1. INTRODUÇÃO
Inegavelmente, assistimos a uma constante mudança no conceito de organização da empresa, em função das permanentes inovações no que diz respeito às técnicas de produção e hábitos de consumo.
Para o empresário bem informado e preocupado com o progresso e com o desenvolvimento, e ainda com o bom funcionamento de uma empresa, é importante a noção de que nada mais é definitivo no âmbito desta organização e administração empresarial, salvo o caráter transitório de toda e qualquer organização.
Nestes termos, resta evidente que uma das principais conclusões a se obter de premissas postas no que se refere à administração das empresas é a necessidade de proteção e reforço ao capital de giro.
A alta flexibilidade organizacional constitui um mecanismo contra o desgaste antecipado da empresa, situação que toma conta, tendo em vista as mudanças que a empresa vem sofrendo na atualidade, sendo a alternativa para isso dosada em termos de ativo líquido disponível ou realizável.
Tal aprendizado foi absorvido para o setor de macroempresas. Quanto às médias e pequenas empresas, é necessário condicionar a sua capacidade de expansão, assim como preservar as melhorias do capital de giro, posto que para este tipo de empresa tal assertiva torna-se mais categórica do que para as demais. Anteriormente, o financiamento bancário e o seguro de crédito eram muito utilizados, porém, por meio de técnicas distintas. A operação de factoring se destaca pelo fato de abranger ambas as técnicas mencionadas, além de englobar o serviço de gestão de créditos.
Para as pequenas e médias empresas, dada a necessidade de reposição de capital de giro, insere-se o factoring entre as novas técnicas a serem utilizadas na modernidade dentro da atividade econômica e por este motivo teceremos breves comentários sobre a caracterização e qualificação de tal contrato no presente trabalho, com ênfase comparativa no tratamento jurídico que lhe é dado em Portugal e no Brasil.
2. O CONTRATO DE FACTORING
2.1 Caracterização
Muito semelhante ao desconto bancário, a operação de factoring assenta-se na sua substância numa movimentação dos créditos, cedidos à outra instituição que se responsabiliza por providenciar a cobrança dos mesmos, adiantando os respectivos valores ou efetivando o pagamento na data estabelecida. Importante frisar que há obrigação de pagamento mesmo no caso de não cumprimento por parte do devedor da empresa.
Assim sendo, em virtude da operação de factoring, o comerciante A cede, total ou parcialmente, créditos de vendas de um valor X a outro comerciante B. Em contrapartida a esta cessão, A recebe de B o pagamento dos créditos que foram cedidos. Esse pagamento pode ser feito no ato da cessão ou no vencimento dos créditos. A contrapartida de B nessa operação se faz através de uma remuneração ou do pagamento de um preço. A natureza do factoring é empresarial, pois tanto o faturizador quanto o faturizado são, em geral, empresários1, de sorte que o primeiro se consiste em um banco ou uma sociedade de cessão financeira, enquanto o segundo pode ser o titular de uma empresa ou um profissional liberal.
Simplificando, pode-se falar em venda do faturamento de uma empresa à outra, que assume o encargo de cobrá-lo, recebendo na forma de pagamento a comissão e cobrando juros, quando da antecipação de recursos em função dos recebimentos que serão efetuados2.
O Supremo Tribunal de Justiça de Portugal definiu factoring como sendo o contrato que “consiste na transferência dos créditos a curto prazo do seu titular (cedente, aderente ou factor) para um factor (cessionário), derivados da venda de produtos ou prestação de serviços a terceiros (devedores cedidos)”3.
Factoring é fomento mercantil, porque expande os ativos de suas empresas clientes, aumenta-lhes as vendas, elimina seu endividamento e transforma as suas vendas a prazo em vendas à vista. É a prestação contínua e cumulativa de serviços de assessoria mercadológica, creditícia, de seleção de riscos, de gestão de crédito, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços, conjugada com a aquisição pro soluto de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo.
Em linhas gerais, o factoring pode ser classificado como nacional e internacional. Como o próprio nome indica, o factoring nacional se trata de operação realizada com todos os intervenientes sediados no mesmo país. As modalidades mais usuais são factoring com ou sem recurso, “full factoring” e “reverse factoring”.
No factoring com recurso (ou com direito de regresso), a empresa Aderente se beneficia do serviço de gestão e cobrança dos créditos, podendo também optar pelo financiamento da carteira de créditos cedida. O Fator tem o direito de regresso sobre o Aderente, relativamente aos créditos tomados que não sejam pagos pelos Devedores.
Por sua vez, no factoring sem recurso (ou sem direito de regresso) a empresa aderente se beneficia do serviço de gestão e cobrança dos créditos, bem como da cobertura dos riscos de insolvência por parte dos devedores, podendo ainda optar pela antecipação de fundos.
Já o "Full" Factoring seria o “desenho” de produto de Factoring mais completo. Ou seja, o aderente junta num mesmo produto os três componentes essenciais do Factoring: serviço de gestão e cobrança dos créditos, cobertura dos riscos comerciais decorrentes da insolvência dos Devedores e antecipação de fundos com base na carteira de créditos tomados.
Por fim, “Confirming” ou “Reverse Factoring” corresponde à modalidade na qual a Fator efetua o pagamento aos fornecedores do seu cliente podendo este pagamento também assumir a forma de adiantamento. Neste último caso, o fornecedor transformar-se-á em aderente de um contrato de factoring.
O Factoring Internacional será tratado em capítulo posterior, mas num primeiro momento cumpre esclarecer que abrange empresas estrangeiras e estarão sempre disponíveis para o Aderente, os serviços anteriormente mencionados, sendo válidas as variantes mencionadas para o factoring nacional.
2.2 Qualificação
Modernamente, o fator surgiu do comércio colonial inglês com a América do Norte4, mas acabou sendo adotado como uma das práticas comerciais e bancárias ao redor do mundo todo, sendo que cada local acrescentou-lhe suas particularidades necessárias. Em Portugal, a questão foi regulada, ainda que de forma restrita5, através do Decreto-Lei n.º 171/95, de 18-7). Conforme lição de Damião Vellozo Ferreira, as empresas de factoring nasceram em Portugal como empresas parabancárias6, situação que posteriormente foi modificada pelo Dec.-Lei 171/95.
Trata-se de um contrato misto, abrangendo elementos de vários outros contratos e distinguindo-se do desconto pela inexistência de responsabilidade regressiva contra o credor inicial do título, que o cedeu ao fator e que deve fazer a cobrança amigável ou judicial do crédito. A doutrina brasileira é contundente no sentido de que o cliente ou cedente dos títulos só se responsabiliza pela existência do crédito, mas não pela solvência do devedor, que é risco assumido pelo fator7, diferentemente do que ocorre em Portugal, como veremos a seguir.
Aliás, importante mencionar que nos principais mercados da atualidade, mesmo dentre aqueles países aderentes da Convenção de Ottawa, o faturizador poderá estabelecer com o faturizado a responsabilidade deste pelo risco de inadimplência do título. Ainda que Brasil e Portugal não sejam partes da referida Convenção, é inegável que se trata de uma referência importante no assunto.
Por oportuno, mencionamos decisão do Superior Tribunal de Justiça do Brasil8, que entendeu que o factoring se distingue do desconto bancário justamente pela impossibilidade de direito de regresso, bem como de prestação de garantia:
COMERCIAL - "FACTORING" - ATIVIDADE NÃO ABRANGIDA PELO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - INAPLICABILIDADE DOS JUROS PERMITIDOS AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
I - O "factoring" distancia-se de instituição financeira justamente porque seus negocios não se abrigam no direito de regresso e nem na garantia representada pelo aval ou endosso. Daí que nesse tipo de contrato não se aplicam os juros permitidos as instituições financeiras. E que as empresas que operam com o "factoring" não se incluem no ambito do sistema financeiro nacional.
II - O emprestimo e o desconto de titulos, a teor de art. 17, da lei 4.595/64, são operações tipicas, privativas das instituições financeiras, dependendo sua pratica de autorização governamental.
III - Recurso não conhecido
Em Portugal, de forma diversa e seguindo a tendência mundial, a aceitação dos créditos pela entidade financeira poderá se realizar com ou sem o direito de recurso, ou seja, o fator poderá estipular um montante máximo, bem como outras condições, para assumir o risco de incumprimento ou de insolvência dos devedores do faturizado.9
Por força do art. 7.º do Dec.-Lei n.º 171/95, estes contratos obedecem à forma escrita sendo celebrado por um ente financeiro e o titular de uma empresa fornecedora de gêneros ou prestadora de serviços, ou até mesmo um profissional liberal.
A doutrina portuguesa10 chama a atenção para o fato de que, em decorrência do próprio conteúdo do contrato, surge o princípio da exclusividade , ou seja, a obrigação do faturizado de não celebrar um outro contrato da mesma natureza durante o período de vigência deste.
Os créditos são geralmente adquiridos pelo fator globalmente, abrangendo todo o faturamento do cliente, ou por grupos de negócios faturizados, de tal modo que o cliente não reserve para si os faturamentos que considera bons e transfira para o fator os demais, que são arriscados. Tal dever é conhecido como princípio da globalidade, e se relaciona àqueles créditos que o faturizado venha a adquirir sobre determinadas empresas, constantes da lista anexa ao contrato, mediante acordo prévio entre as partes. O instrumento jurídico utilizado para operar a transmissão dos créditos, tanto no Brasil quanto em Portugal, é a cessão de créditos. No Brasil, usa-se também o endosso para a transmissão dos respectivos títulos.
Arnaldo Rizzardo, em trabalho de grande importância no Brasil, alerta para a inadmissibilidade de exigência por parte do faturizador de qualquer tipo de garantia para a aquisição do crédito, não sendo válida a fiança, garantias reais, aval no endosso, tampouco cláusula contratual que transforme o negócio numa cessão pro solvendo11.
Caso haja no factoring cláusula contratual prevendo a responsabilidade subsidiária da faturizada pelo adimplemento da dívida do cedido, restaria descaracterizada a faturização, uma vez que é inadmissível o direito de regresso na espécie contratual em tela, com a responsabilização do faturizado/produtor apenas na hipótese de vícios redibitórios. Todavia, em Portugal, permite-se que, em caso de concessão de adiantamentos, o faturizado preste uma garantia sob a forma de uma letra de caução ou nota promissória.
Em linhas gerais, o contrato de factoring tem três personagens: a empresa de factoring (factor ou faturizador); o vendedor (faturizado ou cedente) e o comprador da mercadoria ou adquirente do serviço. Na verdade, o contrato é celebrado apenas entre faturizador e faturizado. A intervenção do comprador resulta do fato de que serão cedidos ao faturizador os créditos que o faturizado tem contra ele (comprador). De acordo com o regime legal vigente em Portugal, só poderão praticar as atividades de factoring as sociedades exclusivamente criadas para este fim ou os bancos (art. 4º, n.º1 do Dec.- Lei n. 171/95).
No Brasil, a falta de regulamentação específica do instituto do factoring faz com que se aplique disposições genéricas do Código Civil referente aos contratos, bem como legislação esparsa12, mas ainda aplica-se as discussões doutrinárias. Com efeito, a própria situação jurídica das empresas de factoring passou por um longo caminho até sua definição. Em 1982, o Banco Central do Brasil13, reconhecendo e denunciando a existência de características semelhantes às dos negócios jurídicos privativos das instituições financeiras, emitiu a Circular 703, enquadrando as pessoas físicas e jurídicas que atuassem no setor, mesmo que não sejam instituições financeiras, na mesma responsabilidade penal. Ante a reação esboçada por essas empresas, recuou-se, revogando-a por meio da Circular 1.359/1988. Apesar de não necessitarem de autorização do Branco Central do Brasil para funcionar, suas atividades são fiscalizadas pela Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil – ANFAC, quando associadas a esta entidade.
Finalmente, a Lei 8.981, de 20.01.1995, que visa alterar a legislação tributária federal, posteriormente modificada pela Lei 9.249/95, conceituou, no seu art. 15, §1º, alínea d, a operação de factoring como sendo a:
prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).
Note-se que ao conceituar factoring este artigo não diferencia suas várias modalidades. De fato, o objetivo principal aqui é fiscal, pouco importando a modalidade do factoring em questão.
Atualmente, encontra em tramitação o Projeto de Lei 13/2007, objetivando regulamentar as operações de fomento mercantil-factoring no direito brasileiro. A legislação projetada possui, entretanto, algumas impropriedades técnicas, bem como contradições que maculam o objetivo a que se propõe, ao compactuar com o desvirtuamento do contrato de factoring.
Apesar de distinguir as sociedades de fomento mercantil das instituições financeiras, conforme melhor doutrina, o projeto peca por permitir a exigência de garantia do faturizado pelo faturizador, deixando margem para a inclusão de fiadores e avalistas. Mais grave, citado projeto desvirtua completamente a natureza de cessão pro soluto do factoring ao ordenar a responsabilidade civil e criminal do faturizado pela legitimidade e legalidade do crédito cedido, respondendo pelos vícios redibitórios e, quando contratualmente previsto, pela solvência do devedor.
Diante das impropriedades ora relatadas, embora louvável intuito de regulamentar matéria de suma importância para o desenvolvimento das empresas de pequeno e médio porte brasileiras, não se mostra recomendável a aprovação do projeto em comento sem as devidas correções.
Ressaltamos que não somos contrários à possibilidade de cessão pro solvendo nos contratos de factoring. Contudo, seguindo a linha exposta por Fabio Konder Comparato em trabalho pioneiro sobre o assunto no Brasil14, bem como a própria tendência mundial, advertimos que a comissão a ser cobrada deverá ser menor quando o faturizador assume os riscos pela insolvência do devedor. Ademais, a cláusula pro solvendo deveria ser permitida como exceção, apenas para casos justificáveis de risco, ainda que subjetivo, mas evidente ou aparente entre as partes.
3. ESPÉCIES DE FACTORING
Podemos identificar algumas espécies de factoring, de acordo com sua fidelidade ao modelo original do finance factor do início do século passado. Desta forma, temos o old line factoring, mais tradicional, e os chamados new line factors.
O old line factoring divide-se em conventional factoring, maturity factoring e discounting factoring. A forma convencional é a forma mais usada no Brasil e se caracteriza pela compra de direitos creditórios ou ativos, representativos de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços mediante notificação feita pelo vendedor (endossante-cedente) ao comprador (sacado-devedor). Não há antecipação ou adiantamento de recursos. O pagamento geralmente é feito à vista pela sociedade de fomento mercantil.
O maturity factoring, ainda não praticado no Brasil15, diferencia-se do convencional porque o fator presta apenas os serviços de garantia, cobrança, gestão e consultoria. Seria uma modalidade de factoring sem financiamento. De forma oposta, no discounting factoring16 o elemento essencial é justamente o financiamento, assemelhando- se a um desconto de faturas, sendo praticado quase que com exclusividade nos EUA e Inglaterra.
Dentre das modalidades de new line factoring que interessam aos propósitos do presente trabalho, começamos pelo non-notification factoring, modalidade em que não se notifica o devedor cedido como uma forma de preservar a imagem da empresa contra possíveis especulações acerca de sua saúde financeira.
Visando os mesmos objetivos, mas com cláusulas diferentes, encontramos o undisclosed factoring, chamado no Brasil de Trustee17. Visto como um bom remédio para a recessão, corresponderia à união dos contratos de venda e de comissão18. Também chamada de Money without borrowing, tal contrato permite que o faturizado venda suas mercadorias ao fator, para que este venda aos seus compradores.
Interessante notar que no Brasil ainda existe uma modalidade semelhante, a Compra de matéria-prima, por meio da qual a empresa de factoring faz a intermediação da compra de matéria para seu cliente, negociando diretamente com o fornecedor, visando obter melhor preço de compra19.
Retomando a análise do factoring internacional, a modalidade exportação consiste na comercialização dos bens da empresa cliente pela empresa de factoring. Largamente utilizado na Europa e no Extremo Oriente, seus benefícios serão de cada vez maior importância para o Brasil no contexto atual do comércio internacional. Nesta modalidade, a sociedade de fomento mercantil brasileira paga antecipadamente ao exportador brasileiro o preço devido pelo importador estrangeiro, com deságio que pode chegar a 20% do valor total da transação. Cobra, também, uma comissão do exportador brasileiro, passando então a prestar serviços específicos na execução dos procedimentos burocráticos exigidos para concluir a operação de exportação. Para tanto, conta com o apoio de uma empresa de factoring estrangeira, sediada no país de destino, ao qual estão sendo vendidos os bens ou serviços.
Compete à empresa de factoring estrangeira manter os contatos necessários com o importador estrangeiro, de maneira a viabilizar a operação de comércio exterior originada no Brasil. O factoring exportação é uma alternativa bastante interessante que permite o acesso de empresas de pequeno e médio porte ao mercado internacional, que desta forma poderão vender seus bens ou serviços a outros países a um custo mais competitivo, sem recorrer à tradicional carta de crédito, que continua sendo amplamente utilizada no Brasil nas operações de comércio exterior20.
Por fim, cumpre tecer algumas considerações acerca da Convenção Unidroit sobre o contrato de cessão financeira, ou Convenção de Ottawa de 198821. De fato, esse acordo internacional em seu artigo primeiro, item 2, alínea b, exige que para caracterizar o factoring, o contrato deverá conter a prestação, pelo Factor ao cedente dos títulos, de pelo menos duas das seguintes funções: a) Financiamento para o fornecedor, incluindo empréstimos e adiantamentos; b) Manutenção de contas a receber (livro-razão); c) Cobrança de créditos; d) Proteção contra a falta de pagamento pelos devedores.
Interessante notar que a definição do contrato de factoring contida na Convenção de Ottawa refere-se genericamente ao fator, pois não há a distinção entre o export-factor e o import-factor. Assim sendo, temos que o sistema de dois fatores não constitui o objeto exclusivo de regulamentação pela referida Convenção, a qual também se aplica às demais modalidades de contrato de factoring internacional.
Diante da complexidade do factoring internacional, ao envolver partes situadas em países distintos e, portanto, inúmeras dificuldades, como problemas cambiais, maiores riscos de insolvabilidade por parte dos compradores e diversas formalidades burocráticas.