RESUMO:O artigo examina a decisão do STF quanto à aplicabilidade da Lei da Anistia para os torturadores do regime militar brasileiro. Aborda a validade de determinações proferidas por órgãos internacionais que questionam o acórdão proferido pelo STF. Examina se os fatos ocorridos durante o regime militar configuram crime contra a humanidade. Investiga quais os tipos penais poderiam ser aplicados para os torturadores do regime militar. Analisa se a decisão está de acordo com a Constituição Federal e com o Código Penal brasileiro.
Palavras chave: Decisão do STF - lei da Anistia – crime contra a humanidade – aplicabilidade aos torturadores do regime militar.
Introdução
A Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1.979, que concedeu anistia a todos os crimes políticos praticados durante o período compreendido entre 02 de setembro de 1961 até a data de 15 de agosto de 1979, foi objeto de questionamento judicial em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Nesta ação, proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil perante o Supremo Tribunal Federal, argumentou-se que a anistia não deveria ser concedida aos torturadores do regime militar.
O presente artigo tem a finalidade de analisar o mérito da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal que, no Acórdão da ADPF nº 153, relatado pelo Ministro Eros Grau, entendeu ser a Lei da Anistia aplicável tanto para os que combatiam o regime quanto para os responsáveis pela repressão política durante a ditadura militar.
Pretende-se examinar a possibilidade da aplicação da decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que determina ao Estado brasileiro a punição de graves violações dos direitos humanos perpetrados durante o regime militar no Brasil, apesar da existência da Lei de Anistia.
Abordar-se-ão se essas violações aos direitos humanos podem ser consideradas como crime contra a humanidade, nos termos do disposto no art. 6, alínea “c” do Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.
Outrossim, investigar-se-á em quais tipos penais poderiam ser os torturadores do regime militar enquadrados, caso o Supremo Tribunal Federal tivesse decidido a favor da postulação da Ordem dos Advogados do Brasil.
Será ainda analisado se a decisão do Supremo Tribunal Federal está ou não de acordo com as regras previstas nos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal e com as de prescrição penal reguladas no Código Penal brasileiro.
Da demanda
Há nos meios jurídicos uma discussão acerca da validade da Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979, que concedeu anistia a todos os crimes políticos, praticados durante o período compreendido entre 02 de setembro de 1961 até a data de 15 de agosto de 1979. Esta lei, conhecida como Lei da Anistia, foi um marco histórico para a redemocratização do país.[1]
A presente lei foi objeto de questionamento judicial em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, na data de 21 de outubro de 2008, perante o Supremo Tribunal Federal, onde se argumentou que a anistia não deveria ser concedida aos torturadores do regime militar.
Os principais argumentos da ação proposta pela OAB são a seguir mencionados por Fábio Konder Comparato:
Na peça inicial da demanda, a Ordem dos Advogados do Brasil pediu ao tribunal que interpretasse os dispositivos da Lei nº 6.683, de 1979, à luz dos preceitos fundamentais da Constituição Federal. Arguiu que a expressão "crimes conexos", acoplada à de "crimes políticos", não podia aplicar-se aos delitos comuns praticados por agentes públicos e seus cúmplices, contra os opositores ao regime militar. E isto, pela boa e simples razão de que a conexão criminal pressupõe uma comunhão de objetivos ou propósitos entre os autores das diversas práticas delituosas, e que ninguém em sã consciência poderia sustentar que os agentes, militares e civis, que defendiam o regime político então em vigor, atuassem em harmonia com os que o combatiam. Arguiu, demais disso, que ainda que se admitisse ser a conexão criminal cabível entre pessoas que agiram umas contra as outras – o que é simples regra de competência no processo penal, e não uma norma de direito penal substancial (Código de Processo Penal, art. 76, I, in fine) –, essa hipótese seria de todo excluída no caso, pois os autores de crimes políticos, durante o regime militar, agiram contra a ordem política e não pessoalmente contra os agentes públicos que os torturaram e mataram. Arguiu, finalmente, a OAB que, mesmo que dita lei fosse interpretada como havendo anistiado os torturadores de presos políticos durante aquele período, ela teria sido revogada, de pleno direito, com o advento da Constituição Federal de 1988, cujo art. 5º, inciso XLIII, considerou expressamente a tortura um crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia. Ressaltou a OAB que estes crimes são considerados como crimes contra a humanidade, nos termos do art. 6, alínea ”c” do Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.[2]
A presente demanda foi julgada improcedente pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em acórdão relatado pelo Ministro Eros Grau, ADPF nº 153, cujo trecho da decisão vem assim transcrito:
Lei n. 6.683/79, a chamada “Lei de Anistia". Art 5º, caput, III e XXXIII da Constituição do Brasil; princípio democrático e princípio republicano: não violação. Circunstâncias históricas. Dignidade da pessoa humana e tirania dos valores. Interpretação do direito e distinção entre texto normativo e norma jurídica. Crimes conexos definidos pela Lei n. 6683/79. Caráter bilateral da anistia, ampla e geral. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na sucessão das freqüentes anistias concedidas, no Brasil, desde a república. Interpretação do direito e leis-medida. Convenção das Nações Unidas contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes e Lei n. 9455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura. Artigo 5º XLIII da Constituição do Brasil. Interpretação e revisão da lei da anistia. Emenda Constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1985, poder constituinte e “auto-anistia”. Integração da Lei de 1979 na nova ordem constitucional. Acesso a documentos históricos como forma de exercício do direito fundamental à verdade.[3]
O presente artigo pretende fazer uma análise desta decisão emanada pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que os postulantes da ação decidiram recorrer a órgãos internacionais para obrigar o Brasil a iniciar a persecução penal, visando punir os autores de crimes supostamente praticados nos porões da ditadura militar.
DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Os postulantes acima mencionados fundamentam-se na determinação da Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão vinculado à Organização dos Estados Americanos, para que a mencionada Lei de Anistia não seja um obstáculo legal à persecução criminal de acusados por graves violações aos direitos humanos.[4]
A argumentação está fundamentada no fato de que o Estado brasileiro deve aceitar as determinações da Corte Interamericana de Direitos Humanos, uma vez que se comprometeu a cumpri-las por intermédio do Decreto nº 4463, de 08 de novembro de 2.002, promulgado pelo Presidente da República.
A propósito, o magistério de Flávia Piovesan:
A reprodução de disposições de tratados internacionais de Direitos Humanos na ordem jurídica brasileira reflete não apenas o fato do legislador nacional buscar orientação e inspiração nesse instrumental, mas ainda revela a preocupação do legislador em equacionar o direito interno, de modo a que se ajuste, com harmonia e consonância às obrigações internacionais assumidas pelo Estado brasileiro. Nesse caso, os tratados internacionais de direitos humanos estarão a reforçar o valor jurídico de direitos constitucionalmente assegurados, de forma que eventual violação do direito imporá não apenas em responsabilização nacional, mas também em responsabilização internacional.[5]
A princípio o Estado brasileiro deve cumprir as decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos, uma vez que o Brasil é signatário deste tratado internacional. O argumento levantado pela Ordem dos Advogados do Brasil, todavia, não está inteiramente correto. O artigo 1º do Decreto, de reconhecimento da competência obrigatória da mencionada corte, faz a seguinte ressalva:
Art. 1º É reconhecida como obrigatória, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), de 22 de novembro de 1.969, de acordo com o art. 62 da citada Convenção, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.
Os fatos ocorridos durante o regime militar foram anteriores a 10 de dezembro de 1998. O Estado brasileiro não está obrigado, portanto, a aplicar as determinações da Corte Interamericana de Direitos Humanos para estes casos. Além disso, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) somente foi reconhecida pelo Brasil na data de 06 de novembro de 1992.[6]
Outrossim, os postulantes da ação argumentam que houve perseguições por motivos políticos contra as vítimas do regime militar, o que caracterizaria crime contra a humanidade, na forma prevista no art. 6, alínea “c” do Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.[7]
Inicialmente deve-se ressaltar que o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg foi utilizado pelos vencedores da 2ª Guerra Mundial contra os vencidos, principalmente para punir os agentes da Alemanha nazista pelo que fizeram a outros povos, especialmente aos judeus.[8]
Ocorre que estes agentes estavam legalmente autorizados a exterminarem judeus, ciganos e outros, considerados por eles como indesejáveis. A principal finalidade do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg foi criar uma base legal para punir os integrantes do regime nazista que planejaram e praticaram esses atos abomináveis.[9]
No Brasil, ao contrário, os agentes da repressão política não estavam legalmente autorizados a praticar crimes. Esta é a principal diferença entre o regime nazista e a ditadura militar brasileira, ou seja, quem praticou crimes na Alemanha estava autorizado pelo ordenamento jurídico e quem torturou no Brasil fazia isso ao arrepio da lei.[10]
O problema não é encontrar, no ordenamento jurídico brasileiro, algum dispositivo legal que reprima delitos (o Código Penal brasileiro sempre tipificou condutas como homicídio ou lesão corporal), mas sim, descobrir, nos dias de hoje, uma maneira para efetivamente punir quem torturou pessoas naquele período.
TIPOS PENAIS A SEREM APLICADOS
1)TORTURA
Primeiramente seria necessário decidir em qual tipo penal seriam enquadrados os agentes do regime militar. A primeira figura penal que se imagina para reprimir as atitudes praticadas nos porões da ditadura militar é a tortura.
Lamentavelmente os responsáveis pela repressão penal em nosso país sempre se escudaram na tortura para solucionar crimes. Este “método de investigação de crimes” foi oficialmente previsto nas Ordenações Filipinas, conforme comenta Aníbal Bruno:
Para julgar esta legislação (as Ordenações Filipinas) é preciso situá-la naqueles começos do Século XVII, em que foi promulgada e dos quais reflete os princípios e costumes jurídicos. Baseada na idéia da intimidação pelo terror, como era comum naqueles tempos, distinguiam-se as Filipinas pela dureza das punições, pela freqüência que era aplicável a pena de morte e pela maneira de executá-la, morte por enforcamento, morte pelo fogo até ser o corpo reduzido a pó, morte cruel precedida de tormentos cuja crueldade ficava ao arbítrio do Juiz, mutilações, açoites abundantemente aplicados, penas infamantes, degredos, confiscações de bens. (...). A esse quadro se juntava o horrível emprego de torturas para obter confissões, ao arbítrio do juiz, a infâmia transmitida aos descendentes no crime de lesa-majestade, que podia consistir até no fato de alguém, em desprezo ao rei, quebrar ou derrubar alguma imagem de sua semelhança, ou armas reais, postas por sua honra ou memória. [11]
No mesmo sentido, José Henrique Pierangeli:
Tormentos – como já vimos, eram perguntas feitas pelos Juízes ao réu de crimes graves, a fim de compeli-lo a dizer a verdade mediante tortura (tratos do corpo). (...) Alerta João Mendes de Almeida Júnior, que os tormentos só podiam ser postos em prática ocultamente e depois de acusação escrita e de graves indícios, e só em virtude de decisão judicial, da qual cabia recurso, como se se tratasse de sentença final. Esclarece, ainda, que a “esquissa” ou inquérito e o processo secreto desenvolveram o uso da tortura, em conseqüência dos preconceitos que levaram a jurisprudência a formular como regra essencial, a necessidade da confissão do acusado.[12]
Depois das ordenações portuguesas, não mais havia, no direito brasileiro, a previsão de tortura, todavia, esta continuou sendo, na prática, um “método de investigação policial”. Com o advento do regime militar de 1964 a tortura passou a ser utilizada em desfavor dos presos políticos.
A propósito, Percival de Souza comenta acerca desse fato:
O ladrão, particularmente, tinha de ir “para o pau”. A cultura policial era essa. No pau arrancava-se o “serviço”, as confissões dos infelizes pendurados no pau-de-arara, instrumento de suplício em que os pulsos e pés, dobrados, são amarrados e a cabeça fica para baixo. Além da agonia do sangue a concentrar-se na cabeça, são aplicadas descargas elétricas com o girar das manivelas das máquinas de choque. (...) De fato, os policiais esmeravam-se na arte de torturar, invertendo todo o processo de investigação. Partia-se de um averiguado, ou suspeito, para eventual autoria de um crime.(...) Nascia, assim, com prisioneiros comuns, a cultura dos desaparecidos. Anos adiante, mediante o uso desses e de outros métodos, seria a vez dos prisioneiros políticos desaparecerem.[13]
Após o final do regime militar, foi promulgada a Constituição Federal de 1.988, que reformulou a ordem jurídica brasileira e declarou, expressamente, que a tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.[14]
O problema é que este dispositivo constitucional precisava de regulamentação antes de ser aplicado, ou seja, era necessário primeiro definir o crime de tortura, sob pena de descumprir o princípio da legalidade, expressamente previsto no art. 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal.[15]
Sobre o princípio da legalidade comenta Winfried Hassemer:
Em sua configuração atual o princípio da legalidade mantém ao todo quatro exigências tanto frente ao legislador quanto frente ao Juiz. Ele exige do legislador que formule do modo mais preciso possível as suas descrições do delito (nullum crimen sine lege certa) e que as leis não possuam efeito retroativo (nullum crimen sine lege praevia). Ele exige do Juiz que fundamente suas condenações somente na lei escrita e não no Direito consuetudinário (nullum crimen sine lege scripta) e que não amplie a lei escrita em prejuízo do acusado (nullum crimen sine lege scripta), a chamada “proibição de analogia”.[16]
No mesmo sentido, Nilo Batista:
O princípio da legalidade, base estrutural do próprio estado de direito é também pedra angular de todo o direito penal que aspire à segurança jurídica, compreendida não apenas na acepção da ‘previsibilidade da intervenção do poder punitivo do estado’ que lhe confere Roxin, mas também na perspectiva do ‘sentimento de segurança jurídica’ que postula Zaffaroni. Além de assegurar a possibilidade do prévio conhecimento dos crimes e das penas, o princípio garante que o cidadão não será submetido a coerção penal distinta daquela predisposta na lei. Está o princípio da legalidade inscrito na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. XI, 2) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 9º). [17]
O crime de tortura somente foi definido através da Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997. Desta forma, não se pode punir ninguém pela prática desta infração penal, quando ocorrida antes da promulgação desta lei, sob pena de violar o princípio da legalidade.
Outrossim, a lei penal somente pode retroagir em benefício do réu e nunca em seu prejuízo, conforme previsto no artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal.[18]
A propósito, sobre isto comenta Maurício Antonio Ribeiro Lopes:
A irretroatividade, como princípio do Direito Penal moderno, embora de origem mais antiga é conseqüência do iluminismo, insculpidas na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1879. Embora conceitualmente distinto, o princípio da irretroatividade ficou desde então incluído no princípio da legalidade.[19]
O mesmo posicionamento tem Rogério Greco:
Se a norma penal vier, de alguma forma, prejudicar o agente (com criação, por exemplo, de novas figuras típicas, causas de aumento de pena, circunstâncias agravantes, etc), seu termo inicial de utilização será obrigatoriamente, o do início de sua vigência.[20]
O regime militar brasileiro terminou bem antes da entrada em vigor da Lei nº 9.455/97, portanto nenhum fato ocorrido naquele momento podia ser definido como tortura, pois não existia esta figura penal em nosso ordenamento jurídico.
2)OUTRAS INFRAÇÕES PENAIS
Em virtude da impossibilidade de punir alguém por crime de tortura, procuram-se outras figuras penais para reprimir os agentes do regime militar pelas violências por eles praticadas. Fala-se em enquadrá-los nos crimes de homicídio ou de lesão corporal previstos, respectivamente, nos arts. 121 e 129 do Código Penal.
Na época do regime militar já vigorava o atual Código Penal e já estavam previstas, no ordenamento jurídico, as condutas supra mencionadas. Destarte, era perfeitamente possível alguém ser processado por homicídio ou por lesão corporal.
Por outro lado, no Código Penal todos os delitos prescrevem em um período máximo de vinte anos. Neste caso, a prescrição atinge todos os delitos ocorridos durante o regime militar, uma vez que o país foi redemocratizado há mais de vinte e cinco anos.[21]
Pode-se argumentar que os eventuais crimes praticados durante o regime militar foram cometidos contra a ordem democrática e seriam imprescritíveis, na forma prevista no artigo 5º, inciso XLIV da Constituição Federal.[22] Entretanto, o regime militar foi anterior à Constituição de 1988, onde não existia esta restrição ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Por ser mais favorável ao agente, a prescrição deve ser aplicada para os crimes praticados durante a ditadura, sob pena de contrariar expressamente o art. 5º incisos XXXIX e XL da Constituição Federal e art. 1º do Código Penal.
Em vista disso, conclui-se que a decisão do Supremo Tribunal Federal foi correta ao negar seguimento à postulação proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil.