Sumário: 1.Introdução. 2.A responsabilidade civil do Estado: fundamentos do dever de indenizar (princípios da legalidade, da igualdade e da solidariedade). 3.O conteúdo axiológico (valor) e teleológico (ratio juris) da norma extraída do art.37, § 6.º da Constituição de 1988. 4.Algumas noções de ponderação. 5.A constitucionalização do Direito (no sentido de filtragem constitucional). 6. Acesso à justiça como efetividade e tempestividade da tutela jurisdicional. 7.Supremacia do interesse público sobre o privado? 8. Denunciação da lide: fundamento, finalidade e conceito. 9.Argumentos prós e contra a denunciação da lide pelo Estado ao agente público causador do dano ao particular. 10. Análise do art.37, § 6.º da Constituição de 1988 à luz da ponderação orientada pelo postulado da proporcionalidade. 10.1. Situação hipotética 1:caso fácil. 10.2.Situação hipotética 2:caso difícil e extremo. 11.Conclusão. 12.Referências.
1. Introdução.
Uma das controvérsias jurídicas das mais interessantes e das mais carentes de argumentação é a que envolve a discussão sobre o cabimento da denunciação da lide pelo Estado – Administração Pública lato sensu - ao agente público que, no exercício de suas atribuições legais, provocou danos à esfera jurídica de algum particular, em razão de ter faltado com o cuidado devido – ter atuado com negligência, imprudência ou imperícia - ou de ter agido intencionalmente.
A questão é interessante por três motivos: primeiro, porque, para resolvê-la, torna-se indispensável desvendarmos o conteúdo axiológico e a finalidade da norma constitucional veiculada no art.37, § 6.º da Constituição de 1988, o que apenas será possível com o auxílio da nova Hermenêutica Constitucional. [01] Segundo, porque, para sabermos se o enunciado do CPC,70,III contém norma aplicável à hipótese ora levantada, faz-se mister interpretarmos este dispositivo com o foco voltado para a garantia da dignidade da pessoa humana - que constitui um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art.1.º,III) - e para os objetivos fixados para o nosso Estado Democrático de Direito, destacando-se, dentre eles, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art.3.º,I). Inafastável, portanto, a realização de uma filtragem constitucional, isto é, de uma (re)leitura dos textos normativos ordinários, com o apoio dos valores albergados e dos fins estabelecidos na Lei suprema do país. E, finalmente, porque devemos utilizar a aplicação da técnica da ponderação de interesses, sob os cuidados do postulado [02] da proporcionalidade, para verificarmos se há prevalência do duvidoso ‘princípio’ da supremacia do interesse público sobre o privado - do qual é corolário o princípio da indisponibilidade do patrimônio público, pertencente à coletividade - ou de algum princípio ou direito, fundamental ou ordinário, que seja inerente ao aspecto existencial ou patrimonial do ser humano.
Além disso, para o desenvolvimento deste tema, não podemos nos olvidar que o fenômeno da constitucionalização do Direito abrange todo o direito ordinário, e não apenas o direito civil. Da mesma forma com que se preconiza a constitucionalização do direito civil, fazendo-se a devida (re)leitura de seus institutos com enfoque nas regras, princípios, valores e procedimentos constitucionais, torna-se inevitável concedermos semelhante tratamento aos demais ramos do direito, como, por exemplo, ao direito processual e ao administrativo, que ora nos interessam.
Se o Código Civil é considerado o estatuto do cidadão, por estabelecer regras e limites de conduta que são indispensáveis ao relacionamento pacífico entre os indivíduos e ao pleno desenrolar das interações sociais, o Código de Processo Civil é constituído pelo conjunto de regras e princípios instrumentais que possibilita a formação das normas individuais e concretas, necessárias ao acolhimento de determinada pretensão colocada em juízo, visando ao restabelecimento da paz social. De nada adiantaria a existência de normas de direito material que assegurassem a valorização do ser humano e atendesse às suas legítimas expectativas, se não houvesse, em contrapartida, um instrumental apto à concretização, tempestiva e efetiva, dos respectivos direitos fundamentais que são protegidos pelo sistema jurídico vigente.
Conforme salienta Marinoni, o ‘que importa deixar claro (...) é que o direito processual preocupa-se com formas aptas a propiciar real e efetiva solução dos conflitos, os quais são absolutamente inerentes à vida em sociedade’ [03]. E para se promover a justiça concreta por meio da resolução dos conflitos sociais, utilizando-se adequadamente das ferramentas processuais disponíveis, o julgador precisa ter a consciência de que ‘(...) o caráter precipuamente principiológico da Constituição de 1988 (...) permite considerar (...) todo o ordenamento jurídico brasileiro, por força dos eflúvios irradiados pela lei fundamental, como um sistema aberto. (...) E dentro desse contexto de abertura, (...) impõe-se ao jurista o dever de desconfiar de leituras herdadas, e mesmo se inquietar com elas, se já não se afinam com o sentimento de justiça, ou ao mais traduzem as expectativas contemporâneas da sociedade. (...) impõe-se, (...) sobretudo ao profissional do direito, intensificar o conhecimento do fenômeno jurídico, encontrando novas conexões de sentido que as normas mantêm entre si e com os princípios éticos-diretivos do ordenamento jurídico, cujo epicentro repousa no princípio da dignidade humana’. [04]
2. A responsabilidade civil do Estado: fundamentos do dever de indenizar (princípios da legalidade, da igualdade e da solidariedade).
Em épocas passadas, quando prevaleciam os Estados Absolutistas, não se cogitava sobre a responsabilidade do Estado em reparar danos provocados a particulares, independente de qual fosse a natureza do ato estatal lesivo. O Estado e o seu agente eram considerados sujeitos distintos, de modo que as lesões causadas por este, no exercício de suas atribuições, não vinculavam aquele. Apenas o causador do dano possuía legitimidade passiva para ser demandado pelo indivíduo afetado. Prevalecia a Teoria da Irresponsabilidade do Estado.
Essa concepção não se coaduna com o Estado de Direito, que tem como característica básica a submissão dos atos estatais ao sistema jurídico vigente. A responsabilidade civil do Estado nada mais é do que uma conseqüência óbvia dessa vinculação ao ordenamento jurídico [05].
Em relação ao Brasil, a Constituição de 1988 alçou-o ao patamar de um Estado Democrático de Direito. Nesse novo contexto, o indivíduo passa a ser reconhecido, não como um sujeito de direito em abstrato, observado tão-somente como aquele capaz de contratar e de adquirir propriedades, nos moldes da doutrina liberal do século XIX e da primeira metade do século XX, mas, sim, como uma pessoa física concreta, que vive em uma sociedade específica, carece de necessidades básicas e é merecedora de igual respeito e consideração, tanto do Estado quanto de seus semelhantes [06].
Com efeito, a garantia plena da dignidade humana transformou-se em parâmetro de aferição de constitucionalidade e de legitimidade dos atos estatais, assim como em critério para verificação de validade dos atos de particulares no exercício da autonomia privada, como decorrência da eficácia horizontal dos direitos fundamentais [07] (art.1.º, III da CRFB). Analogamente, a busca incessante pela construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com a promoção do bem de todos, sem preconceitos de qualquer natureza, passou a consubstanciar tanto o fim a ser perseguido pelo Estado, como também a finalidade a ser observada pelo particular quando da prática de atos atinentes à relação jurídica de que participe, cujos efeitos recaiam sobre terceiros, no sentido de pessoas estranhas à respectiva relação (art.3.º, I e IV da CRFB).
Por conseguinte, passa a ser irrelevante se a lesão causada ao particular foi oriunda de ato lícito ou ilícito - comissivo ou omissivo - do agente público, tornando-se indispensável que a sua reparação seja suportada por toda a coletividade, que, em tese [08], é a verdadeira beneficiária dos efeitos produzidos pela conduta estatal ora prejudicial a determinado cidadão.
Na hipótese de prejuízos causados em virtude de condutas lícitas do agente público, o fundamento da responsabilidade estatal é o princípio da igualdade, pois devemos ‘(...) garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos’. [09]
Diferentemente é o fundamento nos casos de comportamentos ilícitos, quando o dever de reparar os danos corresponde à ‘contrapartida do princípio da legalidade.’ [10]
Acrescentamos também como fundamento da reparação civil o princípio da solidariedade, que está expresso no art.3.º, I da CRFB. Solidariedade não só em sentido objetivo, mas, inclusive, em sentido subjetivo. Se o Estado tem como um de seus objetivos a serem conquistados a formação de uma sociedade – objetivamente - solidária, está constitucionalmente obrigado a recompor o patrimônio jurídico do indivíduo lesado pela conduta do agente público, tendo em vista que o comportamento foi praticado em função de um benefício social geral a ser auferido por todos. Deste modo, nada mais justo que o prejuízo material provocado a um cidadão-contribuinte seja compensado por todos os demais cidadãos beneficiários.
Todavia, para a concretização de uma sociedade solidária, não basta a solidariedade objetiva, cuja abordagem é eminentemente patrimonial, no sentido de repartição de custos. Em sentido subjetivo, o Estado tem o dever de, a priori, incutir no sentimento da população a necessidade de respeitarmos o próximo, na qualidade de um indivíduo concretamente situado, portador de direitos e deveres, bem como sendo possuidor de características, qualidades e concepções ideológicas personalíssimas e diferenciadas, típicas de uma sociedade pluralista [11].
A solidariedade - sob este prisma subjetivo que está potencialmente na consciência de todas as pessoas - é um sentido moral que une o indivíduo à vida, aos interesses e às responsabilidades de um grupo social ou, ainda, uma relação de responsabilidade entre pessoas ligadas por interesses comuns, de maneira que cada elemento do grupo se sinta na obrigação moral de apoiar os outros. Tal interesse comum traduz-se no bem-estar e na paz social, que se tornam possíveis a partir do momento em que passemos a nutrir estima e consideração por nossos semelhantes. [12] Pelo respeito ao próximo, tornamo-nos mais sensíveis e aptos para evitar o surgimento de novos conflitos sociais, bem como mais flexíveis para transigir em busca de um consenso que seja capaz de encerrar, com mais celeridade, algum litígio pendente e do qual somos partes interessadas.
Portanto, a ‘solidariedade política, econômica e social não é somente um direito, mas um dever’ constitucional do Estado. [13]
3. O conteúdo axiológico (valor) e teleológico (ratio juris) da norma extraída do art.37, § 6.º da Constituição de 1988.
O artigo 37, § 6.º da Constituição expressa: ‘As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado direito de regresso contra o responsável no caso de dolo ou culpa’.
Por meio de uma análise superficial da evolução da responsabilidade civil do Estado, percebemos a preocupação crescente e progressiva do legislador - e, especialmente, dos estudiosos do direito - em assegurar ao indivíduo, de modo o mais rápido e efetivo, a completa reparação de um dano por ele sofrido, em razão de atos praticados por agentes públicos em prol da comunidade. [14]
A Constituição de 1988 determina que os atos estatais praticados visem, prioritariamente, à promoção da justiça e à formação de uma sociedade justa (CRFB, 3.º,I ), onde todas as pessoas tenham uma existência digna e conforme os ditames da justiça social (CRFB,170,caput). De tais preceitos normativos, extraímos facilmente o entendimento de que o valor [15]justiça compõe o conteúdo axiológico da norma constitucional atributiva de responsabilidade objetiva ao Estado. E para que a justiça se realize no caso concreto, não podemos nos furtar a um ressarcimento efetivo e tempestivo àquele que sofreu a lesão. Efetivo [16], por garantir-lhe a reparação plena do direito violado; tempestivo [17], por viabilizar-lhe esta satisfação por intermédio de uma decisão útil [18] e célere. Portanto, o conteúdo teleológico da referida norma é formado pela tempestividade e pela efetividade (ou eficácia social) na realização da justiça, pois é de conhecimento notório que justiça tardia caracteriza injustiça, e concretização de injustiça não representa finalidade constitucional alguma.
Na hipótese, a justiça se perfaz com o pagamento efetivo e tempestivo de uma indenização pelo Estado, restabelecendo-se, desta forma, a situação jurídica anterior do cidadão ilegitimamente onerado.
4. Algumas noções de ponderação.
O desafio de todo aplicador do direito é produzir uma solução adequada diante de uma antinomia. Estarmos diante de uma antinomia jurídica significa que temos um conflito de normas a ser dirimido, normas estas, pertencentes ao mesmo sistema jurídico e com iguais âmbitos de eficácia [19].
Antinomias jurídicas são ‘(...) incompatibilidades possíveis ou instauradas, entre normas, valores ou princípios jurídicos, pertencentes, validamente, ao mesmo sistema jurídico, tendo de ser vencidas’ pelo operador do direito, a fim de que prevaleça a ‘unidade interna e coerência do sistema e para que se alcance a efetividade de sua teleologia constitucional’ [20].
Entretanto, muitas das vezes a mera utilização dos métodos clássicos de interpretação do direito não é suficiente para resolvermos determinado litígio intersubjetivo, que envolva elementos conflitantes [21]de igual hierarquia normativa. Isso passou a ocorrer com maior freqüência a partir do momento em que a Constituição deixou de ser uma carta política - apenas portadora de normas meramente programáticas ou de simples declaração de direitos, que não continha nenhuma determinação de deveres positivos aos órgãos governamentais e parlamentares - para assumir a natureza de norma jurídica, dotada de plena força normativa. Surge um dos marcos teóricos do neoconstitucionalismo. [22]
Por conseqüência, os princípios adquiriram normatividade e legitimidade para incidirem e serem aplicados sobre situações da vida. Porém, em função das normas principiológicas apenas estabelecerem um fim a ser alcançado, deixando em aberto qual o comportamento necessário para tanto, além de serem aptas a servir de fonte ou fundamento para criação de regras conflitantes e incidentes sobre o mesmo caso concreto, [23] a resolução de litígios unicamente pelo método subsuntivo tornou-se inoportuna e passível de gerar injustiças [24]. Daí a relevância da técnica de ponderação como instrumento complementar aos métodos tradicionais de interpretação do direito para viabilizarem a formulação de uma decisão justa.
Em apertada síntese, o procedimento da ponderação pode ser divido em três fases. A inicial é a fase preparatória. Nesta, buscamos não só a identificação dos elementos que estão se confrontando e que deverão ser ponderados – sob pena de violarmos os princípios da motivação das decisões, corolário do Estado de Direito (CRFB93,IX) -, mas, também, analisamos os argumentos prós e contrários à preponderância de cada elemento colidente na situação real.
A etapa seguinte é a de realização da ponderação, momento em que fundamentamos - por meios de argumentação jurídica [25] - a ligação existente entre os elementos sob sopesamento, utilizando-nos das considerações recolhidas na fase de preparação. Neste instante, aflora a relação de precedência condicionada entre os princípios contrapostos [26].
Por último, tentamos reconstruir a ponderação, visando à fixação de regras de precedência entre os princípios (ou quaisquer elementos) conflitantes que, sob determinadas condições fáticas, possam incidir e ser aplicadas a casos futuros. [27]
Para encerrarmos este tópico, frisamos que uma realização plena do princípio da segurança jurídica, classicamente interpretado como mera calculabilidade (Berechenbarkeit) da decisão, não pode ser alcançada por um sistema (Netz) de regras que sejam formadas por resultados de ponderações condicionados prima facie [28], pois, mesmo estas regras prima facie poderão ser superadas frente às nuances do caso concreto [29]. Contudo, se interpretarmos a segurança jurídica como segurança dependente do processo, o modelo de ponderação pode oferecer um procedimento para fundamentação [30] consistente e controlável.
5. A constitucionalização do Direito (no sentido de filtragem constitucional).
O fenômeno da constitucionalização do Direito entrou em evidência tão logo as normas constitucionais passaram a gozar de força normativa. [31] Como conseqüência de termos uma Constituição com pretensão normativa [32] - cujas normas, efetivamente, são imperativas e condicionam a atuação dos órgãos estatais, bem como a dos particulares -, consideramos intuitiva a necessidade inadiável de (re)interpretarmos o direito infraconstitucional à luz dos valores e finalidades abarcados pelo sistema constitucional, sob pena de os compromissos constitucionais estabelecidos pelo poder constituinte originário – tais como a construção de uma sociedade justa e solidária (art.3.º,I), regida por uma ordem econômica que garanta a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social (170, caput) - tornarem-se meramente simbólicas. [33]
Paralelamente à necessidade de interpretarmos o direito ordinário conforma à Constituição, não podemos mais admitir a realização de interpretação retrospectiva, pois esta vai de encontro à abertura constitucional proporcionada pelo neoconstitucionalismo e constitui um mal que inviabiliza a concretização dos direitos fundamentais, por transformar o compromisso constitucional assumido em promessas fantasiosas.
Esta espécie de interpretação é a fórmula encontrada por juristas conservadores - e que, infelizmente, ainda exercem influência considerável no Judiciário - para defenderem os pensamentos ultrapassados de um positivismo jurídico arcaico, calcado em valores patrimoniais e individualistas, no dogma da separação absoluta entre as funções do Estado, assim como na crença de que a mera subsunção lógico-formal dos fatos à hipótese abstrata prevista no texto da lei é suficiente para cumprir com êxito o ofício jurisdicional. Além de um golpe sobre as legítimas expectativas alimentadas no povo de ver, algum dia, o surgimento de uma sociedade livre, justa e solidária, consubstancia um entrave à consolidação do Estado Democrático de Direito. [34]
Por conseqüência, se consideramos um Estado democrático e social de direito que busque a realização da justiça social e a garantia de uma vida digna a todos os seus cidadãos, a constitucionalização do Direito mostra-se imprescindível à evolução do direito ordinário vigente – o intérprete considera as mudanças sócio-culturais ao extrair do texto a norma adequada - ou à sua abertura ao acolhimento de novos valores [35] que surgem na sociedade pluralista [36]. É deste pluralismo social – formado por movimentos sociais com ideologias, concepções e pretensões legítimas e diferenciadas - que são extraídos os elementos substanciais necessários à realização da filtragem constitucional pelos intérpretes oficiais do direito. [37]
A constitucionalização do Direito - no sentido de filtragem constitucional – não só rejeita a atividade interpretativa retrospectiva, como também proporciona a atualização do direito pré-constitucional recepcionado, ao postular a sua interpretação de modo progressivo e conforme ao conteúdo axiológico-teleológico da Constituição. Impõe, portanto, aos aplicadores do direito o dever de revisar ou renovar as idéias, concepções e preconceitos pessoais, então calcados em argumentos jurídicos que se consolidaram durante a vigência de sistemas jurídicos já revogados.