INTRODUÇÃO
Tem-se por notório o fato de ser invulgar a densidade e a abrangência do direito brasileiro de matriz civilista. O desenvolvimento da doutrina civilista nacional ocasionou o aprofundamento desta secção didática da Ciência Jurídica, ultrapassando a concepção tradicional de um direito civil meramente patrimonial.
Nesse mister, é notável o desenvolvimento do denominado Direito das Famílias, provavelmente a ramificação civilista dotada de caracteres menos patrimoniais do que as demais, ou, senão, pertinente a bens jurídicos imateriais que também merecem a guarda conferida pelas normas jurídicas.
O diploma civilista maior, o Código Civil de 2002, disciplinou com riqueza as relações parentais, sendo verdadeiro dever conjugal a atuação parental em benefício dos filhos:
Art. 1566. São deveres de ambos os cônjuges:
(...)
IV – sustento, guarda e educação dos filhos;
(...)
Art. Art. 1567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.
Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.
Art. 1568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.
Se o planejamento familiar é de livre decisão do casal, a teor do §2º do art. 1565 do Código Civil, a decisão de conceber descendentes implica na extensão da comunhão plena de vida (art. 1511, CC) no tocante aos direitos, deveres e responsabilidades para com os filhos, devendo o casal exercer a sociedade conjugal no interesse próprio e no de seus descendentes.
A relação parental independe do vínculo conjugal, tendo o Código Civil de 2002 disciplinado a Proteção da Pessoa dos Filhos, estabelecendo disposições gerais acerca da guarda dos filhos, mesmo em caso de dissolução do vínculo conjugal.
Assim disciplinaram os arts. 1583 e 1584, do Código Civil:
Art. 1583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, §5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
(...)
Art. 1584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai ou pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste pai e com a mãe.
O instituto da guarda e suas nuances tornam-se mais relevantes ainda no contexto da relação parental após a dissolução do vínculo conjugal. É que a dissolução do casamento ou da relação afetiva conjugal entre os pais pode ocasionar diversos efeitos perniciosos, de ordem psicológica, social e afetiva em prejuízo dos filhos.
A guarda, portanto, deve ser entendida como instituto de necessário disciplinamento jurídico para a garantia da integridade geral dos filhos.
No Brasil, intensificou-se a discussão acerca dos benefícios e malefícios das modalidades de guarda (compartilhada ou unilateral) à luz da tomada de conhecimento acerca do fenômeno denominado alienação parental.
Como se há de observar de plano, o disciplinamento da guarda, mesmo a guarda compartilhada, não é capaz de evitar completamente os efeitos perniciosos do rompimento conjugal (embora possa mitigá-los), de modo que não possui o Direito instrumentos e mecanismos completamente eficazes para reger situações de searas diversas, como por exemplo, as oriundas do domínio afetivo.
Diante de tais perspectivas, analisar-se-á o fenômeno jurídico da alienação parental, bem como sua correspondente síndrome, tendo por base a Lei n° 12.318 de 2010, e as peculiaridades da guarda compartilhada.
1 ALIENAÇÃO PARENTAL COMO FENÔMENO JURIDICAMENTE RELEVANTE VERSUS SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
Ab initio, faz-se por bem diferenciar a Síndrome da Alienação Parental e a Alienação Parental compreendida ao agasalho do ordenamento jurídico. Por oportuno, observe-se a clássica lição de Washington de Barros Monteiro:
A expressão “Síndrome da Alienação Parental” foi cunhada por Richard Gardner, psiquiatra americano, em 1985, para a qual sugeriu a seguinte definição: “A Síndrome da Alienação Parental é uma desordem que se origina essencialmente do contexto da disputa pela guarda dos filhos. Sua primeira manifestação é a campanha para denegrir um genitor, uma campanha que não possui qualquer justificativa. Ela resulta da combinação de inculcações feitas por um genitor que realiza programação (lavagem cerebral) e as contribuições da própria criança para transformar o genitor-alvo em vilão. (MONTEIRO, 2012, p. 408).
Trata-se, pois, a Síndrome da Alienação Parental, de uma desordem psíquica motivada por uma conduta consciente de um dos genitores, a fim de produzir efeitos negativos sobre a construção da percepção dos filhos acerca da identidade e imagem do outro genitor.
Já a expressão “Alienação Parental”, tem significação correlata, embora distinta: “dá-se o nome de alienação parental às estratégias do pai ou da mãe que desejam afastar injustificadamente os filhos do outro genitor, ao ponto de desestruturar a relação entre eles” (MONTEIRO, 2012, p. 408). Se a síndrome é um fenômeno psíquico (desordem psíquica), a alienação parental, instituto relevante ao Direito, é a prática, o conjunto de condutas e atos que resultam nos efeitos da Síndrome da Alienação Parental.
O fenômeno juridicamente relevante da alienação parental guarda íntima relação com a dissolução dos vínculos afetivos dos genitores (seja casamento ou União Estável) e os sistemas de guarda legalmente reconhecidos, principalmente o sistema da guarda unilateral.
Não raro o contexto de separação entre os genitores faz permanecerem mágoas e sentimentos negativos tais, que motivam a prática da alienação parental pelo genitor guardião da criança ou adolescente. Merece menção o preciso magistério de Maria Berenice Dias:
Muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, quando um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento de rejeição, de traição, surge um desejo de vingança que desencadeia num processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. Nada mais do que uma ‘lavagem cerebral’ feita pelo guardião, de modo a comprometer a imagem do outro genitor, narrando maliciosamente fatos que não ocorreram ou que não aconteceram conforme a descrição dada pelo alienador. Assim, o infante passa aos poucos a se convencer da versão que lhe foi implantada, gerando a nítida sensação de que essas lembranças de fato aconteceram. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre o genitor e o filho. (DIAS, 2010, p. 455).
Embora não se possa atribuir culpa exclusiva a um sistema de guarda no sentido de propiciar a ocorrência da alienação parental, observa-se que o sistema de guarda unilateral possui maiores chances de favorecê-la, uma vez que possibilita uma disparidade nos papéis dos atores da relação familiar.
A identificação da alienação parental, aliás, é difícil, requerendo diversas cautelas por parte do órgão jurisdicional:
Diante da dificuldade de identificação da existência ou não dos episódios denunciados, mister que o juiz tome cautelas redobradas: deve buscar identificar a presença de outros sintomas que permitam reconhecer que está diante da síndrome da alienação parental e que a denúncia do abuso foi levada a efeito por espírito de vingança, como meio de acabar com o relacionamento do filho com o genitor. Para isso, é indispensável não só a participação de psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais, com seus laudos, estudos e testes. Mister que também o juiz se capacite para poder distinguir o sentimento de ódio exacerbado que leva ao desejo de vingança, a ponto de programar o filho para reproduzir falsas denúncias, com o só intuito de afastá-lo do genitor. (DIAS, 2010, p. 456 – 457).
À evidência, a matéria em discussão requer tratamento multiprofissional, dada a complexidade e indeterminação que envolve a identificação dos sinais de ocorrência da alimentação parental.
2 “PRINCÍPIOS” REGENTES DO CONVÍVIO FAMILIAR
Os princípios dos direitos humanos são elementos reconstruídos constantemente, haja vista serem, segundo BOBBIO (2004), direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes. No que concerne à família, o esteio da sociedade, “antecede, sucede e transcende o jurídico, a família como fato e fenômeno” (Fachin, 2008).
Vale lembrar que os princípios consagram valores universais e servem para balizar todas as regras, as quais não podem afrontar as diretrizes contidas nos princípios (DIAS, 2010).
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece, em seu art. 19, que:
Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Tem-se que primordialmente pais e filhos devem permanecer juntos. GAGLIANO & FILHO (2012) destaca que o afastamento definitivo dos filhos da sua família natural é medida de exceção, apenas recomendável em situações justificadas por interesse superior, a exemplo da adoção, do reconhecimento da paternidade socioafetiva ou da destituição do poder familiar por descumprimento de dever legal.
Um novo Direito das Famílias, reformulado face às atuais transformações pelas quais a família moderna tem passado, em conjunto ao Estatuto da Criança e do Adolescente possibilitam que haja um conjunto de diálogos interdisciplinares que visam à construção de uma conexão entre a realidade existencial da diversidade humana e a realidade jurídica das entidades familiares.
De acordo com CAVALCANTI (2013), tal ponte está haurida do texto da Constituição Federal de 1988 e pode ser construída e caracterizada por meio de uma rede conexa e interdependente entre eixos norteadores, tais como o princípio da Dignidade da Pessoa Humana; a Igualdade Parental, a Pluralidade e o Poder Familiar Compartilhado; o Princípio da Prioridade aos Interesses da Criança (ou o Princípio do Melhor Interesse da Criança) e o Princípio da Afetividade. Desta feita, pode-se considerar que tais princípios regem a convivência familiar.
CAVALCANTI (2013) aponta que o art. 226 da Constituição reconhece os direitos fundamentais da família; o artigo 227, caput , proclama o dever do Estado, da comunidade social e da própria família de garantir à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, os direitos fundamentais prescritos na Carta Maior.
O art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceu ser dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Em se tratando especialmente da Alienação Parental, tema do presente trabalho, a lei n. 12.318/2010, em seu art. 3o, prediz que “a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda”.
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana encontra-se já no primeiro artigo da nossa CF/88 e fundamenta o nosso Estado Democrático de Direito. Constitui ainda um valor nuclear da ordem constitucional brasileira, o qual abrange tanto as relações estatais quanto as de esfera privada. É impossível uma compreensão exclusivamente intelectual e, como todos os outros princípios, também é sentido e experimentado no plano dos afetos.
É considerado um macroprincípio na qual os demais a partir dele derivam. Sendo assim, conforme explicita LISBOA (2012, p. 30), “as relações jurídicas privadas familiares devem sempre se orientar pela proteção da vida e da integridade biopsíquica dos membros da família, consubstanciada no respeito e asseguramento dos seus direitos da personalidade”.
Em seguida, ainda segundo CAVALCANTI (2013), em consonância com a Dignidade da Pessoa Humana, surge a Igualdade Parental e a expressão que a ela referencia, qual seja, o Poder Familiar. Percebe-se que este último correspondente à nova dimensão de um poder antes marcadamente sexista, machista, autoritário e patriarcal.
Vale ainda observar, na perspectiva constitucional do princípio da isonomia, não haver superioridade ou prevalência do homem, em detrimento da mulher, não importando, também, o estado civil de quem exerce a autoridade parental, de acordo com a boa doutrina de GAGLIANO & FILHO (2012).
O Código Civil cuidou de disciplinar o conteúdo dos poderes conferidos aos pais, no exercício dessa autoridade parental, conforme se verifica do art. 1.634, CC/02:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I — dirigir-lhes a criação e educação;
II — tê-los em sua companhia e guarda;
III — conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV — nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V — representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI — reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII — exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição”
Cabe frisar que Constituição de 1988 contextualizou, no sistema normativo, o fenômeno social brasileiro de reconsideração de valores familiares: os filhos passaram de objetos a sujeitos de direitos, fundamento ratificado no ano seguinte, em 1990, no emblemático Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), segundo expõe CAVALCANTI (2013).
O poder-dever familiar atende à consciência de que o Novo Direito Democrático das Famílias é um conjunto normativo primordialmente comprometido com a doutrina da Proteção Integral.
Quanto ao Princípio da Prioridade aos Interesses da Criança ou o Princípio do Melhor Interesse da Criança, a CF/88 em seu art. 227 afirma que os filhos menores gozam, no seio da família, “de plena proteção e prioridade absoluta em seu tratamento”.
Isso significa que, em respeito à própria função social desempenhada pela família, todos os integrantes do núcleo familiar, especialmente os pais e mães, devem propiciar o acesso aos adequados meios de promoção moral, material e espiritual das crianças e dos adolescentes viventes em seu meio GAGLIANO& FILHO (2012).
Sendo assim, educação, saúde, lazer, alimentação, vestuário, enfim, todas as diretrizes constantes na Política Nacional da Infância e Juventude devem ser atentadas com bastante rigor. Entretanto, caso haja inobservância de tais mandamentos, sem prejuízo de eventual responsabilização criminal e civil, pode, inclusive, resultar, no caso dos pais, na destituição do poder familiar.
A boa doutrina de FLÁVIO TARTUCE e JOSÉ SIMÃO apud GAGLIANO & FILHO (2012) contém que:
[…] o art. 3.º do próprio ECA prevê que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade [...]. Na ótica civil, essa proteção integral pode ser percebida pelo princípio de melhor interesse da criança, ou best interest of the child, conforme reconhecido pela Convenção Internacional de Haia, que trata da proteção dos interesses das crianças.
Por fim e não menos importante, o Princípio da Afetividade é aquele no qual todo o Direito de Família atua gira em torno. É certo que o afeto ou o amor é algo deveras difícil de ser explicado.
Contudo, a sua existência e o seu impacto sobre as relações sociais é algo incontestável, principalmente nas relações de família. Como bem coloca Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Filho, em sua obra de Direito de Família,
O próprio conceito de família, elemento-chave de nossa investigação científica, deriva — e encontra a sua raiz ôntica — da própria afetividade. Vale dizer, a comunidade de existência formada pelos membros de uma família é moldada pelo liame socioafetivo que os vincula, sem aniquilar as suas individualidades (2012, p.93).
Desta forma, o conceito de afeto ultrapassa as fronteiras dos laços sanguíneos, não sendo estes suficientes para determiná-lo. O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe:
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
§ 1.º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada.
§ 2.º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.
Na guarda de filhos, é perceptível a aplicação do princípio, consoante se extrai da leitura do Código Civil:
Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.
Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.
Toda a investigação científica do Direito de Família submete-se à força do princípio da afetividade, delineador dos standards legais típicos (e atípicos) de todos os institutos familiaristas (GAGLIANO & FILHO, 2012).
3 A LEI 12.318/2010 – LEI DA ALIENAÇÃO PARENTAL
A Lei 12.318/2010 dispõe sobre a alienação parental, fenômeno que rotineiramente tem sobremaneira interferido nas relações de filiação. O Projeto de Lei que dispunha sobre a Alienação Parental teve em 15 de julho de 2009, o seu substitutivo aprovado pela Comissão de Seguridade Social e Família, passando pela Comissão de Constituição e Justiça, e, confirmado no Senado, seguiu para a sanção Presidencial em 26 de Agosto de 2010, nascendo, assim, a nova Lei 12.318, de 26 de Agosto de 2010.
A referida lei inicia sua abordagem conceituando alienação parental no seu art. 2º e, ainda, determina os sujeitos legitimados a interferir quando constatado a ocorrência de tal instituto, no parágrafo único contempla um rol exemplificativo de condutas configuradoras de alienação parental.
Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Em seguida, no art.3º, enuncia que o ato de alienação parental fere o direito fundamental à convivência familiar, garantia que se encontra prevista no art. 226 da Constituição Federal, bem como no art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente. A lei elenca, de modo exemplificativo, diversas formas de sua ocorrência, como promover campanha de desqualificação; dificultar o exercício da autoridade parental; omitir informações pessoais relevantes; apresentar falsa denúncia para obstaculizar a convivência; mudar o domicílio para local distante, sem justificativa.
Neste sentido, aduz que a alienação parental prejudica a realização de afeto nas relações com os pais ou o grupo familiar. A afetividade é atualmente valor considerado integrante da ideia de família saudável e um princípio da convivência em família, como anteriormente já comentado.
Além da definição do ato de alienação parental, dos sujeitos envolvidos em sua prática e dos direitos fundamentais eventualmente violados, a Lei 12.318/10 trouxe regras sobre a instrumentalização processual do instituto, nos artigos 4º e 5º. Havendo indícios de práticas alienadoras, cabível a instauração de procedimento, que terá tramitação prioritária, devendo a perícia psicológica ou biopsicossocial ser apresentada em 90 dias.
Além das determinações possíveis a partir do reconhecimento processual do ato de alienação parental, por meio de seu art. 8°, determina que a alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar. Salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.
O ato normativo foi parcialmente vetado, através da mensagem de veto nº513, por contrariedade ao interesse público.
Todavia, verificado ato de alienação parental a partir de 27 de agosto de 2010, poderá haver a provocação da jurisdição para que se aplique o regramento disposto na Lei 12.318/10 até mesmo para os processos em curso, com eventual provocação incidente.
Nota-se que a nova legislação traz ordenamentos jurídicos que objetivam proteger os filhos de reações repudiáveis de pais, os quais, por problemas próprios e/ou resultantes de términos de relacionamentos, trazem em seus atos a prática da alienação parental. No decorrer da aplicação do embasamento jurídico, será adequada necessidade à espécie, criando subsídios e estrutura para aplicar o teor da legislação, com o escopo de proteger o filho, resguardar o direito do alienado e punir o alienador.
Vale ressaltar por último o posicionamento de Maria Berenice Dias, a qual afirma que:
De forma para lá de desarrazoada foram vetados dois procedimentos dos mais salutares: a utilização da mediação e a penalização de quem apresenta relato falso que possa restringir a convivência do filho com o genitor. Assim a lei que vem com absoluto vanguardismo deixa de incorporar prática que tem demonstrado ser a mais adequada para solver conflitos familiares. Tal, no entanto, não compromete o seu mérito [...].
4 PROCEDIMENTOS CAUTELARES APÓS A DETECÇÃO DO INDÍCIO DE ALIENAÇÃO PARENTAL
Identificando-se a possibilidade fática do cometimento de atos de alienação parental (previstos no artigo 2° da Lei 12.318/10 ou não, uma vez exemplificativo o rol), em razão da condição peculiar da criança e do adolescente enquanto pessoa em desenvolvimento[1], a legislação outorga que o Judiciário (inclusive de ofício) determine as medidas provisórias necessárias à preservação da integridade psicológica da criança/adolescente ultrajadas pela interferência psicológica de repúdio (alienação parental).
Tais medidas podem ser deferidas em qualquer momento processual, bem como em ações autônomas ou incidentalmente, de modo que, após a oitiva do Ministério Público, em caráter de urgência e com tramitação prioritária[2], assegurar-se-á a convivência da criança/adolescente alienado com o genitor alienado ou, já sendo grave o nível de interferência psicológica de repúdio, a efetiva reaproximação de ambos.
Nesse sentido é a previsão da Lei n° 12.318 de 2010, em seu artigo 4°, caput:
Art. 4°. Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Desta forma, a medida provisória deferida quando ainda no curso da ação que verse acerca do antijurídico em comento refere-se, por excelência, à alteração da dinâmica de contatos entre o genitor e infante alienado. Assim, encontra-se assegurado à criança/adolescente e ao genitor a garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional designado (conforme o parágrafo único do art. 4°).
O manejo dessas medidas consubstancia-se, portanto, em alternativa para interromper aos efeitos perniciosos da prática alienante. Com efeito, o magistrado pode valer-se de equipe biopsicossocial ou psicológica, a qual pode ser designada para periciar a realidade fática do alienado, produzindo um laudo respectivo.
Tal laudo, conforme o artigo 5°, §1°, da Lei 12.318/10, terá:
base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.
O prazo para a apresentação do laudo é de noventa dias, podendo ser prorrogado mediante exclusiva autorização judicial fundamentada em justificativa circunstanciada (artigo 5°, §3°, da Lei 12.318/10).
5 SANÇÕES DECORRENTES DA PRÁTICA DE ALIENAÇÃO PARENTAL
Caracterizadas condutas que dificultem a convivência da criança ou do adolescente com o genitor, sem se excluir a responsabilidade civil ou criminal, a Lei em comento comina ao genitor alienador sanções a serem impostas pelo Juízo, segundo a gravidade do caso de alienação parental, consoante preconiza o artigo 6° da Lei 12.318/2010, in verbis:
Art. 6°. Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.
Assim, observa-se que, sem prejuízo da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar os efeitos da alienação parental, são punidas as condutas proibidas com o reconhecimento judicial do ocorrido e advertência, a alteração da dinâmica de contatos entre o genitor e infante alienados, multa, imposição de acompanhamento psicológico/biopsicossocial, alteração da guarda, fixação cautelar do domicílio do infante e suspensão do poder familiar.
Não raras vezes observa-se que o alienador modifica abusivamente o seu endereço, a fim de dificultar o contato da criança ou do adolescente com o genitor alienado ou quando instaurada ação judicial a respeito, promova sucessivas mudanças de endereço com o intuito exclusivo de deslocar artificialmente o feito, justificando a sanção prevista no inciso VI do art. 6° da Lei 12.318, bem como o regramento processual de seu artigo 8°:
Art. 8°. A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.
Com efeito, o artigo 8° da Lei 12.318/2010 restringe o âmbito de incidência da regra de competência inscrita no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 147, inciso I, o qual dispõe que a competência territorial do juízo rege-se pelo domicílio do responsável[3].
Vale ainda advertir-se que, em razão da peculiaridade da matéria sub examine, não se pode confundir alienação parental com a resistência gratuita do infante em relação ao seu convívio com um dos genitores. Neste sentido, já observou a jurisprudência nacional:
AÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. VISITAS. INTERESSE DO ADOLESCENTE. CONVENIÊNCIA DOS GENITORES.
1. Ficando bem claro que o adolescente não mantém um bom relacionamento com o genitor, por ter sempre se sentido abandonado por ele e por ter presenciado agressões físicas e verbais dele em relação a sua genitora, não há como reconhecer a ocorrência de alienação parental. 2. Tendo o filho adolescente demonstrado total resistência em manter contato com o genitor, não se mostra conveniente impor tal medida, não merecendo prosperar o pedido deduzido pelo autor. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70056781933, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 16/10/2013).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA DE MENOR. LIMINAR. ALEGAÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. ALTERAÇÃO. DESCABIMENTO. INTERESSE DA CRIANÇA.
A guarda deve atender, primordialmente, ao interesse do menor, devendo permanecer o status quo quando não há motivos para alteração. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70054570643, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall\'Agnol, Julgado em 28/08/2013).
APELAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. VISITAS LIVRES. ESQUEMA DE VISITAÇÃO MÍNIMO. MANUTENÇÃO.
Inexiste qualquer prova nos autos, sobre eventual alienação parental que esteja sendo promovida pela avó (que é a guardiã), em relação ao pai. Ao invés, o laudo de avaliação social confirmou que as visitas do pai à filha de 12 anos de idade às vezes não ocorrem, mas não por oposição ou resistência da avó, mas sim porque a própria menina não quer. Em face do contexto, a sentença fixou visitas paternas livres. Mas delineou um esquema de visitação mínimo, com pernoites em finais de semana alternados, férias e feriados, e condicionou tais visitas ao consentimento da menina. Considerando que a menina já tem 12 anos de idade, ela já tem idade suficiente para decidir se e quando quer visitar o pai. Nesse contexto, não há como fixar o esquema de visitação mínimo postulado pelo pai, mas dele retirar a necessidade de consentimento da menina. Por outro lado, não há necessidade de retirar do esquema de visitação mínimo o pernoite e a presença da madrasta, porque pela sentença tanto o pernoite, quanto a presença da madrasta, só ocorrerão se a menina quiser. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70054073564, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 16/05/2013).
Observando-se, deste modo, autêntica prática de alienação parental, por vezes, a medida jurídica mais efetiva ao combate da interferência psicossocial alienadora apresenta-se, mais que a alteração da dinâmica de contatos entre o genitor e infante alienado (ampliando-se os horários de visitas e contatos em datas festivas), a alteração da guarda da criança e do adolescente, como se passa a tratar.
6 A GUARDA, O MELHOR INTERESSE DO MENOR E AS PERSPECTIVAS A PARTIR DA GUARDA COMPARTILHADA
A guarda pode referir-se ao exercício do poder familiar (ao qual se sujeitam os filhos até a maioridade) enquanto guarda comum ou natural[4] ou como instituto de direito assistencial[5] que subexiste como forma de colocação da criança e do adolescente em família substituta[6].
Nesta senda, a guarda consubstancia-se como:
atributo do poder familiar, e se refere à convivência propriamente dita, constituindo direito de viver com o filho menor ou incapaz na mesma habitação, com o correlato dever de assumir a responsabilidade direta de velar pelos interesses do filho, a quem representa em juízo nas ações onde for parte, sendo a custódia uma decorrência da separação dos pais, tendo sido ou não casados.[7]
A guarda comum ou natural é aquela exercida pelos pais sobre os filhos menores enquanto estiverem juntos, sob o mesmo teto. Este dever jurídico e material é legalmente previsto no art. 22 do ECA e no art. 1.634, II, do Código Civil[8]. Porém, não raras vezes o empreendimento da vida conjunta não perpetua sucesso, de modo que se faz necessária a separação dos genitores.
O Código Civil disciplina que a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos (artigo 1.632). Nessa esteira, leciona a doutrina que:
A guarda e a companhia dos filhos podem ser acordadas pelos pais em processo específico sobre esta matéria, no bojo de ação de separação ou de divórcio, como cláusula de dissolução de união estável, ou mesmo em ação de alimentos ou de investigação de paternidade. Mesmo de forma consensual, algumas modalidades de guarda podem apresentar-se: a guarda unilateral, a guarda compartilhada ou, ainda, a guarda em favor de terceiro (familiar, ou não).[9]
Assim, a guarda unilateral surge como sistema de convivência familiar uniparental, no qual a criança/adolescente vive fixamente com um dos genitores, cabendo ao outro o regime de visitação[10], ao passo que, a guarda em favor de terceiro refere-se à colocação do infante em família substituta, sendo modalidade de guarda unilateral (CC, art. 1.584, § 5°).
No contexto da alienação parental, observa-se a fixação de um sistema de convivência uniparental, no qual há uma conduta sistemática do genitor que acompanha fixamente a criança ou o adolescente em deteriorar a convivência desta (e) em relação ao genitor cuja companhia faz-se periódica.
Diante de tal panorama, aflora a fixação ou modificação para a sistemática da guarda compartilhada enquanto regime em que o acesso ao filho pelo não-guardião será realizado, quase ou totalmente, de forma livre, sendo certo que as questões primordiais concernentes à prole devem ser decididas em consenso[11].
Atendendo ao direito fundamental da criança em ter uma convivência familiar plena (CF, art. 227), tal guarda constitui:
uma prerrogativa de ambos os genitores tomarem as decisões em conjunto, embora a criança resida unicamente com um dos pais que exerce a guarda física ou material em toda a sua extensão. A guarda jurídica, no entanto, continua sendo exercida pelos pais, ao passo que a “companhia” ou “custódia” do filho é atribuída a um deles, desmembrando-se, portanto, o comando do art. 1.634, II, do CC.[12]
Para a fixação da modalidade de guarda, há que se respeitar o princípio do melhor interesse da criança, considerando-se como critério importante para a definição da guarda apurar a felicidade dos filhos, e não os de se voltar para os interesses particulares dos pais, ou para compensar algum desarranjo conjugal dos genitores e lhes outorgar a guarda como um troféu[13]. Enquanto conceito jurídico indeterminado, a literatura aponta tal princípio como a necessidade de identificarem-se fatores favoráveis à designação da criança sob o seu favor.
Desta forma, a jurisprudência nacional estrutura o processo de restauração do infante alienado (geralmente) junto à guarda compartilhada:
GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. ALIMENTOS. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM.
1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho, devendo ser mantido o arranjo que tem se mostrado conveniente para este.
2. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um determinado período, mas uma forma de convivência harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia do pai como da mãe, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que ela perca seus referenciais de moradia.
3. O encargo de prover o sustento da prole comum é de ambos os genitores, devendo cada qual concorrer na medida da sua própria disponibilidade.
4. Os alimentos devem ser fixados de forma a atender as necessidades do filho, mas dentro da capacidade econômica do genitor e sem sobrecarregá-lo em demasia.
5. A fixação dos alimentos em percentual sobre os ganhos do alimentante assegura o equilíbrio no binômio possibilidade-necessidade, garante reajustes automáticos e evita novos litígios entre o alimentante e a alimentada. Conclusão nº 47 do CETJRS.
6. Tratando-se de alimentos destinados para o filho, e sendo a guarda compartilhada, o valor fixado é suficiente para ajudar na sua manutenção, quando na companhia materna. Recursos desprovidos.
(Apelação Cível Nº 70056741390, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 23/10/2013).
CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA. IGUALDADE DE CONDIÇÕES DOS GENITORES DEVIDAMENTE COMPROVADA. DESARMONIA ENTRE OS PAIS DO MENOR EVIDENTE. PREJUÍZO PARA A CRIANÇA. VONTADE DO MENOR EM RESIDIR COM A MÃE MANIFESTADA DE FORMA LIVRE E ESPONTÂNEA EM SEU DEPOIMENTO DURANTE A REALIZAÇÃO DO ESTUDO SOCIAL. AUSÊNCIA INDÍCIO DE ALIENAÇÃO PARENTAL OU DE PRESSÃO PSICOLÓGICA DA MÃE. MANUTENÇÃO DA GUARDA ALTERNADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1 - Para a análise da guarda do infante, há a necessidade de se atentar para o melhor interesse da criança em detrimento de qualquer outro a fim de resguardar seu bem-estar, levando em consideração as condições materiais, morais e educacionais dos genitores e a vontade manifestada pela criança de forma livre e espontânea durante o curso do processo.
2 - A guarda compartilhada é medida a exigir a harmonia entre os pais separados e a disposição de que ambos, conjuntamente, tomem medidas eficazes e indispensáveis à boa formação da prole. À falta de tais pressupostos, é indicativo seguro de que o compartilhamento da guarda criará, para a criança, instabilidade emocional.
3 - Apelo improvido. Unanimidade.
(AP Cível 0013377-88.2000.8.10.0000, DES. RAIMUNDO FREIRE CUTRIM, TJMA – SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, DJE DATA: 30/01/2012).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL C/C REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS E ALTERAÇÃO DA GUARDA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. REGULAMENTAÇÃO DE VISITA PATERNA AO FILHO MENOR. SUSPENSÃO. FATOS QUE COMPROVAM SUA NECESSIDADE. PROTEÇÃO E PRESERVAÇÃO DA CRIANÇA.
I - O ordenamento jurídico deve proteger e preservar as crianças e adolescentes, tendo em vista a situação de fragilidade em que se encontram, frente ao seu desenvolvimento social, emocional e psíquico.
II - A restrição da visita paterna ao filho menor está diretamente condicionada ao grau de ameaça que o pai representa para a família, não exclusivamente ao filho, haja vista que os efeitos da conduta temerária não podem ser individualizados.
III - A privação do convívio de um dos pais com seu filho é medida que se reveste do caráter de excepcionalidade, que exige uma comprovação inequívoca de que sua presença é prejudicial ao desenvolvimento do menor, o que é evidente no caso dos autos.
IV - Recurso provido
(AI 0001714-25.2012.8.10.0000, DES. MARCELO CARVALHO SILVA, TJMA – SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, DJE DATA: 10/05/2012).
Desta sorte, diante de um caso de alienação parental, a guarda compartilhada apresenta-se como medida eficaz de garantia do direito fundamental do infante à convivência familiar, do seu melhor interesse e de restauração dos danos psicossociais que lhes foram causados, sendo instituída a guarda unilateral somente em sua impossibilidade[14].
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como foi possível observar no curso do presente trabalho, a legislação específica a disciplinar juridicamente a alienação parental no Brasil – a Lei nº 12.318 -, ingressou no ordenamento jurídico pátrio apenas no ano de 2010, o que revela a falta de instrumentos reguladores a tratar da temática até muito recentemente.
Muito embora a Síndrome da Alienação Parental e os atos de alienação parental tenham sido mencionados na literatura especializada desde 1985, verificam-se até o presente momento as onipresentes dificuldades que permeiam o processo de identificação e confirmação do fenômeno, bem como permeiam a atuação jurisdicional pela proteção dos bens jurídicos tutelados.
O legislador brasileiro atuou positivamente com a edição da lei referente à alienação parental, muito embora nem sempre se verifique no caso concreto as condições de possibilidade de aplicação integral e efetiva dos dispositivos acolhidos na Lei 12.318/2010.
Poder-se-á afirmar, indubitavelmente, que a natureza complexa do fenômeno representa o principal obstáculo à atuação jurisdicional, uma vez que a atuação do profissional do Direito, meramente, é insuficiente.
A atuação multidisciplinar e multiprofissional afigura-se como abordagem mais adequada no aporte da problemática da alienação parental, de modo que se faz necessária a cooperação entre o órgão jurisdicional e os peritos, médicos, psicólogos e outros profissionais não apenas para a identificação do problema, mas também relativamente ao trato com a vítima e para a formação do convencimento do magistrado quando necessária a adoção de medidas cautelares.
A perspectiva futura é de grande amadurecimento no âmbito doutrinário e também jurisprudencial, no tratamento da problemática da alienação parental pelo sistema de Justiça, conforme assinala a ampla produção técnico-jurídica pertinente ao tema e o crescimento qualitativo em matéria de precedentes verificada no momento atual.
REFERÊNCIAS
CAVALCANTI, Gabriela Guimarães; CAVALCANTI, Gabriela Guimarães. Princípios do Novo Direito das Famílias na Ordem Constitucional. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 15 de jul. de 2013.
Disponível em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/9347/principios_do_no
vo_direito_das_familias_na_ordem_constitucional >. Acesso em: 27 de mai. de 2014.
CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais. 12ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013.
DIAS, Maria Berenice. Alienação parental: uma nova lei para um velho problema!. Disponível em: < http://www.mariaberenice.com.br/uploads/alien
a%E7%E3o_parental_-_uma_nova_lei_para_um_velho_problema.pdf>. Acesso em 26/05/14.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 6 : Direito de família — As famílias em perspectiva constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2012.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, v. 5 : direito de família e sucessões. 7. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.
MACIEL, Kátia (Coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. 4ª ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 42ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2012.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito de família. Volume 5. 8ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2013.
[1] Conferir a diretriz hermenêutica contida no artigo 227, §3°, inciso V, da Constituição Federal e no artigo 6°da Lei n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA).
[2] Não registrasse a lei regente da alienação parental a tramitação prioritária, sua previsão é inerente à doutrina nacional de proteção integral. Observe-se, nesse sentido, o artigo 227, caput, da Constituição Federal e o 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente.
[3] Bem como o faz o Enunciado n° 383 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda”.
[4] Cf. MACIEL, Kátia (Coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. 4ª ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 95.
[5] Neste sentido: TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito de família. Volume 5. 8ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2013, p. 520.
[6] Idem, ibidem.
[7] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 430.
[8] MACIEL, op. cit., p. 95.
[9] MACIEL, op. cit., p. 100.
[10] Conforme o Código Civil: art. 1583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1°. Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5°) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
[11] MACIEL, op. cit., p. 102.
[12] Idem, p. 101.
[13] MADALENO, op. cit., p. 430.
[14] É também o que se impõe no direito positivo: Lei 12.318/2010, artigo 7°. A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.