita mais que a água seja suscetível de apropriação e uso indiscriminado, como antes ocorria, justamente por ser importantíssimo bem ambiental.
Há tempos já se entendia que era necessário utilizar com finalidade social as águas comuns e nascentes “[...] já não pode ser tolerado o não uso de águas comuns ou de nascente, porquanto o seu não aproveitamento deixa-as sem função social, em prejuízo da coletividade”. (NUNES; 1969: 33)
Porém, para alguns autores, dizer que o meio ambiente é bem de uso comum do povo e, inegavelmente, de interesse público, por si só, não quer dizer que todo o meio ambiente é um bem público. Na verdade, concordando-se com este posicionamento, é perfeitamente possível que determinado bem seja um recurso do meio ambiente e constitua patrimônio particular, revestido pelo interesse público, como se dá em algumas áreas de reservas.
Sendo assim, a primeira característica relevante à classificação que se almeja neste texto já foi alcançada: a água, como um recurso natural que integra o meio ambiente, é, necessariamente, um bem de interesse público. Mas, baseado no raciocínio explicitado, a água, ainda que definida como bem de interesse público, não é, necessariamente, pelo ponto de vista já explicado, um bem público.
A abordagem normativa, após analisado o disposto no artigo 225 da Constituição Federal, remete o estudioso do tema aos artigos 20 e 26 do texto maior, antes de se partir para a análise da legislação infraconstitucional. No entanto, tais artigos serão explicitados mais adiante.
No que se refere à lei ordinária que trata especificamente sobre o tema, temos a Lei 9.433/97, que disciplina a Política Nacional de Recursos Hídricos, afirmando expressamente, já em seu art. 1º, inciso I, que a água é bem público. Tendo por base este texto legal, em interpretação literal, já estaria resolvido o problema central do presente trabalho. No entanto, tal afirmação gera efeitos complexos e tal posicionamento adotado pela Lei e por alguns doutrinadores não é unânime, ao contrário, o tema é objeto de grandiosa divergência. Por isto merece ser estudado.
Se, por um lado, alguns doutrinadores tomam a lei como referência para afirmar a titularidade da água como bem público, por outro lado, Édis Milaré, em posicionamento bem mais radical, diz que a própria Constituição é que define a água como bem público. Por seu turno, José Affonso da Silva extrai seu posicionamento, também na Constituição, mas, mais ainda, de uma interpretação axiológica, ao afirmar que “A água[5] é um bem insuscetível de apropriação privada, por ser, como dissemos, indispensável à vida, ainda que na legislação e na doutrina se fale, freqüentemente, em água de domínio particular e água de domínio público”. (SILVA; 2002: 120)
Outros autores dizem que a água pode ser pública ou particular, fazendo grande e confusa divisão sobre quais águas seriam bens públicos e quais não seriam, era desta mesma forma que dispunha o antigo, talvez ultrapassado, Código de Águas – Decreto 24.643/34.
E é por isto que o principal objetivo deste trabalho, a partir deste ponto, é definir se existem águas particulares ou não, bem como definir se a água é bem público ou, tão somente, de interesse público, levando-se em conta toda a especulação que existe quanto a importância da água no cenário político mundial, presente e futuro, justifica-se a iniciativa desta pesquisa, sendo seu principal objetivo.
De antemão, convém apontar a imprecisão legislativa e da própria Constituição, que não chegam a interferir no tratamento do tema, pois “[...] ainda que não sejam conceitos absolutamente idênticos “águas” e “recursos hídricos”, empregaremos estes termos sem específica distinção, pois a lei não os empregou com uma divisão rigorosa.” (MACHADO; 2009: 445)
2.1. ÁGUA: DOMÍNIO PÚBLICO POR FORÇA CONSTITUCIONAL
Retoma-se aqui o raciocínio estanque em momentos anteriores. A Constituição Federal, ao tratar sobre os bens que pertencem aos Estados membros, em seu artigo 26, inciso I, abrange várias classificações sobre as águas: “Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;” (BRASIL; 2012: 35).
Para Édiz Milaré, “O inciso abrange todo o ciclo hidrológico terrestre,[6] inclusive as águas subterrâneas e as águas nascentes (emergentes), assim como as fluentes (rios e córregos) e dormentes (em depósito: lagos, lagoas e represas)”. (MILARÉ; 2011: 600)
Para complementar o tratamento normativo do tema, o artigo 20 da Carta Constitucional estabelece quais bens pertencem à União, merecendo destaque:
Art. 20. São bens da União: [...] III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; [...] VI - o mar territorial; [...]VIII - os potenciais de energia hidráulica; (BRASIL; 2012:32)
A primeira observação a se fazer, ao analisar os citados dispositivos da Constituição Federal, é que são muito bem definidas as águas que pertencem à União, no artigo 20. Já o art. 26 prevê as águas pertencentes aos Estados de maneira mais genérica, utilizando algumas de suas classificações, que entendemos abranger a totalidade de águas possíveis. Ou seja, o art. 26 informa que as águas pertencem aos Estados, menos aquelas, em depósito, que sejam decorrentes de obras da União, excluindo-se também, claro, as águas mencionadas no art. 20, uma vez que todos os dispositivos Constitucionais têm a mesma força valorativa.
Da simples leitura destes dispositivos, que em nenhum momento apresentam incoerências, tem-se o principal fundamento de Édis Milaré ao afirmar, com convicção, que a água é bem público. Logo, ao comentar o artigo 1º da Lei 9.433/97 que, como já se mencionou, diz expressamente que a água é bem público, o autor reafirma seu posicionamento:
A publicização dos recursos hídricos no Brasil foi objeto de preocupação do constituinte de 1988, ao estabelecer que todas as águas são públicas, do domínio da União ou dos Estados, incluindo, por extensão, o Distrito Federal, conforme sua localização. Ao caracterizar a água como “bem de domínio público”, o inciso em comento apenas, e em boa hora, reitera o princípio constitucional. (MILARÉ; 2005: 603)
Desta forma, o raciocínio de Milaré segue uma lógica sistemática bastante coerente. Ou seja, de uma forma ou de outra, a Constituição apresenta a água como bem público. Seguidamente, considerando uma ordem cronológica, a lei que disciplina a Política Nacional de Recursos Hídricos reafirma esta definição e expressamente menciona que a água é bem público.
E este posicionamento não é isolado. No mesmo sentido, José Affonso da Silva entende que a água é bem público, insuscetível de apropriação privada. Para ele, alguns autores só persistem na classificação em águas particulares, porque, sabidamente, algumas águas estão situadas ou passam em propriedades privadas, e, neste ínterim, estão sujeitas ao uso que lhe dá o proprietário de seu recipiente. No entanto, não é porque a água está situada em propriedade privada, ou mesmo porque a água cai em propriedade privada, que passará a ser bem particular. Pelo contrário, demonstra José Affonso da Silva que “[...] as águas correntes que transitam em uma propriedade privada, mesmo quando sejam daquelas tidas como de domínio particular, deverão seguir seu leito, porque não podem ser retidas em definitivo no poder do particular como coisa de sua propriedade” (SILVA; 2002: 120). Com base na sucinta a precisa observação do autor, concluí-se que, por ser de uso comum, a água que está na propriedade privada pode ser devidamente por este utilizada, mas o uso não lhe confere, sob nenhuma circunstância, a titularidade do bem.
Enfim, José Affonso da Silva, acompanhando o raciocínio já proposto, concorda que a titularidade do bem não foi dada pela Lei que disciplina a Política Nacional de Recursos Hídricos, pelo contrário, já havia sido absolutamente alterada em 1988: “Essa posição é, hoje, sem sombra de dúvida, agasalhada pela Constituição de 1988. Esta reparte o domínio das águas entre a União e os Estados, modificando profundamente o Código das Águas” (SILVA; 2002: 121). Afasta-se assim, a antiga classificação proposta pelo Código de Águas.
Por sua vez, Paulo Affonso de Leme Machado, tratando da abrangência do termo água, como utilizado no artigo 1º, I, da Lei que disciplina a Política Nacional de Recursos Hídricos, menciona, com propriedade, que todas as águas estão inclusas, uma vez que “Não especificando qual a água a ser considerada, a água de superfície e a água subterrânea, a água fluente e a água emergente passaram a ser de domínio público”. (MACHADO; 2009: 448)
Porém, uma vez aceita a ideia apresentada, percebe-se que a dominialidade pública da água foi largamente abrangida. Da Constituição de 1988 até a Lei que disciplina a Política Nacional de Recursos Hídricos, no ano de 1997, independente de se considerar que foi a lei quem alargou o conceito, tem-se que os particulares que até então detinham água como seu patrimônio tiveram grande prejuízo, pois “Houve um inegável esvaziamento do direito de propriedade (art. 5º, XXII, da CF/88), que acarreta nesse caso a obrigação de indenizar ou de não cobrar a água utilizada” (Machado; 2009: 451).
O direito de propriedade também é constitucionalmente tutelado, logo, a tomada deste bem pelo Estado não pode devastar o patrimônio do particular. Por isto o autor faz referência à obrigação, pelo Estado, de indenizar o particular que tenha reduzido o patrimônio em virtude da nova natureza jurídica da água adotada pela Constituição Federal em 1988. Interessante notar que o próprio autor faz referência a uma via opcional à indenização, qual seja, deixar de cobrar pelo uso da água – se esse uso se enquadrar nas modalidades em que a cobrança for permitida.
Merece nota, por fim, o fato de que Paulo Affonso de Leme Machado entende que as águas pluviais não estão inseridas no contexto anteriormente apresentado. Tal raciocínio é defendido com base no disposto no Código de Águas, e, para este autor, as normas constitucionais não fizeram referência a esta classificação das águas. Porém, o entendimento, neste trabalho, é que tal exceção guarda incoerência com o raciocínio, por isto mesmo enquadra-se o posicionamento do autor entre os que defendem que a água é bem público. Além disto, em vários momentos ele aponta a água como bem público sem maiores ressalvas. No mais, a sua visão de que a própria constituição alterou o domínio sobre as águas é o que apresenta maior relevo nesta ocasião.
Desde já, antecipando a contra tese, as águas pluviais estão inseridas no contexto constitucional. Como demonstrado, todo o ciclo da água foi ali abrangido. Além disto, após a chuva, por sua própria natureza, a água passará a integrar um dos conjuntos de águas já definidos, sendo, pelos fortes motivos expostos por José Afonso da Silva, insuscetível de apropriação particular. No mais, a própria Constituição Federal, como já estudado, diz que as águas em depósito pertencem ao Estado Membro, com as exceções previstas - caso em que pertenceria à União. Por fim, ainda que esta brecha tivesse sido deixada pelo texto constitucional, a Lei que disciplina a Política Nacional de Recursos Hídricos é categórica ao incluir no conceito de água pública todas as circunstâncias que envolvem este bem.
2.2. DOMÍNIO MISTO
Não obstante os argumentos defendidos, alguns autores de grande relevância na doutrina nacional entendem que ainda podem existir águas particulares no ordenamento jurídico brasileiro. Para eles, prevalece a dualidade de domínio sobre a água, tanto o público quanto o particular. Dito isto, retoma-se a ideia de Paulo Afonso de Leme Machado, de que as águas pluviais pertencem ao titular da propriedade onde caírem. Luis Paulo Sirvinskas, ao dizer quais águas são bens públicos, diz que “Esse recurso natural abrange a água superficial ou subterrânea, exceto a água pluvial” (SIRVINSKAS; 2009: 307).
No Direito administrativo, José dos Santos Carvalho Filho defende a vigência do Código de Águas no que se refere ao domínio do bem.
Segundo alguns especialistas, em virtude do crescente processo de publicização das águas e pelo texto sobre as águas previsto na Constituição, teria sido extinta a categoria de águas privadas, prevista pelo Código de Águas, fato que teria sido reforçado pelo art. 1º, inc. I, da Lei 9.433/97, sobre recursos hídricos, segundo o qual a água é um bem de domínio público. Com a devida vênia, ousamos discordar deste entendimento. (CARVALHO FILHO; 2009: 1146)
Este autor demonstra que, mesmo concordando que a maioria das águas são bens públicos, não pactua com a ideia de que a Constituição, ou mesmo a Lei que disciplina a Política Nacional de Recursos Hídricos, tenham conferido esta natureza ao bem como um todo. Para tanto, enumera seus argumentos na seguinte ordem:
A uma, porque não vislumbramos no texto constitucional tal desiderato; a duas, porque a norma da Lei nº 9.433 deve ser interpretada em relação à águas que são efetivamente públicas. As águas formadas em áreas privadas – tanques, pequenos açudes e lagos, locais de armazenamento de águas da chuva – são bens privados, ainda que eventualmente tenham sido captados de águas públicas. Por conseguinte, concordamos em que as águas, em sua maioria, sejam bens públicos, mas isto não afasta a possibilidade da existência de águas privadas. (CARVALHO FILHO; 2009: 1146)
Em que pese o brilhantismo do ilustre autor, não se pode concordar com seus argumentos. No primeiro deles, pode-se dizer que a Constituição não precisa mencionar, expressamente, os textos que ela deixa de recepcionar. Ou seja, basta que o texto até então vigente seja contrário ao texto Magno que não será recepcionado. Como já apontado neste trabalho, a Constituição conferiu aos Estados Membros e à União o domínio sobre as águas, e das descrições dadas pelas normas supracitadas extrai-se que não há modalidades ou classificações de água diversa daquelas conferidas a estes Entes.
O segundo argumento também não deve prevalecer. Ora, a Lei que disciplina a Política Nacional de Recursos Hídricos diz expressamente que as águas são de domínio público, sem fazer ressalvas. Se entendido que esta lei vale somente para águas publicas, não haveria necessidade deste inciso, bastava enumerar quais águas são públicas, como o fez a Constituição Federal. No mesmo sentido, o inciso II, do artigo 1º da referida Lei, em continuação à afirmação de que a água é bem público, diz que as águas sãos recursos naturais limitados e dotados de valor econômico, ora, se tudo que se diz nesta Lei fosse aplicado somente às águas públicas, este inciso também não seria aplicado às águas particulares.
No mais, o autor conclui seu argumento dizendo que, mesmo se captadas de águas públicas, as águas que estiverem em propriedade privada serão águas particulares. Com este argumento não se pode concordar, tendo em vista que os bens públicos de uso comum não são sujeitos à apropriação privada.
Paulo de Bessa Antunes também admite a vigência das normas do Código de Águas. No mesmo sentido dado por Carvalho Filho, reconhece a modificação trazida pela Constituição de 1988 no sentido de ampliar o domínio público sobre as águas, chegando a detalhar o tratamento dado por cada constituição até chegar no texto atual, no entanto, deixa claro que persiste e classificação em águas particulares.
O regime jurídico aplicável aos recursos hídricos é, provavelmente, aquele que melhor demonstra as peculiaridades do Direito Ambiental. As águas podem estar submetidas a regimes jurídicos de Direito Privado ou de Direito Público; podem ser de propriedade pública ou privada e, qualquer que seja o regime jurídico ao qual estejam submetidas, são merecedoras de tutela jurídica especial. (ANTUNES; 2005: 667)
Desta forma, é fácil perceber que existem argumentos diversificados para definir a natureza jurídica da água. Sendo certo, apenas, que existem águas que são bens públicos, inegavelmente. No mais, a divergência é absoluta, tanto nos posicionamentos quanto nos argumentos utilizados para defender cada posição. De uma maneira geral, por tudo que se demonstrou, a teoria aqui adotada, acompanhando Édis Milaré e José Afonso da Silva, parece a mais correta, mas sequer é majoritária.
2.3. BENS PÚBLICOS
Em várias ocasiões no decorrer do presente trabalho foram mencionadas expressões referentes aos bens públicos. Isto porque, “O domínio público deve dar acesso à água àqueles que não sejam proprietários dos terrenos em que as nascentes aflorem, àqueles que não estão em prédios à jusante das nascentes e àqueles que não são ribeirinhos ou lindeiros dos cursos d’água”. (MACHADO; 2009: 449)
Sendo assim, torna-se necessário definir o significado da classificação da água como bem público, especialmente no que se refere à sua destinação. Esclareça-se, ao dizer que a água é um bem público a lei não está afirmando, necessariamente, que o Estado é dono da água: “A dominialidade pública da água, afirmada na Lei 9.433/97, não transforma o Poder Público federal e estadual em proprietário da água, mas torna-o gestor desse bem, no interesse de todos.” (MACHADO; 2009: 447)
O artigo 99 do Código Civil, utilizando como critério a utilização do bem público, faz sua divisão em bens de uso comum do povo, de uso especial e dominicais. Para Alexandre Mazza, “Os bens de uso comum do povo ou bens do domínio público são aqueles abertos a uma utilização universal, por toda a população, como os logradouros públicos, praças, mares, ruas, florestas, meio ambiente etc.” (MAZZA; 2012: 540). O autor continua sua explanação ao dizer que “[...] tais bens fazem parte do patrimônio público indisponível.” (MAZZA; 2012: 540).
Conforme apontado, a água constitui bem de uso comum do povo. Assim classificando impede-se que a água seja apropriada por terceiros ou pela própria administração pública. É justamente a necessidade do uso múltiplo da água, a sua essencialidade para a sobrevivência dos seres vivos, bem como outras características já delineadas, que esta classificação protege o próprio bem, assim como protege o legítimo interesse de todos que dele dependem.
Salientemos as conseqüências da conceituação da água como “bem de uso comum do povo”: o uso da água não pode ser apropriado por uma só pessoa física ou jurídica, com exclusão dos outros usuários em potencial; o uso da água não pode significar a poluição ou a agressão desse bem; o uso da água não pode esgotar o próprio bem utilizado e a concessão ou autorização (ou qualquer tipo de outorga) do uso da água deve ser motivada ou fundamentada pelo gestor público. (MACHADO; 2009: 447)
O que importa, para fins deste trabalho, é deixar claro que a expressão “domínio público da água” não se confunde com a classificação de bem público dominical. Isto porque, de modo prático, bem dominical apresenta-se como patrimônio privado da administração pública. Isto porque, “Os bens dominicais, também chamados de bens do patrimônio público disponível ou bens do patrimônio fiscal, são todos aqueles sem utilidade específica, [...]”. (MAZZA; 2012: 541)
O artigo 103 do Código Civil diz que “O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem”. (BRASIL; 2012: 177) No entanto, como já foi defendido, não significa que a utilização normal da água será feita através de cobrança. Em verdade, o uso para fins econômicos é que poderia ser tarifado, como em casos de grandes indústrias ou a utilização em larga escala na agricultura. E esta possibilidade de cobrança pelo uso da água é outro ponto utilizado para se concluir o raciocínio de que, indiscutivelmente, trata-se de bem público.
Neste sentido, Paulo Affonso Leme Machado aponta que “O Governo Federal e os Governos Estaduais, direta ou indiretamente, não podem tornar-se comerciantes de águas. A Lei 9.433/97 introduz o direito de cobrar pelo uso das águas, mas não instaura o direito de venda das águas”. (MACHADO; 2009: 448)
3. SOLUCIONANDO A DIVERGÊNCIA
A água é um dos bens mais valiosos do planeta. Seu valor econômico acresce geometricamente, à medida que diminui sua disponibilidade. Tendo em vista sua importância para a vida, como um todo, interessa ao direito, com urgência, definir sua natureza jurídica. Definir, hoje, o regime que se aplica à água é antecipar a tutela jurídica deste bem, de modo global, uma vez já previstas as dificuldades que sua escassez poderá provocar, e, em algumas regiões, já tem provocado.
A tutela jurídica da água inclui normas antigas e normas relativamente recentes. A grande divergência paira sobre a vigência destas normas, o que torna dificultoso a tarefa de tomar parte em uma das correntes apontadas. Desta forma, inevitavelmente, dizer a natureza jurídica da água, seja como bem público, unicamente, ou como bem público em regra, admitindo pequena margem como bens particulares, é o mesmo que apontar qual norma está vigente.
A Constituição Federal, em capítulo próprio, tutela o meio ambiente dizendo-o bem de uso comum do povo – que deve respeitar o interesse público. Ao tratar do domínio das águas, faz sua divisão entre a União e os Estados Membros. Entende-se que, da maneira como foi realizada a divisão entre os Entes Federados, abrangeu-se toda a classificação das águas, concluindo-se, logicamente, pela inexistência de águas particulares. Somado a este fato tem-se a edição da Lei que disciplina a Política Nacional de Recursos Hídricos, afirmando, expressamente, que a água é bem público.
A doutrina contrária informa que a Constituição não nega a existência de águas privadas. Tal argumento não pode ser admitido. Se assim fosse, tudo que não foi afastado pelo texto Constitucional teria existência jurídica garantida, por mais abstrato que fosse. No mais, o texto legal editado antes de 1988 e que não for compatível com as normas Constitucionais considera-se, por interpretação, não recepcionado, sendo certo que a incompatibilidade entre as normas não precisa ser mencionada, item a item, no Texto Maior. O fato é que o texto Magno distribuiu o domínio do bem entre os Entes Federados – Estados e União -, não deixando brecha para que se deduzisse pela existência de águas particulares. Curiosamente, ao dizer que os Municípios não têm águas em seu domínio, José dos Santos Carvalho Filho define que “Como a divisão constitucional abrangeu todas as águas, é de considerar-se que não tem mais aplicação o art. 29 do Código de Águas, quando admitiu pertencerem ao Municípios as águas situadas em seus territórios.” (CARVALHO FILHO; 2009: 1.146)
O outro argumento, de que a Lei nº 9.433 de 1997 deve ser interpretada em relação às águas públicas, não deve prevalecer. Isto porque a própria lei diz que as águas são bens públicos e não que o objeto por ela tutelado são as águas públicas. Ora, o artigo 1º desta lei menciona, no inciso I, que um dos um fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos é o fato da água ser um bem público. No inciso II, menciona que a água é um recurso natural de limitado, dotado de valor econômico. Logo, pelo raciocínio de que a lei se refere às águas públicas, somente estas teriam valor econômico, ou, de maneira mais radical, somente estas seriam recursos naturais de valor limitado. Fica claro, portanto, que o raciocínio não condiz com a boa interpretação. Assim, no sentido adotado por Milaré, entende-se que a Lei nº 9.433 de 1997 somente reiterou aquilo que a Constituição já havia definido: as águas são bens públicos.
Quanto às águas que transitam em propriedades privadas, não podem ser ali retidas, devendo seguir seu curso natural. Ora, sendo assim, violaria o direito de propriedade dizer que o titular de um bem tenha a obrigação de deixá-lo escapar de seu domínio, passando, imediatamente, ao domínio do proprietário do próximo terreno. Logo, dizer que a água é privada, mas ao seu proprietário obriga-se deixá-la fluir, é o mesmo que dizer que a água é particular mas não pertence ao titular de seu domínio pois ele não detém os direitos inerentes à propriedade.
Naturalmente, sendo este bem tão necessário à vida, e sendo de uso comum, não se pode impedir que se reserve em depósitos particulares a água necessária à sobrevivência, mas, sendo um bem público, a sua utilização em grande escala, por um só, tornou-se passível de cobrança. E esta posição é defendida também pelos doutrinadores que admitem a existência de águas particulares: “Não há alternativa senão a implantação da cobrança do uso da água. Essa cobrança é realizada em vários países”. (SIRVINSKAS; 2009: 308) No mesmo sentido, Paulo de Bessa Antunes aponta que:
De fato, dado que a água é um bem público de livre apropriação, os grandes usuários de recursos hídricos, apropriam-se das águas para as suas finalidades privadas, auferindo lucro com elas e, no entanto, tal circunstancia não lhes custa um único centavo. A degradação da qualidade e a diminuição da quantidade das águas é suportada pela sociedade. O estabelecimento de um preço pela utilização das águas serve de parâmetro para impedir que toda a sociedade arque com os seus benefícios que são, claramente, identificáveis. (ANTUNES; 2005: 667)
Por fim, pode-se encerrar toda a exposição afirmando, sem hesitar, que a água é bem público. Tal posicionamento surge da interpretação das normas pertinentes ao tema e transcende o universo jurídico, pois, admitir a água como bem público é admitir sua importância para a vida, como o faz José Afonso da Silva, servindo também para melhor se posicionar o Estado brasileiro no cenário mundial.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012 (Legislação Brasileira).
BRASIL. Código Civil de 2002. Vade Mecum. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012 (Legislação Brasileira).
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2009.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: A gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência, glossário. 7. ed. Ver., atual. e reform. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
NUNES, Antônio de Pádua. Nascentes e águas comuns. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1969.
SILVA, José Affonso da. Direito ambiental constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
SIRVINSKAS, Luis Paulo. Manual de direito ambiental. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
[1] Itálicos como no original.
[2] Itálicos como no original.
[3] Italicos como no original.
[4] Italicos como no original.
[5] Itálicos como no original.
[6] Itálicos como no original.