5.A CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS E SEUS REFLEXOS NA PRISÃO PARA DEPORTAÇÃO DE ESTRANGEIROS NO BRASIL
A doutrina jurídica nacional entende que os direitos fundamentais dos estrangeiros não estão afastados quando sua situação documental no país não esteja regular (MENDES, 2007, p. 262, 685; SILVA, 2009, p. 191; SARLET, 2010, p. 212). Independentemente de serem nacionais ou estrangeiros, são antes seres humanos, pessoas, dotadas de dignidade, portanto, a inovação constitucional traria certeza a tal interpretação.
Caso o Brasil afaste a proteção da dignidade daqueles estrangeiros que se encontrem irregularmente ou indocumentados em seu território, estaria afastando o direito a até mesmo a ter quaisquer direitos no Brasil.
Observa-se, de um lado, o princípio jurídico da soberania estatal no livre exercício do poder do Estado na regulação da entrada e estada de estrangeiros no território do país, em cotejo com o princípio jurídico da Dignidade da Pessoa Humana, inscrito em compromissos internacionais de direitos humanos.
A soberania do Estado, com personificação de pessoa jurídica de direito público internacional e o poder a ele inerente, é inafastável do conceito de Estado. Mas, atentando ao viés humanista dos compromissos internacionais de direitos humanos, pode-se destacar que "o Estado serve aos cidadãos, é instituição concatenada para lhes garantir os direitos básicos" (MENDES, 2007, p. 222). O Estado é uma criação humana. Não se pode concluir outro objetivo do Estado senão o bem das pessoas, nacionais ou estrangeiras.
A lei 6.815/80 determina que o estrangeiro com entrada ou estada irregular no Brasil seja retirado compulsoriamente do país, seja para o país de origem ou outro que consinta em recebê-lo, além de cominar multa da qual o pagamento é condição de permissão de regresso ao país. Em cumprimento aos ditames da lei, a Polícia de imigração, através dos seus servidores públicos, cumpre tais mandamentos.
A Constituição Federal brasileira trata a desigualdade entre seres humanos, nacionais e estrangeiros, como exceção. Como exemplo de exceção mais relevante à igualdade do estrangeiro com o brasileiro há a inscrita no art. 14 § 1º da Constituição Federal, que veda o direito a voto ao estrangeiro.
A Constituição Brasileira previu ainda no art. 5º, §§ 2º e 3º que:
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Conforme excerto acima, a Constituição Federal de 1988 relativiza a própria soberania nacional em nome dos compromissos de direitos humanos assumidos pelo país. Consoante PIOVESAN, sobre tal relativização na Constituição Federal:
"os direitos e garantias nela expressos não excluem outros, decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, a Constituição de 1988 passa a incorporar os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos ao universo dos direitos constitucionalmente consagrados"
(PIOVESAN, 2011, p. 138).
Ratifica a autora que em caso de conflito da Constituição Federal com o Direito Internacional dos Direitos Humanos "adota-se o critério da prevalência da norma mais favorável à vítima [...] a primazia é da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos da pessoa humana." (PIOVESAN, 2011, p. 158)
Especificamente no tema dos tratados internacionais de direitos humanos, o Brasil aderiu, através do Decreto número 678, no ano de 1992, à Convenção Americana de Direitos Humanos. Os dispositivos legais da Convenção Americana de Direitos Humanos têm força normativa superior às demais leis ordinárias e complementares brasileiras, nos termos de reiterada e recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corte maior do Brasil. O STF reconhece em seus julgados que os compromissos internacionais de direitos humanos têm status jurídico supralegal no Brasil.
Autores da literatura jurídica nacional interpretam que as normas decorrentes de compromissos internacionais de direitos humanos assumidos pelo Brasil tem status jurídico similar às normas constitucionais (MAZZUOLI, 2009; PIOVESAN, 2011).
Entretanto, há paradigma jurisprudencial da mais alta corte do Brasil para o reconhecimento da supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos. Tal paradigma consiste em julgados que culminaram na Súmula Vinculante nº 25, que afirma que “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Nos fundamentos desta jurisprudência é vislumbrada a supremacia legal dos tratados internacionais de direitos humanos:
“A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação.”
(BRASIL, 2008)
Podemos concluir das premissas expostas que ao cotejar duas normas brasileiras – a lei 6.815/80 que “define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigração” (BRASIL, 1980) e a Convenção Americana de Direitos Humanos, inscrita na ordem jurídica pátria pelo Decreto 678/92, temos a supremacia dos termos desta norma de direitos internacional de direitos humanos sobre a lei que regula a deportação. A Convenção Americana de Direitos Humanos tem supremacia, no ordenamento jurídico brasileiro, sobre a lei do estrangeiro de 1980.
Todo e qualquer ato referente à deportação de estrangeiros do Brasil tem que ser analisado sob ótica da compatibilidade com os compromissos de direitos humanos assumidos pelo Brasil. Os atos de deportação ínsitos à lei 6.815/80 devem obediência à Convenção Americana de Direitos Humanos.
A Convenção Americana de Direitos Humanos prevê expressamente a possibilidade de deportação, conforme interpretação conjunta do art. 22:
Art. 22
1. Toda pessoa que se ache legalmente no território de um Estado tem direito de circular nele e de nele residir em conformidade com as disposições legais.
2. Toda pessoa tem o direito de sair livremente de qualquer país, inclusive do próprio.
3. O exercício dos direitos acima mencionados não pode ser restringido senão em virtude de lei, na medida indispensável, numa sociedade democrática, para prevenir infrações penais ou para proteger a segurança nacional, a segurança ou a ordem públicas, a moral ou a saúde públicas, ou os direitos e liberdades das demais pessoas.
4. O exercício dos direitos reconhecidos no inciso 1º pode também ser restringido pela lei, em zonas determinadas, por motivos de interesse público.
5. Ninguém pode ser expulso do território do Estado do qual for nacional, nem ser privado do direito de nele entrar.
6. O estrangeiro que se ache legalmente no território de um Estado-Parte nesta Convenção só poderá dele ser expulso em cumprimento de decisão adotada de acordo com a lei.
7. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos e de acordo com a legislação de cada Estado e com os convênios internacionais.
8. Em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro país, seja ou não de origem, onde seu direito à vida ou à liberdade pessoal esteja em risco de violação por causa da sua raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões políticas.
9. É proibido a expulsão coletiva de estrangeiros.
(BRASIL, 1992)
Observamos, por outro lado, no artigo 22 citado, limitadores às retiradas compulsórias de estrangeiros dos países signatários da Convenção Americana de Direitos Humanos. No preâmbulo da convenção, se afere o propósito de consolidar “um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais” e que “os direitos essenciais da pessoa humana não derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional...” (BRASIL, 1992)
No artigo primeiro da convenção há a obrigação aos Estados que a ratificaram, inclusive ao Brasil, de
“respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social”
(BRASIL, 1992)
Na convenção há limitações do poder de soberania estatal. É com lastro na soberania que o Estado brasileiro deporta estrangeiros, retirando-os compulsoriamente de seu território com medidas conforme a lei 6.815/80. Tal poder de retiradas compulsórias no Brasil não é regulado tão somente por este dispositivo legal. Os compromissos internacionais, como a Convenção Americana de Direitos Humanos, são normas que limitam tais práticas soberanas.
Observe-se a sujeição do Estado brasileiro à norma convencional que determina legalmente que quaisquer pessoas sujeitas à jurisdição estatal brasileira estão submetidas aos mandamentos da Convenção Americana de Direitos Humanos. Tal determinação inclui os estrangeiros com entrada ou estada irregular no Brasil, sujeitos à deportação, nos termos da lei federal 6.815/80, mas sujeitos, com prevalência sobre a lei 6.815/80, às normas da Convenção Americana de Direitos Humanos, pois esta tem status jurídico superior à lei ordinária 6.815/80.
Cabe destacar, no interesse da medida de deportação de estrangeiros no Brasil, a vedação constante na citação do artigo primeiro da convenção de “discriminação alguma” por motivo de “idioma” ou “nascimento”.
Quanto à prisão para fins de deportação, não há regulamentação específica na Convenção Americana de Direitos Humanos. Mas o cotejo hermenêutico sobre o tema prisão, na Convenção Americana de Direitos Humanos, traz reflexos à prisão administrativa para fins de deportação.
Os artigos 7.4 e 7.5 da convenção determinam que:
- Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da sua detenção e notificada, sem demora, da acusação ou acusações formuladas contra ela.
- Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
(BRASIL, 1992)
Vislumbramos dificuldade, especificamente na prisão administrativa para fins de deportação de estrangeiros do Brasil, em notificar à pessoa estrangeira presa “da acusação ou acusações formuladas contra ela”. Sem tal notificação, restará maculada a determinação da Convenção Americana de Direitos Humanos e a prisão é nula, por desobediência à norma com caráter supralegal no Brasil.
A dificuldade reside em que não há acusação na prisão administrativa para deportação. A prisão é meio para efetivação da medida administrativa de deportação, que é espécie de retirada compulsória do país. Ratifica-se aqui a necessidade de fundamentação da representação para prisão e da decisão judicial que a determina, para a necessidade da prisão com lastro na preservação da paz pública e/ou dos interesses da coletividade especificados na decisão judicial.
A prisão para fins de deportação não uma acusação como móvel nem tem como fim um julgamento para acusação. Por isso também resta dificultoso o cumprimento do mandamento inscrito no artigo 7.5 in fine. Não há de se falar também em processo, pois a prisão não tem como fim um julgamento de processo pelo poder judiciário, mas a aplicação de medida administrativa de deportação pela Polícia Federal.
O artigo 22.2 da Convenção traz dispositivo que também deve ser confrontado com a prisão administrativa para fins de deportação no Brasil, pois determina que “Toda pessoa tem o direito de sair livremente de qualquer país, inclusive do próprio.” (BRASIL, 1992). Repise-se que o termo legal “toda pessoa” deve ser interpretado com base nos fundamentos expostos no preâmbulo da convenção, que exorta que
“os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos”
(BRASIL, 1992)
A Convenção determina a não restrição ao direito de sair livremente de qualquer país, devendo-se analisar tal norma jurídica supralegal com a determinação de prisão administrativa para fim de deportação da lei 6.815/80.
Há algumas outras restrições à deportação no Brasil, inscrita na Convenção Americana de Direitos Humanos, com destaques à observância ao direito de asilo (art. 22.7); observância de eventuais riscos à vida ou liberdade do estrangeiro por causa da sua raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões políticas no país de destino (art. 22.8) e à vedação de deportação coletiva (artigo 22.9).
A restrição ao direito de sair livremente do país é prevista em hipóteses taxativas na Convenção, em seu artigo 22.3: “para prevenir infrações penais ou para proteger a segurança nacional, a segurança ou a ordem públicas, a moral ou a saúde públicas, ou os direitos e liberdades das demais pessoas.” (BRASIL, 1992).
Conclui-se que quaisquer representações de delegado de Polícia Federal e decisões da Justiça Federal que determinem prisão para fim de deportação devem ser fundamentadas em uma das hipóteses desta previsão convencional de direitos humanos assumida pelo Brasil: proteção da segurança nacional; segurança ou à ordem pública; moral ou a saúde públicas e direitos e liberdades das demais pessoas.
Em manifestação da Corte Interamericana de Direitos Humanos [1], elaborada após audiências e manifestações dos vários países integrantes e organizações internacionais de direitos humanos, há a interpretação sobre a condição jurídica e direitos dos imigrantes indocumentados.
Na elaboração da Opinião Consultiva 18/2003-CIDH restou assentado que o princípio da igualdade alberga o tratamento dos Estados para com os imigrantes irregulares no território do país, vedando quaisquer formas de discriminação que violem as normas da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Especialmente no item VII da Opinião Consultiva é tratado sobre a “Aplicación del Principio de Igualdad y No Discriminación a Los Migrantes” (CIDH, 2003), independentemente da irregularidade da entrada ou estada do estrangeiro no país, detalhando, sobre o pleno exercício dos direitos humanos dos imigrantes indocumentados que:
“los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa. los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa.”7
(CIDH, 2003)
Na prática administrativa e judicial da retirada compulsória de estrangeiros dos países, inclusive quanto à deportação, a Opinião Consultiva 18, da Corte Interamericana de Direitos Humanos traz, recomendações aos Estados signatários, aí incluído o Brasil:
“126. Se vulnera el derecho a las garantías y a la protección judicial por varios motivos: por el riesgo de la persona cuando acude a las instancias administrativas o judiciales de ser deportada, expulsada o privada de su libertad, y por la negativa de la prestación de un servicio público gratuito de defensa legal a su favor, lo cual impide que se hagan valer los derechos en juicio. Al respecto, el Estado debe garantizar que el acceso a la justicia sea no solo formal sino real. Los derechos derivados de la relación laboral subsisten, pese a las medidas que se adopten.”
(CIDH, 2003)
Cabe aos estados signatários da Convenção Americana de Direitos Humanos a não aplicação das medidas de retiradas compulsórias quando o estrangeiro indocumentado procure órgãos públicos administrativos ou judiciais.
O artigo 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos especifica que o direito de brasileiros ou estrangeiros serem ouvidos, no interesse de seus direitos, em “juiz ou Tribunal competente” (BRASIL, 1992) e ainda destaca que tal direito de serem ouvidos deve ser exercido “ na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.” (BRASIL, 1992).
Merece reflexão a deportação de estrangeiros que estão irregularmente no Brasil em busca de meios para manutenção de suas vidas ou de membros de suas famílias, seja através de tratamento público de saúde, seja de quaisquer outras condições possíveis no Brasil (e.g. aquisição de equipamento hospitalar, alimentação especial, medicamentos).
Ao agente de imigração cabe decisão de deportação que, eventualmente, pode culminar na morte do estrangeiro migrante ou de terceiros.
O migrante pode estar em busca de meios de manutenção de sua vida ou de terceiros, tendo sua ação obstada pelo agente de imigração. VEDOVATO (2013, p. 49) caracteriza a decisão administrativa e vedação de entrada do estrangeiro quando estão envolvidos riscos à vida, saúde ou incolumidade física como “escolhas trágicas”, conceituando como aquela decisão “que coloca o agente público diante de um ato administrativo discricionário com potencial envolvimento de conseqüências ligadas à vida e à morte dos destinatários do ato”. (VEDOVATO, 2013, p. 50).
O mesmo autor destaca que:
“Essencial, portanto, a exacerbação do caráter contramajoritário da proteção internacional dos direitos fundamentais, o que resultará na proteção de minorias, aqui entendidas como grupo não hegemônico, meso que tenham mais componentes que os que estão na posição de decidir sobre o caso”
(VEDOVATO, 2013, p. 51)
Ao agente de imigração cabe análise da proteção à vida inscrita no artigo 4º da Convenção Americana de Direitos Humanos, além da proteção à vida inscrito no art. 5º da Constituição brasileira. A Corte Interamericana de Direitos Humanos ratifica a proteção a vida, estando registrado ordem aos estados acerca da
“obligación de garantizar La creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de esse derecho inalienable y, em particular, El deber de impedir que SUS agentes atenten contra él” (PIOVESAN, 2008, p. 1167)
As decisões e orientações consultivas da Corte Interamericana de Direitos Humanos, especificamente a Opinião Consultiva OC 18/93, trazem elementos para interpretação do texto da Convenção que interferem diretamente na atividade dos agentes de imigração, quanto à aplicação da medida de deportação.
É dever ainda do Brasil, consoante a Convenção Americana de Direitos Humano, o fornecimento de meios efetivos para que o estrangeiro tenha acesso à justiça e aos órgãos que atuem na defesa de seus direitos quando em processo de deportação. A Opinião Consultiva 18 ratifica que tal garantia deve ser real, não apenas formal, obrigando a Polícia Federal a efetivamente comunicar, a um Advogado ou à Defensoria Pública da União, bem como aos órgãos consulares, situações fáticas que envolvam retiradas compulsórias de estrangeiros do Brasil, inclusive procedimentos de deportação e, mormente, em caso de prisão administrativa para fins de aplicação das medidas de retiradas compulsórias.