Sumário: 1.Introdução; 2.Obrigações quanto ao sujeito. Solidariedade e indivisibilidade. O que são?; 3.Solidariedade e responsabilidade ; 4.Responsabilidade administrativa. Abrangência; 5.Tribunal de contas e responsabilização de seus jurisdicionados; 6.Conclusões.
1.Introdução:
Não pretendemos neste trabalho exaurir o estudo sobre solidariedade e sua repercussão nas obrigações, sejam derivadas do contrato, das declarações unilaterais de vontade ou de atos ilícitos. Pretendemos, somente, expor alguns pensamentos a respeito do alcance da solidariedade sobre os gestores públicos pelos atos lesivos ao erário ou irregulares praticadas pelos seus subordinados.
Adiantando-se ao debate, que será melhor enfrentado nos tópicos posteriores, a administração pública hoje se demonstra complexa, posto que a macro estrutura organizacional e a infinidade de serviços públicos prestados, torna impossível que o representante de determinado órgão tenha ciência de tudo o que ocorre no âmbito de sua administração, por humanamente impossível.
Assim, traçaremos estas singelas linhas, com o fito de defender tal pensamento, esposando alguns fundamentos jurídicos que entendemos relevantes e bastantes para pensar desta forma.
2.Obrigações quanto ao sujeito. Solidariedade e Indivisibilidade. O que são ?
As obrigações podem ser classificadas por três prismas diferentes: quanto ao objeto, quanto ao sujeito e quanto aos elementos não fundamentais.
Quanto ao objeto, elas podem ser negativas ou positivas. Neste contexto, podemos chamá-las de obrigação de dar e restituir coisa certa, obrigação de dar coisa incerta, obrigação de fazer e obrigação de não fazer.
Quanto a elementos não fundamentais, podem ser chamadas de alternativa, condicional e a termo e, ainda, principal e acessória.
Finalmente, quanto ao sujeito, podem ser conhecidas por indivisíveis e solidárias.
Nosso estudo se aterá somente a esta última classificação das obrigações, posto que nelas repousa o elemento subjetivo como dado primordial para a sua caracterização.
Comecemos pela indivisibilidade, já que no Código Civil figura em capítulo anterior ao da solidariedade.
Antes que os mais afoitos comecem a criticar a classificação acima, ao incluir a indivisibilidade dentre as obrigações quanto ao sujeito, esclarecemos que tal foi feito por considerar que a "classificação das obrigações em divisíveis e indivisíveis não tem em vista o objeto, porém este em atenção aos sujeitos, ou um deles, já que seu interesse somente se manifesta quando ocorre pluralidade subjetiva [1]".
A indivisibilidade, conforme o Código Civil, em seu art. 258, pode ser assim qualificada:
"Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico." (grifo nosso)
Grifamos a parte acima do artigo para demonstrar que a indivisibilidade, na verdade, não é do objeto, mas sim da prestação. O que nos interessa é a impossibilidade da prestação ser feita de modo fracionado, enquanto fisicamente a possibilidade exista. Esta indivisibilidade da prestação decorre da própria natureza da coisa, da lei ou do negócio jurídico.
Exemplo que retrata o encimado é, no caso da indivisibilidade física, a obrigação de restituir o prédio locado ao final da locação ou entregar um cavalo. Quanto ao segundo caso, indivisibilidade decorrente da lei, temos os fundos de reserva das cooperativas, não distribuídos entre os associados ainda, no caso de dissolução da sociedade (art. 68, VI da Lei 5.764/71). Quanto ao terceiro tipo de indivisibilidade, a decorrente do negócio jurídico, podemos citar o exemplo de obrigação, onde os devedores se obrigam a entregar, de uma só vez e por inteiro, a coisa prometida. [2]
Assim, demonstrado está que a indivisibilidade é da prestação, e não do objeto em si. Desde já deixamos esclarecido que na indivisibilidade cada devedor, abstratamente, deve somente uma cota-parte (concursu partes fiunt), contudo, ao ser demandado será obrigado ao pagamento do todo devido por ser a prestação indivisível.
Por ser a obrigação indivisível, importante reflexo terá no que concerne à prescrição: a interrupção operada contra um dos devedores, atinge e prejudica os demais, pois o credor tem direito a exigir a dívida por inteiro.
A solidariedade, por sua vez, tem um enfoque diferente, do ponto de vista da obrigação e da prestação.
A conceitua o Código Civil da seguinte forma:
"Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda."(grifo nosso)
Num primeiro lançar de olhos já podemos constatar importante diferença entre a indivisibilidade e a solidariedade. Enquanto na indivisibilidade cada devedor deve apenas uma parte da obrigação (concursu partes fiunt), na obrigação solidária, quando passiva, cada devedor deve a dívida toda. Isto trará importantes repercussões, como veremos adiante.
A solidariedade pode ser subdividida, ainda, em ativa e passiva. Será ativa quando existir mais de um credor e todos poderem exigir do devedor comum a dívida toda. Será passiva quando existindo mais de um devedor, qualquer um deles é responsável pela dívida toda.
Assim, outra diferença podemos destacar: enquanto a indivisibilidade se refere à prestação, a solidariedade se refere aos sujeitos da obrigação, podendo ser verificada tanto no pólo ativo, quanto no passivo.
Como bem assinala a doutrina, a solidariedade ativa é rara entre nós, sendo o seu estudo de pouco interesse prático. Assim, nos ateremos à solidariedade passiva, por ter maior relevo, face a grande aplicação prática e por ser o objeto do nosso estudo.
O Código Civil assim a definiu:
"Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto." (grifo nosso)
Demonstra o texto grifado acima que mesmo em caso de pagamento parcial, todos os devedores continuam obrigados pelo restante da dívida.
Importantes pontos de diferenciação entre a indivisibilidade e a solidariedade já podem ser traçados.
1º. a causa da solidariedade é o título, e a da indivisibilidade é (normalmente) a natureza da prestação; 2º. na solidariedade cada devedor paga por inteiro, porque deve por inteiro, enquanto que na indivisibilidade solve a totalidade, em razão da impossibilidade jurídica de repartir em cotas a coisa devida; 3º. a solidariedade é uma relação subjetiva, e a indivisibilidade objetiva, em razão de que, enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestação, a solidariedade visa a facilitar a exação do crédito e o pagamento do débito; 4º. a indivisibilidade justifica-se, às vezes, com a própria natureza da prestação, quando o objeto é em si mesmo insuscetível de fracionamento, enquanto a solidariedade é sempre de origem técnica, resultando ou da lei ou da vontade das partes, porém nunca um dado real; 5º. a solidariedade cessa com a morte dos devedores, mas a indivisibilidade subsiste enquanto a prestação a suportar; 6º. a indivisibilidade termina quando a obrigação se converte em perdas e danos, enquanto que a solidariedade conserva este atributo [3].
3.Solidariedade e Responsabilidade.
Neste ponto do estudo, importante adentrar em parte específica da doutrina das obrigações, abordando a questão da responsabilização por ato de terceiros.
Como ensinam os doutos, a obrigação constitui um vínculo jurídico que sujeita o devedor a determinada prestação em favor do credor. Nesse binômio esgota-se o substractum da obrigação, em todas as suas modalidades [4].
Contudo, tal definição hoje sofre temperamentos. Nasceu na doutrina alemã a Teoria do Débito e da Responsabilidade. Por tal teoria, preconizada por Brinz, toda obrigação possui um duplo vínculo, um de ordem moral e outro, material.
Pelo vínculo moral, ou espiritual, o devedor está adstrito ao pagamento como questão de justiça, pois todos devem cumprir com suas obrigações sem a necessidade de serem compelidos a tal. Como diriam em tempos passados, é a "palavra" de um homem.
O outro vínculo, de ordem material, é a repercussão no mundo das coisas da inadimplência da obrigação, respondendo o devedor com seu patrimônio em caso de descumprimento do acertado. A lei confere ao credor não atendido o direito de alcançar os bens do devedor para satisfação de seu crédito.
Temos então os dois elementos da obrigação: o dever (debitum) e a responsabilidade (obligatio). Este último é o elemento material, e o primeiro, o elemento espiritual.
Assim, toda obrigação possui um duplo aspecto, o dever de cumprir o acertado e a responsabilidade pelo descumprimento. Na linguagem dos juristas que assim distinguiram estes dois elementos da obrigação temos o Schuld e o Raftung, dever e responsabilidade, respectivamente. O devedor se obriga e o seu patrimônio responde.
Washington de Barros, citando Pacchioni, ensina que o debitum vem a ser o elemento social, a obligatio o elemento tipicamente jurídico; o primeiro, espontâneo, o segundo, coativo; aquele, psíquico e ideal, este material e positivo [5].
O ilustre professor Caio Mário da Silva Pereira, por seu turno, ensina que o primeiro elemento é preventivo, cria uma situação de coerção ou procede psicologicamente, e atua sobre a vontade do devedor, induzindo-o ao implemento; a segunda, no caso de a primeira falhar, é a garantia, que assegura efetivamente a satisfação do credor [6].
Do dito acima, importante observação há de ser feita, qual seja, a de que existem casos onde os elementos Schuld e Raftung encontram-se dissociados, podendo existir obrigações sem responsabilidade, ou ainda, obrigações onde cada elemento recaia sobre pessoas diferentes.
Exemplo de obrigação sem responsabilidade são as obrigações naturais. Neste tipo de obrigação, o credor não possui meios para compelir o devedor a cumprir a prestação à qual se obrigou. É o que ocorre com as dívidas prescritas, que apesar de conservarem o dever (debitum) estão desprovidas de responsabilidade (obligatio). Também as dívidas de jogo, por imposição legal.
Exemplo de obrigação onde os elementos do dever e da responsabilidade encontram-se em pessoas diferentes é a fiança e a hipoteca dada em garantia de dívida de terceiro. Nestes casos, uma pessoa deve a prestação e a outra responde no caso de inadimplemento da primeira.
Em outros casos, a lei confere responsabilidade a certas pessoas por ato de terceiros. É o que acontece nos casos do art. 932 do Código Civil. O artigo seguinte do mesmo código estabelece a responsabilidade objetiva de tais pessoas. Faz surgir uma responsabilidade solidária entre o autor do ato e aquelas pessoas. É o que ocorre com os donos de apartamentos pelos atos praticados em seu interior, mesmo que por visitantes, que causem danos a pessoas, dentro ou fora de suas dependências.
Tem o lesado ação contra o dono do imóvel e contra o autor do fato, sendo certo que qualquer um dos dois responderá pela recomposição dos danos causados (art. 942, parágrafo único do Código Civil).
Será que o Estado tem ação em face do administrador por danos causados à administração por seus servidores ? Estaríamos diante de uma responsabilidade do administrador por fato de terceiros ? É o que procuraremos abordar no tópico abaixo.
4.Responsabilidade Administrativa. Abrangência.
Devem ser definidos, de antemão, os tipos de relações que interessam para o tema responsabilidade administrativa: administração/administrado, administração/contratado; administração/administrador público.
Nos ateremos à relação administração/administrador público. Seria este responsável pelos atos de seus subordinados perante a administração pública ?
Muitos imputam a tal ordem de agente público a responsabilidade pelos atos de seus subordinados, com base na teoria do risco administrativo. Por esta teoria, assume o administrador o risco in actu exercitu. Não concordamos com a aplicação desta teoria ao caso sob estudo, pois entendemos que tal construção foi elaborada visando a atuação da administração pública, e não do administrador, servindo de base a conseqüente responsabilização objetiva por danos causados aos administrados
Outros ainda, fundamentam a responsabilização do administrador pelos atos de seus servidores na teoria da culpa civil. Sustentam a culpa in eligendo e a culpa in vigilando. Dizem que se o administrador não possui uma responsabilidade objetiva, por conta do risco administrativo, possui, ao menos, a culpa por eleger mal (nos casos dos nomeados em cargo em comissão ou dos designados para determinada tarefa ou função) e a culpa em vigiar mal o exercício das funções designadas, delegadas ou desempenhadas pelos seus servidores.
Realmente, tal teoria é de grande valia quando estamos diante de relações jurídicas onde se pretende tutelar interesses de hipossuficientes. Assim acontece nas relações de consumo e nos contratos de trabalho, onde os consumidores e trabalhadores estão em nítida situação de desvantagem nas relações jurídicas em que figuram nesta condição. O fabricante responde por danos causados aos consumidores por produtos seus falsificados, por ter obrigação de vigiar a sua marca, assim como o empreiteiro principal responde pelas obrigações trabalhistas do subempreiteiro para com os seus empregados, por ter escolhido mal e/ou vigiado mal o seu contratado, acarretando dano aos trabalhadores.
No campo da administração pública, não há como imputar a esta o condão de hipossuficiência, a ponto de ter o administrador tamanha responsabilização, nem como uma responsabilidade objetiva. Conforme exposto no tópico anterior, pensar desta forma é atribuir responsabilidade (obligatio) ao administrador, sem perquirir a existência de culpa pela prática do ato lesivo, ou como dizem, culpá-lo pelo risco in actu exercitu. Tal responsabilização somente pode ocorrer em decorrência expressa da lei, como o fez o art. 932 c/c art. 942, parágrafo único, ambos do Código Civil.
Reforçando este entendimento, trazemos à colação importante dispositivo legal. Trata-se do art. 80, §2º do Decreto-Lei 20/67, onde está consignado que "o ordenador de despesa, salvo conveniência, não é responsável por prejuízos causados à Fazenda Nacional decorrentes de atos praticados por agente subordinado que exorbitar das ordens recebidas", o que nos faz pensar que o legislador não albergou a culpa in vigilando do ordenador.
Ou seja, não há, em princípio, responsabilidade do ordenador de despesa pelos atos dos seus subordinados que exorbitem das ordens recebidas, demonstrando que a sua responsabilização decorre da comprovação de culpa.
Analisemos a lei de Ação Popular (Lei 4.717/65). Tal lei tem por escopo a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido, ou concorra, com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita ânua de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos (art. 1º da Lei 4.717/65).
Sendo o objeto de tal lei a declaração ou anulação de atos lesivos ao patrimônio público, devemos, antes de prosseguir, deixar consignado quem são os seus legitimados passivos, dado que tal processo não tem índole objetiva, como se passa como a ação direta de inconstitucionalidade.
O art. 6° da Lei 4.717/65 define os legitimados passivos, verbis:
"Art. 6º - A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1°, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo." (grifo nosso)
Assim, por conta do dispositivo acima, em especial o texto sublinhado, já podemos identificar uma visão excludente da responsabilidade objetiva. Em se tratando de responsabilidade solidária, esta não aparece desatrelada de outros elementos para sua configuração. Exige o dispositivo que tais administradores (trataremos somente destes, por serem o cerne do nosso estudo) tenham tomado uma atitude positiva, autorizando, aprovando, ratificando ou praticando o ato, e quando por omissão, tenham dado oportunidade a lesão. A omissão no caso, se demonstra pela não-prática de ato que deveria proceder. Se age com negligência, imprudência ou imperícia, desnecessário qualquer comentário quanto a sua responsabilização, posto que nestas hipóteses descumprem um dever legal de cuidado.
Se não participam de nenhuma forma para a ocorrência do ato danoso, se não praticam nenhuma das ações previstas no art. 6º, não podem ser configurados como responsáveis, razão pela qual não poderemos falar em solidariedade.
Não estamos neste ponto do trabalho sustentando que a solidariedade entre administrador e subordinados nunca existirá, contudo, alguns elementos devem ser configurados para que tal ocorra.
Avancemos o nosso estudo na mesma lei. Posteriormente, no seu art. 11, estabelece:
"Art. 11 - A sentença que julgando procedente a ação popular decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa." (grifos nossos)
Notemos que a parte sublinhada garante ao administrador ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, desde que seja o responsável pela sua prática, tendo o autorizado, aprovado, ratificado ou praticado. Sem a ocorrência de nenhuma destas condutas, não há como lhe imputar responsabilidade.
Estamos com Sérgio Sérvulo da Cunha, em seu esclarecedor artigo [7] quando assevera que:
"Essa filiação indevida da responsabilidade do administrador público à responsabilidade civil patrimonial (indevida face aos princípios da responsabilidade extradisciplinar, face à sua ilimitação e desproporção) explica-se não só pela irreflexão decorrente do hábito - que contaminou de direito civil o direito administrativo-, mas pelo vulto da corrupção na administração pública, e pela negatividade cada vez maior que a imagem da classe política e do administrador público vem assumindo perante a opinião pública. O resultado é paradoxal quando o que se pretende, na verdade, é a valorização da função pública.
Por isso, a doutrina não pode ficar alheia a tais distorções; é seu dever configurar de maneira própria a responsabilidade do administrador público; se não houve culpa deste, não se pode responsabilizá-lo; impossível dimensionar-lhe a responsabilidade segundo a capacidade de uma mente omisciente, fazendo-se presumir sua culpa em qualquer ato da administração; e se não houve enriquecimento ilícito ou o favorecimento de terceiros, não se pode falar em responsabilidade patrimonial". (grifos nossos)