A relação jurídica existente entre a operadora do plano ou seguro saúde e o usuário é uma relação de consumo, já que, tanto a operadora como o usuário se enquadram nos conceitos dos arts. 2º e 3º, caput, do Código de Defesa do Consumidor.
Portanto, o contrato firmado entre às partes se submete às normas do CDC.
Sobre o tema em tela o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n.º 469, que estabelece que: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde".
Assim, imperiosa se faz a interpretação do contrato estipulado entre as partes de forma mais favorável ao consumidor, em atenção ao art. 37 do Código de Defesa do Consumidor, inclusive porque se trata de contrato de adesão.
No contrato de adesão, as cláusulas são pré-estabelecidas e o consumidor não tem como negociar com o fornecedor a sua modificação. Trata-se, de contrato cativo de longa duração, no dizer de Cláudia LIMA MARQUES, porque se enquadra na:
“série de novos contratos, ou relações contratuais que utilizam os métodos de contratação de massa (através de contratos de adesão ou de condições gerais dos contratos), para fornecer serviços especiais de longa duração, envolvendo uma cadeia de fornecedores organizados entre si e com uma característica determinante: aposição de ‘catividade’ ou ‘dependência’ dos clientes, consumidores”.
Tratando-se de contrato adesivo, qualquer cláusula que implique limitação de direito deve ser redigida com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão, nos termos do art. 54, §4º do mesmo diploma.
Portanto, eventual procedimento que não esteja expressamente excluído da cobertura contratual, deve ser fornecido ao usuário.
Nesse âmbito, se o usuário lhe tem negado algum procedimento que não esteja expressamente excluído do plano, e, após, paga particularmente tal procedimento, faz jus ao reembolso dos valores despendidos (e também à indenização por dano moral), já que a interpretação dos contratos de consumo deve ser feita visando à proteção do interesse do consumidor, conforme a exegese do artigo 47 do CDC.
Convém consignar que a Agência Nacional de Saúde - ANS foi criada pela Lei nº 9.961/2000, com prazo de duração indeterminado e atuação em todo o território nacional, como "órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde".
Sua finalidade institucional é a de "promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País" (art. 3º).
O objetivo primordial da Agência Reguladora em apreço é o de conferir observância ao direito fundamental de proteção ao consumidor e não de restrição de seus direitos.
O artigo 4º, III da Lei 9.961/2001 assim dispõe:
4o Compete à ANS:
(...)
III - elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades;
Em outras palavras, o rol é meramente exemplificativo, estabelecendo uma referência básica aos usuários de plano de saúde privado, no entanto, sem restringir ou suprimir direitos.
Diante disso, a questão do alcance da cobertura, deve ficar adstrita, em um caso concreto, à análise do contrato celebrado entre as partes.
Reforço que em se tratando de restrição ao direito do consumidor/usuário do plano de saúde deve obrigatoriamente haver uma cláusula expressa, no sentido de que não há previsão contratual.
Em casos semelhantes ao presente, tem-se decidido:
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE COBERTURA PARA EXAME "PET SCAN" (TOMOGRAFIA POR EMISSÃO DE POSÍTRONS) - AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA RESOLUÇÃO NORMATIVA 167 DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE - IRRELEVÂNCIA - CATÁLOGO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO DOS PROCEDIMENTOS BÁSICOS A SEREM COBERTOS - AUSÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO - ABUSIVIDADE CARACTERIZADA - RECUSA ILEGÍTIMA - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DEVER DE ASSEGURAR A COBERTURA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO." (Apelação Cível nº 896.318-4 ¬ 9ª C. Cível ¬ Rel. Domingos José Perfetto ¬ 10/05/2012).
"OBRIGAÇÃO DE FAZER - APELAÇÃO CÍVEL - RELAÇÃO DE CONSUMO - APLICAÇÃO DO CDC (SÚMULA 469, DO STJ) - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE LIBERAÇÃO DE EXAME (ANGIOTOMOGRAFIA DE CORONÁRIAS) - EXAME NÃO EXCLUÍDO, EXPRESSAMENTE, DO PLANO DE SAÚDE - RECUSA INJUSTIFICADA DA SEGURADORA - PRÁTICA ABUSIVA - PROCEDIMENTO INDICADO POR PROFISSIONAL MÉDICO RESPONSÁVEL - COBERTURA DEVIDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CORRETAMENTE ARBITRADOS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO." (Apelação Cível nº 812.172-8 ¬9ª C. Cível ¬ Rel. Francisco Luiz Macedo Junior¬).Neste sentido:Agravo de Instrumento. Obrigação de fazer e declaração de nulidade de cláusula contratual. Plano de saúde. Cirurgia buco-maxilo-facial. Honorários de cirurgião dentista. Negativa de cobertura. Ausência de exclusão expressa. Cobertura devida. Aplicabilidade do CDC. Impugnação de valor dos honorários do médico dentista. Matéria não ventilada em sede de primeiro grau de jurisdição. Não conhecimento. Recurso conhecido parcialmente e não provido. 1. A presente relação contratual deve ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8078/90), eis que presentes as figuras do consumidor dos serviços (paciente) e a do fornecedor destes (plano de saúde), na esteira dos artigos 2º e 3º do CDC. 2. Nos termos do art. 47 do CDC, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Assim, inexistindo exclusão expressa do procedimento, não há que se falar em exclusão da cobertura da radioterapia tridimensional. 3. O rol de procedimentos e eventos em saúde emitido pela ANS não pode ser utilizado como justificativa para negar tratamento médico ao usuário do plano de saúde pois em se tratando de restrição ao direito do consumidor/usuário do plano de saúde, deve obrigatoriamente haver cláusula expressa no contrato. Havendo previsão contratual de cobertura cirurgia odontológica buco-maxilo-facial, e não constando do contrato qualquer restrição expressa acerca da exclusão dos honorários do cirurgião dentista, há que se reconhecer a ilegalidade praticada pela agravante ao negar o pagamento dos honorários do médico dentista ao tratamento pretendido. 4. Não se conhece de matéria impugnada que não fora analisada no juízo `a quo', sob pena de se ferir o princípio do duplo grau de jurisdição. (TJPR - 10ª C.Cível - AI 899446-5 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima - Unânime - J. 31.05.2012). Destaquei.
AÇÃO DE COBRANÇA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.NEOPLASIA MALIGNA DE MAMA. NEGATIVA DE EXAME "PET- CT/SCAN" SOB O FUNDAMENTO DE O EXAME NÃO ESTAR NOS TERMOS DAS DIRETRIZES DA ANS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO EM DANO MORAL E AO RESSARCIMENTO DOS VALORES GASTOS PELA AUTORA PARA A REALIZAÇÃO DO EXAME. INSURGÊNCIA DO REQUERIDO.APELAÇÃO (UNIMED NORDESTE RS - UNIMED NORDESTE RS - SOCIEDADE COOPERATIVA SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS LTDA). AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL QUANTO À CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO DOS VALORES GASTOS PELA AUTORA PARA A REALIZAÇÃO DO EXAME. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA LEGÍTIMA. INCONGRUÊNCIA.ROL DA ANS QUE É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO, ESTABELECENDO MODELO DE ATENDIMENTO BÁSICO AOS USUÁRIOS DE PLANOS DE SAÚDE PRIVADOS. AUSÊNCIA DE EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA DO EXAME SOLICITADO. RECUSA INFUNDADA. COBERTURA QUE É IMPOSITIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL QUE EXCEDE OS LIMITES DO MERO DISSABOR OU ABORRECIMENTO.RECUSA INFUNDADA DA SEGURADORA PASSÍVEL DE CAUSAR ABALO MORAL.APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.AGRAVO RETIDO (UNIMED NORDESTE RS - UNIMED NORDESTE RS -SOCIEDADE COOPERATIVA SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS LTDA): CERCEAMENTO DE DEFESA.PRODUÇÃO DE PROVA ORAL. DESCABIMENTO. QUESTÕES DE FATO SUFICIENTEMENTE ESCLARECIDAS. RECURSO ADESIVO (ELIZETE DE FATIMA JUSVIASCHI).MAJORAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS 2 PARA O VALOR DE R$ 15.000,00. ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA A PARTIR DO EVENTO DANOSO.SÚMULA 54/STJ.AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO.APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.APELAÇÃO ADESIVA CONHECIDA E PROVIDA.(TJPR - 8ª C.Cível - AC - 1377241-7 - Ponta Grossa - Rel.: Osvaldo Nallim Duarte - Unânime - - J. 12.11.2015).
Destarte, não se tratando de procedimento clara e expressamente excluído da cobertura contratual, esta é impositiva.
Em um caso concreto em que tive contato, a contratada utilizou-se de uma cláusula do contrato, mais especificamente a Cláusula nº 11.1[2], para justificar não ter o dever de reembolsar o autor daquela ação, aduzindo que o procedimento a que foi submetido o usuário não se tratava de situação de urgência ou emergência.
No entanto, naquele caso em tela restou comprovado que o procedimento não foi emergencial, mas de inegável urgência.
Ainda, no contrato em comento não havia exclusão expressa e destacada no contrato.
Assim, como a contratada deixou de observar o equilíbrio contratual que deveria reger os contratos de planos de saúde, com a recusa infundada de custeio de tratamentos médicos essenciais à saúde do contratado, foi indenizada não só em reembolsá-lo cmo pagar-lhe indenização por danos morais.
Destaque-se que eventual reeembolso de despesas médicas deferido ao usuário/autor de uma ação, não deverá se dar de acordo com a tabela de referência adotada pelas seguradoras, eis que abusiva, por violação às garantias previstas no Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido:
"PLANO DE SAÚDE - Cobertura - Reembolso de despesas - Limitação dos valores de acordo com a tabela da seguradora - Abusividade nos termos do Código de Defesa do Consumidor – Cláusula ineficaz - Ressarcimento integral determinado Recurso provido para esse fim" (Apelação Cível n° 93.647-4, rel. Des. Testa Marchi); e "Ação de indenização por danos morais e materiais - Reparação de danos Reembolso de despesas com honorários médicos - Limitação dos valores de acordo com tabela da Seguradora - Inviabilidade - Contrato de adesão submetido aos ditames do Código de Defesa do Consumidor Ressarcimento integral determinado - Ação procedente Recurso improvido" (Apelação n° 990.10.424082-4, 3ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Beretta da Silveira). “Destaquei”.
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANALISADO DE ACORDO COM AS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONDUMIDOR E DA LEI 9656/98. DESCREDENCIAMENTO DOS MÉDICOS E DEMAIS PRESTADORES DE SERVIÇO. CONDUTA OMISSIVA. ABUSIVIDADE. OBRIGAÇÃO DE SUBSTITUIR OS MÉDICOS DESCREDENCIADOS SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. ART. 84, §§ 3º E 4º DO CDC. CARÊNCIA CUMPRIDA NO CURSO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PERDA DO OBJETO. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. LIMITAÇÃO DA TABELA DE VALORES EMITIDA PELO PLANO DE SAÚDE. DESVANTAGEM EXCESSIVA AO CONSUMIDOR. REEMBOLSO INTEGRAL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA QUE PREVALECE SOBRE O DIREITO À LIVRE INICIATIVA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 9ª C.Cível - AC - 740490-0 - Francisco Beltrão - Rel.: D’artagnan Serpa Sa - Unânime - ).”Destaquei”.
A opção pelo reembolso do valor a ser custeado integralmente pelo consumidor, porém limitado à tabela de valores emitida pelo plano de saúde, é abusiva, uma vez que nega à contratante o direito à saúde e à prestação médica por meio do plano de saúde ao qual aderiu e paga, mensalmente, o valor da contribuição.
Sarlet sustenta que a dignidade da pessoa humana é o principal alicerce dos direitos fundamentais, de modo que, negado aquele, negar-se-iam também estes.[3]
A dignidade é inerente ao indivíduo, necessitando de proteção e garantia dos direitos fundamentais, pois é a base necessária de todo o sistema.
Os direitos fundamentais podem sofrer agressões estatais ou de terceiros, portanto, surgem como uma espécie de reserva de direitos, ou seja, como limites representados por fronteiras traçadas. Bodo Pieroth e Bernhard Schlink assim explanam sobre as agressões e os limites:
(...) enquanto a agressão (com suas variantes) significa simplesmente um ato estatal[4] que atinge o âmbito de proteção de um direito, os limites representam fronteiras traçadas por direitos fundamentais, ou outros bens constitucionais, colidente com o âmbito de proteção de um direito.[5]
Quanto mais amplo o âmbito de proteção, maior a probabilidade de agressão e vice – versa.[6]
Alguns direitos são amplíssimos, restando indubitável que o exercício ou a proteção destes culminam por colidir com outros direitos ou valores expressos constitucionalmente, quedando-se todos conflituosos.
Por este motivo, a delimitação dos direitos é algo importante, tendo em vista que na ocorrência de colisão de valores constitucionalmente previstos, recorre-se a tentativa de harmonizar aquilo que entrou em conflito.
Não sendo possível a preservação dos dois princípios em colisão, recorre-se ao princípio da proporcionalidade.[7] Ponderam-se os valores em conflito, decidindo favoravelmente àquele que se apresente de maneira mais adequada para regular o caso concreto. Não há perda de validade entre os princípios, ou seja, aquele que não foi o de peso relativamente maior, não é excluído do ordenamento jurídico, eis que não existe princípio absoluto, apenas o mais adequado para o caso em concreto.
Na análise em comento, tem-se de um lado à livre iniciativa da empresa administradora de planos de saúde e de outro a dignidade da pessoa humana.
Tal ponderação foi irretocavelmente analisada em decisão do TJDF, na Apelação Cível: APL 1382994120078070001 DF 0138299-41.2007.807.0001, a qual concluiu que, na ponderação entre direitos fundamentais constitucionalmente assegurados a dignidade da pessoa humana segurada prevalece sobre o direito à livre iniciativa da empresa administradora de planos de saúde.
Ora, não havendo exclusão contratual expressa de determinado procedimento de plano de saúde, a dignidade da pessoa segurada deve prevalecer sobre a livre iniciativa da empresa administradora de planos de saúde, sendo-lhe assegurado o direito à saúde, bem – estar e eficácia de seu tratamento.
Moraes, citando Caetano, assim explana sobre a dignidade da pessoa humana:
A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que trás consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, apenas excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.[8]
Os direitos fundamentais, portanto, são princípios que estruturam a organização e o funcionamento do Estado, valores objetivos que servem como norte da atuação estatal em seus mais diferentes níveis, e garantia do cidadão contra abusos e arbitrariedades do Poder Público e/ou terceiros, não sendo permitido aos Tribunais Superiores ou a qualquer hermeneuta da Constituição interpretar de forma aberta ou ampliativa os preceitos que impliquem em diminuição da eficácia dos direitos fundamentais.
[2] 11.1: A contratada assegurará o reembolso no limite das obrigações deste contrato, das despesas efetuadas pelo usuário titular ou seus dependentes regularmente inscritos, com assistência à saúde, nos casos exclusivos de urgência ou emergência, quando não for comprovadamente possível a utilização de serviços próprios, contratados ou credenciados pelo Sistema Nacional UNIMED.
[3] Idem. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7. ed. rev.atual.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 74.
[4] Ou de terceiros, nas relações horizontais.
[5] PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard apud BORNHOLDT, Rodrigo Meyer, op. cit., p. 70.
[6] BORNHOLDT, Rodrigo Meyer, op. cit.,p. 71.
[7] O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) pretende, por conseguinte, instituir, como acentua Gentz, a relação entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne possível um controle do excesso (eine Übermasskrontrolle). (GENTZ, Manfred apud BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 393).
[8] MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 16.