Resumo
O trabalho traz os aspectos jurídicos da Outorga Onerosa do Direito de Construir (Solo Criado), bem como a experiência de implementação em diversas capitais brasileiras e a inserção em Planos Diretores Municipais. O Solo Criado é toda área edificável além do coeficiente único de aproveitamento do lote, legalmente fixado, sendo sempre um acréscimo ao direito de construir além do coeficiente básico de aproveitamento estabelecido; acima desse coeficiente, o proprietário não terá o direito originário de construir, mas poderá adquiri-lo do Município, nas condições gerais que a lei dispuser. Os objetivos foram: (i) conceituação doutrinária e legal do instituto; (ii) história do solo criado; (iii) solo criado no Estatuto da Cidade; (iv) a comercialização dos índices construtivos; (v) a imprescindibilidade do Plano Diretor; (vi) coeficiente de aproveitamento básico; (vii) lei municipal específica; (viii) condições para a Outorga; (ix) fórmula de cálculo para a cobrança; (ix) hipóteses de isenção do pagamento; (x) a contrapartida do usuário; (xi) destinação dos recursos obtidos; (xii) aspectos a serem observados quanto ao instituto; (xiii) considerações a serem observadas na aplicação do instrumento; (xiv) trajetória de implementação em alguns municípios brasileiros; e, (xv) o instrumento jurídico do solo criado em Planos Diretores Municipais. A metodologia utilizada foi a teórico conceitual, com consulta a legislação, periódicos, etc. Conclui-se que o Solo Criado é um instrumento jurídico, que possibilita a redistribuição das mais-valias do processo de urbanização, devendo ser implementado de acordo com o estabelecido no Plano Diretor Municipal (com lei específica), observando o prescrito no Estatuto da Cidade.
Palavras-chaves: Solo Criado, Aspectos Jurídicos, Aplicação do Instituto.
1. Introdução
O instituto da Outorga Onerosa do Direito de Construir (Solo Criado) vem sendo estudado e debatido em nosso país desde a década de 1970, culminando com a publicação da Carta de Embu, em 1976, onde grupo de estudiosos do Urbanismo e do Direito estabeleceram os parâmetros do instituto.
Várias cidades brasileiras já haviam implementado o instituto do Solo Criado, em suas legislações municipais, como o caso de Porto Alegre, Curitiba, Florianópolis, São Paulo, Natal, Brasília, muito antes da sua inserção em nosso ordenamento jurídico, que veio a ocorrer em 2001, através da sua positivação e delineamento no Estatuto da Cidade (Lei Federal 10.257/2001).
O presente trabalho traz a conceituação da Outorga Onerosa do Direito de Construir, a história do instituto, a questão de seu surgimento no nosso sistema jurídico através do Estatuto da Cidade, a necessidade do Plano Diretor na implementação do instituto pelos municípios, a conceituação do coeficiente de aproveitamento básico, a questão da necessidade de uma lei específica de acordo com o Plano Diretor municipal para a aplicação do instituto, a comercialização dos índices construtivos, as condições da Outorga Onerosa, a fórmula de cálculo para a cobrança, hipóteses de isenção do pagamento da Outorga, a contrapartida do usuário, a destinação dos recursos obtidos e aspectos a serem observados quanto ao instituto da Outorga Onerosa do Direito de Construir e as considerações a serem observadas na aplicação do mesmo.
Num segundo momento do trabalho, foi demonstrada a experiência de implementação do instituto da Outorga Onerosa do Direito de Construir (Solo Criado) em algumas cidades brasileiras, como Natal, Porto Alegre, Florianópolis, Brasília e São Paulo. Procurou-se demonstrar a inserção do instituto da Outorga Onerosa do Direito de Construir em Planos Diretores Municipais de importantes capitais brasileiras, como Porto Alegre, Florianópolis e São Paulo, através da inserção dos mesmos no corpo do trabalho.
2. Conceituação
O instituto da Outorga Onerosa do Direito de Construir (Solo Criado) muito antes de ser positivado no nosso ordenamento jurídico, que veio a ocorrer com a Lei Federal nº10.257/2001, já possuía seus contornos e delimitações muito bem definidos pela doutrina, desde os idos da década de 1970, até o ponto culminante em 1976 com a formulação da Carta de Embu. Nesse sentido, prelecionava José Afonso da Silva [1] que o conceito e os contornos do instituto estão precisamente formulados pela doutrina. Resta ao legislador dar-lhe normatividade jurídico-positiva.
Segundo Ricardo Pereira Lira [2], em sentido genérico, pode-se definir Solo Criado como sendo a criação de áreas adicionais de piso utilizável não apoiadas diretamente sobre o solo. É a criação de piso artificial. Preleciona Lira que:
A idéia do Solo Criado pressupõe a adoção de um coeficiente único de aproveitamento do solo. É partindo-se dessa idéia que se pode chegar a uma concepção de Solo Criado "strictu sensu", quando se terá que Solo Criado é o excesso de construção (piso utilizável) superior ao limite estabelecido em função do coeficiente único de aproveitamento.
De acordo com Hely Lopes Meirelles [3], podemos definir o instituto do Solo Criado como:
"toda área edificável além do coeficiente único de aproveitamento do lote, legalmente fixado para o local. O Solo Criado será sempre um acréscimo ao direito de construir além do coeficiente básico de aproveitamento estabelecido pela lei; acima desse coeficiente, até o limite que as normas edilícias admitirem, o proprietário não terá o direito originário de construir, mas poderá adquiri-lo do Município, nas condições gerais que a lei local dispuser para a respectiva zona".
De acordo com José Afonso da Silva, o fenômeno do Solo Criado, germinou da evolução tecnológica, da realidade social, em última análise, mas só recentemente o mundo jurídico começou a descobri-lo, para enquadrá-lo no sistema normativo. O conteúdo do conceito deverá conjugar quatro mecanismos básicos, os quais são:
(i) coeficiente de aproveitamento único; (ii) vinculação a um sistema de zoneamento rigoroso; (iii) transferência do direito de construir; (iv) proporcionalidade entre solos públicos e solos privados [4].
Segundo Eros Roberto Grau [5], a noção de Solo Criado desenvolveu-se inicialmente a partir da observação da possibilidade de criação artificial de área horizontal, mediante a sua construção sobre ou sob o solo natural. Compreendia-se assim o Solo Criado como o resultado da criação de áreas adicionais utilizáveis, não apoiadas diretamente sobre o solo natural.
Após novos estudos urbanísticos a propósito do instituto, passou-se a entender como Solo Criado [6] o resultado de construção praticada em volume superior ao permitido nos limites do coeficiente único de aproveitamento [7]. Tudo quanto se construa, além do quantum convencionado em tal coeficiente, inclusive no andar térreo, é entendido, como Solo Criado [8].
Conclui Eros Roberto Grau [9] que a concepção de Solo Criado, de toda sorte, está naturalmente atrelada à fixação de um coeficiente de aproveitamento único para todos os terrenos em um município, região ou país.
3. Histórico do Instituto
A Outorga Onerosa do Direito de Construir (Solo Criado) tem sua origem a partir de discussões realizadas em 1971, em Roma, quando um grupo de especialistas da Comissão Econômica para a Europa, ligada à Organização das Nações Unidas (ONU), concluiu pela necessidade em dissociar o direito de edificar do direito de propriedade, dada a suposição de que este último deve pertencer à coletividade, não podendo ser admitido, senão por concessão ou autorização do Poder Público [10].
Na França, desde 1975 existe o chamado Teto Legal de Densidade (Plafond Legal de Densité – PLD), embora a legislação não separe o direito de edificar do direito de propriedade. O Teto Legal de Densidade estabelece um limite legal para o direito de construir de coeficiente 1,5 para Paris e 1,0 no caso de outras cidades [11], sendo que além desse limite, o direito de edificar subordina-se ao interesse da coletividade e o proprietário que assim quiser proceder terá que adquiri-lo, mediante pagamento ao Poder Público.
Na Itália, a Lei nº10, de 28 de janeiro de 1977, estabeleceu a concessão onerosa para o direito de edificar, sendo que os recursos econômicos decorrentes dessa concessão são destinados para a realização das obras de urbanização, para a restauração do patrimônio cultural imobiliário e outros programas públicos [12].
Nos Estados Unidos, a experiência do Solo Criado decorreu do chamado Plano de Chicago. Com o nome de "Space Adrift" (Espaço Flutuante), o instituto tem sido aplicado, especialmente no seu mecanismo de transferência, para o fim de preservar patrimônio histórico. Por esse sistema, os proprietários de imóveis, que o Poder Público definir como interesse histórico, ficam autorizados a alienar o direito de construir que lhes couber no terreno onde se acham tais imóveis, e que não podem ser demolidos para erguerem-se no respectivo terreno construções modernas e elevadas. A transferência do direito de construir desse terreno para outro permite acrescer em outros imóveis áreas construídas que não seriam possíveis de outro modo [13].
O debate nacional sobre a Outorga Onerosa do Direito de Construir (Solo Criado) data da década de 70 [14], sendo que em janeiro de 1975, já se discutia que o direito de edificar acima de um coeficiente deveria estar sujeito ao pagamento de uma remuneração ao Poder Público, e que seria permitida a transferência do direito de construir [15].
Em setembro de 1975, o instituto do Solo Criado foi proposto publicamente por técnicos do Centro de Estudos e Pesquisas em Administração Municipal - CEPAM [16], órgão vinculado na época à Secretaria do Interior do Estado de São Paulo, sendo que o debate teórico e conceitual sobre o instituto da Outorga Onerosa do Direito de Construir (Solo Criado) teve seu ponto culminante na chamada Carta de Embu, documento originado na cidade de Embu, no mês de dezembro de 1976, onde foi realizado o seminário e onde a carta foi aprovada.
Na Carta de Embu [17], encontram-se todas as premissas e fundamentos do instituto, sendo que, o raciocínio jurídico e doutrinário que sustenta o instituto são registrados na Carta com os seguintes pressupostos:
(i) há no território urbano áreas favoráveis a diferentes tipos de atividades; (ii) a maior propensão a algumas atividades tende a incrementar o valor dos imóveis em algumas áreas, nas quais haverá forte pressão pro um maior aproveitamento – ensejado pelo avanço tecnológico nas técnicas construtivas – destes terrenos, levando a um maior adensamento nestas áreas; (iii) este processo sobrecarrega a infraestrutura urbana; (iv) a possibilidade de adensamento, trazida pelo avanço tecnológico, não é necessariamente inconveniente; (v) no entanto, as normas urbanísticas habitualmente limitam tal adensamento, gerando uma valorização desigual dos imóveis, favorecendo aqueles que podem ser mais aproveitados do ponto de vista de multiplicação da utilização de sua área pela ocupação do espaço aéreo ou do subsolo; (vi) o direito de propriedade é condicionado pelo principio da sua função social, o que permite a adstrição do seu uso e disposição a limites ou condições ditados por critérios de relevância social; (vii) exemplos desses condicionamentos são encontrados na legislação de parcelamentos do solo, pela qual se condiciona a divisão dos imóveis urbanos à doação de áreas para uso publico e social.
A Carta de Embu estabelecia que o criador de solo deveria oferecer a coletividade às compensações necessárias ao reequilíbrio urbano reclamado pela criação de solo adicional, sendo que através de lei municipal o Poder Público estabeleceria um coeficiente único de edificação, sendo que o que excedesse a esse coeficiente seria considerado solo criado. Quanto aos condicionamentos para a edificação dependente do solo criado preconizava que o Poder Público mediante lei municipal, condicionaria a criação de solo a entrega, pelo proprietário, de quantidade proporcional de áreas ao mesmo Poder, sendo que quando esta dação não fosse materialmente possível, poderia ser substituída pelo seu equivalente econômico. Previa-se também a possibilidade de o proprietário, impedido de explorar em seu imóvel a utilização, mesmo do coeficiente mínimo (v.g. caso de imóvel tombado), alienar a parcela entre o potencial e este coeficiente [18].
A positividade jurídica do instituto da Outorga Onerosa do Direito de Construir (Solo Criado), ou seja, a sua inserção no nosso ordenamento jurídico, adveio recentemente, com a Lei Federal 10.257/2001, Estatuto da Cidade, na Seção IX, do Capítulo II, artigos 28 ao 31, embora na prática administrativa de alguns municípios brasileiros o instituto já havia sido implementado e o poder judiciário já havia vindo apreciando a matéria há algum tempo.
4. O Solo Criado no Estatuto da Cidade – Lei Federal 10.257/2001
O instituto do Solo Criado foi introduzido em nosso ordenamento jurídico através do Estatuto da Cidade (Lei Federal nº10.257/2001). Na referida Lei, está inserido no Artigo 4º, entre os instrumentos da Política Urbana, no inciso V, que trata dos instrumentos jurídicos e políticos, sob a alínea "n" – outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso.
O instituto da Outorga Onerosa é, portanto um instrumento jurídico, e não um instrumento tributário e financeiro, caso contrário estaria elencado no inciso IV do Artigo 4º do Estatuto da Cidade. É um dos instrumentos que a municipalidade pode implementar para a concretização da política de desenvolvimento urbano, concatenado com o preceito estabelecido no Artigo 182 da Constituição Federal, onde está prescrito que a propriedade deverá cumprir uma função social.
5. A Comercialização dos Índices Construtivos
O direito de construir para além do coeficiente de aproveitamento básico permitido, ou seja, o Solo Criado, constitui-se em um ativo patrimonial destacado da propriedade do imóvel correspondente. Esse bem pode ser alienado pelo Poder Público Municipal ou pelos particulares que tiverem seu direito de construir até o limite do coeficiente básico interditado por outras medidas de sacrifício ou condicionamento urbanístico [19].
A comercialização dos índices construtivos deve ser analisada de forma criteriosa, pois o Poder Público Municipal não poderá sair vendendo potencial construtivo como uma fonte de capacitação de recursos, pois, o Solo Criado, sendo caracterizado como um bem público passível de alienação, mediante a outorga onerosa, não é um bem ilimitado, devendo atender aos fins consignados em um planejamento urbano municipal.
Em cada município haverá solo criável correspondente à diferença entre o coeficiente de aproveitamento básico estabelecido para cada área da zona urbana (artigo 28, & 2º) e o limite máximo passível de ser aproveitado (artigo 28, &3º), este último balizado pela disponibilidade de infra-estrutura e o incremento do adensamento alvitrado [20]. A comercialização dos índices construtivos deve ser feita de forma criteriosa e ponderada pelo Poder Público, a fim de não comprometer o planejamento urbano municipal delineado no Plano Diretor.
6. A imprescindibilidade do Plano Diretor na Implementação do Instituto do Solo Criado
O Plano Diretor é o documento em sede do qual se definem os contornos da função social da propriedade urbana e também onde se define a política urbana municipal. Para a implementação do instituto da Outorga Onerosa do Direito de Construir (Solo Criado) faz-se imprescindível à elaboração e aprovação de um Plano Diretor Municipal [21].
O Plano Diretor deverá conter: (i) a definição do coeficiente de aproveitamento básico, que poderá ser único ou diferenciado para áreas específicas (artigo 28, & 2º); (ii) o estabelecimento das áreas da cidade em que seria admitida a edificação para alem do respectivo coeficiente básico (artigo 28, caput) e o estabelecimento de áreas em que será interditada a criação de solo; (iii) definição dos limites máximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada área (artigo 28, & 3º), (iv) fixação de áreas onde será admitida áreas onde será admitida a outorga onerosa do direito de alteração de uso (artigo 29) [22].
7. O Coeficiente de Aproveitamento Básico
O coeficiente de aproveitamento básico pode ser definido como a relação entre a área edificável e a área do terreno (& 1º do artigo 28 do Estatuto da Cidade). De acordo com Eros Roberto Grau, [23]
"o coeficiente de aproveitamento expressa a relação entre a área construída (isto é, a soma das áreas dos pisos utilizáveis, cobertos ou não, de todos os pavimentos de uma edificação) e a área total do terreno em que a edificação se situa".
O coeficiente de aproveitamento básico é aquele potencialmente explorável pelo particular independentemente de outorga pelo Poder Público. O artigo 28 caput do Estatuto da Cidade refere-se a duas hipóteses de coeficiente de aproveitamento: o coeficiente de aproveitamento básico (artigo 28, caput) e os coeficientes de aproveitamento a serem decorrentes da outorga onerosa do direito de construir, até os limites máximos previstos no Plano Diretor municipal.
Os limites máximos dos coeficientes deverão ser fixados de forma integrada com as premissas do Plano Diretor. O teto máximo para a criação de solo em cara área da cidade deverá ser fixado tendo em vista a relação de proporcionalidade entre a infra-estrutura urbana existente e o adensamento prospectado, na respectiva área [24].
8. Lei Municipal Específica para o Instituto do Solo Criado
Lei municipal específica deverá estabelecer as condições para a outorga do direito de construir ou de alteração o uso do solo urbano, de acordo com o artigo 30 do Estatuto. Essa lei é uma norma-procedimento [25], lei esta diversa do Plano Diretor, na qual estarão previstas as regras de cálculo, os critérios e os parâmetros da contrapartida.
9. As Condições para a Outorga Onerosa
A lei especifica da Outorga Onerosa do Direito de Construir deverá prever o procedimento a ser observado, que no caso, deverá respeitar condições de isonomia entre os particulares interessados e a obtenção de maior vantagem para o Poder Público Municipal.
Este procedimento deverá ser um procedimento licitatório simplificado, na modalidade de leilão dos índices construtivos. No caso da legislação municipal estabelecer que o direito ao solo criado de um determinado imóvel só poderá ser outorgado ao respectivo titular, ou seja, ao proprietário ou possuidor, estaríamos em um caso de inexigibilidade do procedimento licitatório, de acordo com o artigo 25 da Lei 8.666/1993.
10. Fórmula de Cálculo para a Cobrança
Vários critérios podem ser utilizados pelo Poder Público Municipal no estabelecimento para a fórmula da cobrança da outorga, sendo que o valor máximo exigível não poderá exceder, em valor unitário do metro quadrado de solo criado, o valor unitário do terreno, tendo como base que o valor do acessório (solo criado) não ultrapasse o valor total do principal (o próprio terreno).
Se a transferência do potencial construtivo for realizada por outros particulares, haverá um balizamento dos valores pelo mercado em cada município. No caso da outorga estiver subordinada ao procedimento licitatório, o valor do ônus a ser cobrado decorrerá da oferta que for vencedora.
A outorga onerosa poderá estar condicionada a um pagamento que não seja necessariamente em dinheiro, como a doação de áreas em outra região ou ao compromisso de efetivação de investimentos em outras áreas da cidade, aproximando o instituto da Outorga Onerosa ao das Operações Urbanas Consorciadas.