I-DEFINIÇÃO DE CONTRATO INTERNACIONAL:
Definir Contrato Internacional não é tarefa simples. A doutrina não apresenta solução muito satisfatória para a questão, e tampouco a legislação conseguiu pôr termo às divergências que a matéria comporta. É prudente ressaltar que na caracterização dos contratos internacionais, formaram-se na doutrina francesa duas correntes: a econômica e a jurídica.
Para a corrente econômica seria internacional o contrato que simplesmente permitisse um duplo trânsito de bens ou valores, do país para o exterior e vice-versa.
No Brasil prevaleceram os critérios caracterizadores da chamada corrente jurídica, mais abrangente que a primeira, em que a internacionalidade do contrato se verifica quando contenha ele algum "elemento de estraneidade", que pode ser o domicílio das partes, o local da execução de seu objeto ou outro equivalente
Segundo o critério jurídico, defendido por Batiffol [1], um contrato é internacional quando, pelos atos concernentes à sua conclusão ou execução, ou ainda à situação das partes quanto à sua nacionalidade ou seu domicílio, ou à localização de seu objeto, tem ele liames com mais de um sistema jurídico.
Na verdade, uma relação jurídica pode estar em contato com mais de um sistema jurídico ou somente com um. Neste último caso, estaremos diante de um contrato nacional; no primeiro, estaremos frente a um contrato internacional.
Desta forma, podemos dizer que o caráter internacional do contrato só poderá ser verificado mediante uma situação de fato, onde será possível determinarmos a intensidade do elemento estrangeiro na relação jurídica. Além disso, devemos lembrar que existem certos elementos formais que influem decisivamente na identificação do contrato internacional, como a redação, estilo, presença de cláusulas típicas, etc.
Segundo a legislação brasileira, evidenciada no art. 2 do Decreto- Lei n. 857 de 1969, o contrato internacional será aquele que possuir elementos que permitam vinculá-lo a mais de um sistema jurídico e tiver por objeto uma operação que envolva o duplo fluxo de bens pela fronteira.
Acredita-se, pois, que um contrato pode caracterizar-se como internacional quando reflete, em sentido amplo, a conseqüência do intercâmbio entre os Estados e pessoas em diferentes territórios. Logo, embora o MERCOSUL represente a união de vários países do cone sul, todos os contratos realizados por cada Estado- membro com outro País ou entre eles próprios são de natureza internacional.
Poderíamos dizer que uma diferença fundamental entre um contrato de direito interno e um internacional, é que no último, as cláusulas concernentes quanto a capacidade das partes, objeto e à conclusão relacionam-se com mais de um sistema jurídico.
Diversos são os elementos que poderão vincular o contrato a Estados diferentes: a vontade das partes, o lugar de execução das obrigações, a nacionalidade, o lugar de conclusão, o domicílio ou a localização do estabelecimento das partes, a moeda utilizada, a procedência ou o destino dos bens ou direitos objeto do contrato.
Entretanto, as questões mais importantes a serem resolvidas no âmbito do contrato internacional são aquelas relativas à constituição, conteúdo e efeitos das obrigações, através da determinação das leis que regerão os mais diversos aspectos do contrato, mediante diferentes critérios ou elementos de conexão.
O direito das partes de escolher a lei aplicável, num contrato internacional, além de ser aceito quase que universalmente pelas legislações, é também reconhecido pelos tribunais arbitrais. A escolha de lei aplicável pelas partes, pode ser expressa ou implícita.
No primeiro caso (escolha expressa), não encontramos maiores dificuldades quanto à intenção das partes. Só encontramos, nessa hipótese, os obstáculos da ordem pública, o controle da internacionalidade do contrato pelo juiz ou a ocorrência de fraude, enquanto elementos impeditivos da eficácia do contrato.
No segundo caso (escolha implícita), a solução dependerá do país em questão. Nos países onde a manifestação da vontade das partes é regra para a localização de uma convenção e esta for ausente, os tribunais procurarão deduzir de certos aspectos do contrato qual seria esta vontade. Para tanto, adotam uma série de critérios, mas todos contêm suas imperfeições.
II-A CRIAÇÃO DO CONTRATO INTERNACIONAL:
A primeira observação a ser feita no tocante à formação do contrato internacional, é a relativa à capacidade das partes. Não podemos analisar a questão da capacidade das partes, em direito internacional, do mesmo modo que fazemos em relação ao direito civil. Assim sendo, não podemos excluir as pessoas jurídicas do exame da capacidade num contrato internacional.
No que diz respeito às pessoas físicas, tem nossa doutrina pátria distinguido entre capacidade de fato e de direito, muito embora o art. 7º da LICC [2] não o faça. No entanto, é o exame da capacidade das pessoas jurídicas o que mais interessa nos contratos internacionais.
A capacidade das pessoas jurídicas deverá ser verificada em relação à legislação do país em que a mesma se constituiu, segundo o art. 9º, caput [3], combinado com o art. 11 [4], ambos da LICC. Além da verificação da capacidade, feita com base na lei do local de constituição da sociedade contratante, temos ainda que o art. 7º da LICC impõe a verificação da capacidade da pessoa física com que se trata em nome da empresa.
No tocante ao contratante, pessoa jurídica desconhecido, outras cautelas deverão ainda ser observadas, em relação ao tratamento que a lei aplicável dispensa ao patrimônio social, à integralização e existência do capital, ao montante dos negócios que o órgão administrativo pode realizar e ao objeto social.
Todos estes aspectos serão ligados ao direito do local da constituição, segundo a lei brasileira, ou do local principal, ou sede efetiva dos negócios da pessoa jurídica, segundo outras regras conflituais.
A segunda observação importante quanto à formação do contrato internacional, é relativa à escolha da lei aplicável. Como sabemos, a regra contida na lei brasileira é a "lex loci contractus" - a lei do local de constituição do contrato. Mas ocorre que a lei brasileira não é a que impera universalmente: entre nossos juristas, como exemplo temos Irineu Strenger [5], que é de opinião de que a soberania da autonomia da vontade na escolha da lei aplicável, sobrepõe- se mesmo à lei do local de constituição.
A lei do lugar da constituição da obrigação é, hoje, uma fórmula bastante criticada pelos estudiosos do Direito Internacional. O mesmo ocorre com a fórmula proposta por países vizinhos como Argentina, Uruguai e Paraguai, que utilizam em âmbito nacional o local da execução do contrato como critério de determinação da lei aplicável.
Procura-se, hoje, no mais das vezes, identificar as normas do direito com o qual o contrato mantenha os vínculos mais estreitos, para que as partes possam consagrá-lo. A liberdade de escolha da lei aplicável, faz parte de grande número de tratados que compõe o cenário das relações internacionais.
Vários países, no entanto, adotam a lei do local de execução - "lex loci executionis", norma esta que a lei brasileira segue nos termos do parágrafo 1 do artigo 9º da LICC. Adota-se, também, o local de execução para a determinação da competência, como ocorre na lei brasileira (art. 12 da LICC e art. 88, II, do Código de Processo Civil) [6].
É preciso atentarmos também, para a questão da ordem pública, visto que a lei que, segundo o elemento de conexão deverá ser a aplicável, não poderá em hipótese alguma, ofender a ordem pública internacional, caso em que a lei estrangeira aplicável será afastada.
Importante realizarmos alguns comentários sobre a forma dos contratos internacionais, antes de passarmos a examinar as cláusulas mais importantes.
Com efeito, o contrato, qualquer que seja ele, não deixa de ser um ato jurídico, que deverá, assim, exteriorizar-se através de uma forma determinada, já que a forma, nada mais é do que o modo pelo qual a manifestação de vontade se exibe nas relações sociais e se destina a garantir a legalidade do conteúdo. A lei aplicável é que deverá determinar se a falha formal acarretará ou não a nulidade do contrato.
O Direito Internacional possui uma variante da cláusula rebus sic stantibus, onde toda e qualquer relação contratual que gera obrigações, pode ser alterada e até extinta quando da argüição das cláusulas de revisão (hard ship clause), freqüentes nos contratos internacionais e em particular, nos de longa duração, que tem o propósito de prevenir os casos de adversidade, infortúnio, necessidade ou privação (de fatos ou circunstâncias) que as partes possam sofrer.
A mesma possui, em seu conteúdo dispositivo que aduz da possibilidade de resolução do contrato, por este proporcionar a uma das partes situação danosa e insustentável.
A doutrina internacional diverge quanto à necessidade de inclusão desta cláusula no instrumento contratual. Parte, entende que esta cláusula deveria estar contida no contrato de forma expressa, e outra entende, ainda, que apenas nas hipóteses descritas no instrumento contratual poderia esta ser argüida.
Uma terceira parte da doutrina acha desnecessária a colocação desta cláusula, pois se deve sempre contar com sua presença implicitamente em quaisquer acordos ou simples convergências de vontades.
Os contratos de adesão, freqüentemente utilizados no comércio internacional nos negócios bancários, de seguros e de importação e exportação, costumam ter formas padronizadas devido a sua "confeccção" em série, por isso geralmente há previsão de cláusulas de exclusão (ou de limitação) de responsabilidades.
É prudente em quaisquer contratos nacionais ou internacionais, fazer a inclusão de fórmulas alternativas amigáveis para a solução de conflitos antes da submissão do litígio a julgamento por árbitros ou juizes, como por exemplo a arbitragem.
III-AS CLÁUSULAS TÍPICAS DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS:
Além da presença do elemento de conexão, outros fatores identificam os contratos como sendo internacionais, dentre os quais a presença de determinadas cláusulas. São cláusulas relativas à escolha do foro, ao efeito do tempo sobre o contrato, ao risco e à moeda.
Finalizando, vamos examinar aqui, num primeiro momento, as cláusulas de foro, passando em seguida ao exame das cláusulas arbitrais.
A Cláusula de Eleição de Foro:
A problemática da eleição de foro antecede e modifica a escolha da lei aplicável. Tanto a cláusula de foro, quanto a cláusula arbitral tratam da questão do conflito de leis, visando assegurar a aplicação de determinado direito ao contrato e facilitar a solução das pendências que porventura possam surgir entre as partes.
A cláusula de eleição do foro é comum, mesmo nos contratos de direito interno. Entretanto, nos contratos internacionais, tal cláusula reveste- se de uma importância muito maior, pois é dela que irão decorrer as regras conflituais que indicarão a lei aplicável a uma determinada situação. As cláusulas de eleição de foro nos contratos internacionais são quase sempre aceitas. Isto porque se exige que o foro escolhido tenha alguma relação relevante com o contrato, e que a escolha não configure tentativa de fraude à lei.
No Brasil, a doutrina e a jurisprudência demoraram para aceitá-las, o que se resolveu com a Súmula 335 do STF [7], a qual se aplica também aos contratos internacionais entre pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.
O fundamento legislativo da cláusula de eleição de foro é o art. 42 do C.C., o qual permite às partes contratantes "especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes", bem como o art. 846 parágrafo único, onde se lê que "o credor, além do seu domicílio real, poderá designar outro, onde possa também ser citado".
As cláusulas de eleição de foro são muito úteis, desde que bem escolhidas, o que implica o estudo das normas conflituais e das leis por elas indicadas.
Cláusulas Arbitrais:
As cláusulas arbitrais são aquelas que prevêem o recurso a um tribunal arbitral para a solução das possíveis futuras pendências que surjam durante a implementação das normas contratuais. A cláusula arbitral, também chamada de cláusula compromissória, distingue-se do compromisso, sendo este um negócio jurídico de características muito precisas, através do qual as partes deliberam, de modo irretratável, colocar nas mãos de árbitro a solução de um litígio já existente.
NOTAS
01. BATIFFOL, Henri, Aspects Philosophiques du Droit International Privé. Paris, Dalloz, 1956.
02. A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
03. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar- se- à a lei do país em que se constituírem.
04. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.
05. STRENGER, Irineu, Direito Internacional Privado, 2 ed., São Paulo, Ed. RT,1991.
06. Art. 12 LICC: É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. Art. 88, II do CPP:É competente a autoridade judiciária brasileira quando: II- no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
07. "É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato".
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BELANDRO, Ruben B. Santos, El Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, Montevidéu, FCU, 1996.
CASELLA. P. Borba.(coordenador) Mercosul: Integração Regional e Globalização. Ed. Renovar, 2000.
FRANCESCHINI, José I. G., A Lei e o foro de eleição em tema de contratos internacionais in Rodas, J. Grandino (org.) "Contratos Internacionais", São Paulo, RT, 2a. ed., 1995.
DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmen. Vade Mecum de direito internacional privado. Rio de Janeiro, Renovar, 1994, p.297-298.
RODAS, João Grandino, Elementos de conexão do Direito Internacional Privado Brasileiro in Rodas, J. Grandino (org.), Contratos Internacionais, São Paulo, Ed. RT, 2 ed. ataualizada, 1995.
SIQUEIROS, José Luis, Ley Aplicable en Materia de Contratación Internacional in Baptista, L.O.; Huck, H.M. e Casella, P.B. (org.) Direito e comércio internacional: tendências e perspectivas_ Estudos em homenagem ao Prof. Irineu Strenger, São Paulo, LTr,1994.
SOARES, Guido F.S; A competência Internacional e a questão da autonomia da vontade das partes in Baptista, L.O.; Huck, H.M. e Casella, P.B. (org.) Direito e comércio internacional: tendências e perspectivas_ Estudos em homenagem ao Prof. Irineu Strenger, São Paulo, LTr,1994.
STRENGER, Irineu, Contratos Internacionais do Comércio, São Paulo, São Paulo, Ed. RT, 1996.
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