Em 26/06/2015 foi sancionada a Lei 13.140/2015, que tem por objetivo Dispor sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a auto composição de conflitos no âmbito da administração pública. Além disso, tal lei realiza alterações em outras leis esparsas sobre o tema, entrando suas disposições em vigor a partir de Dezembro último.
Dentre as principais inovações por ela trazidas, pode-se destacar:
- A permissão para a União, os estados e os municípios criarem câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos para promover a busca de acordos;
- Permitir o uso da mediação para solucionar conflitos entre órgãos da administração pública ou entre a administração pública e particulares;
- Possibilidade de a mediação ser feita à distância, desde que as partes estejam de acordo.
Feita tais considerações iniciais, passa-se a análise de suas disposições.
1. Disposições Gerais
Em seu artigo 3º, o legislador traz que serão objetos da mediação direitos disponíveis ou mesmo direitos indisponíveis, contanto que estes admitam transação, sendo no caso destes, exigida a oitiva do Ministério Público para a homologação que deverá ser feita em juízo. Além disso, o processo de mediação pode envolver apenas parte do conflito e não necessariamente sua integralidade.
Outro ponto que merece destaque é a previsão de que havendo a previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação, embora não sejam obrigadas a permanecer em procedimento de mediação.
No que diz respeito a mediação em si, no tocante ao mediador que irá presidi-la, existem 2 regras aplicáveis, caso o mediador seja extrajudicial ou judicial.
Como regra geral aplicável às duas espécies, o mediador será designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes, devendo este conduzir o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito.
Ainda, é importante pontuar que se aplicam ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz, bem como outras específicas elencadas nos artigos 6º e 7º da Lei: impedimento pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das e não atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador.
No que diz respeito ao mediador extrajudicial, este será qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação.
Por sua vez, o mediador judicial será pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, sendo sua remuneração fixada pelos tribunais e custeada pelas partes.
Ainda, a inscrição no cadastro de mediadores judiciais será requerida pelo interessado ao tribunal com jurisdição na área em que pretenda exercer a mediação, devendo estes criar e manter cadastros atualizados dos mediadores habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial.
Em todo caso, o parágrafo 2º do artigo 4º traz que às partes necessitadas, lhes será assegurada a gratuidade da mediação.
Além disso, as partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos e no caso do comparecimento de uma das partes destes acompanhadas, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas.
Destaca-se que, quando em razão da natureza e da complexidade do conflito, as partes ou o próprio mediador requerendo, onde neste último caso, deverá haver a anuência das partes, poderão ser admitidos outros mediadores para funcionarem no mesmo procedimento.
Ainda, pontua-se que mesmo que já exista processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação, devendo requerer ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio, sendo que tal suspensão do processo não obsta a concessão de medidas de urgência pelo juiz ou pelo árbitro e tampouco a decisão que o suspende será recorrível.
E, uma vez instituída a mediação, ficará suspenso o prazo prescricional, sendo o marco inicial de sua instituição data para a qual for marcada a primeira reunião.
Iniciada a mediação, constitui um dever do mediador, de plano, alertar as partes acerca das regras de confidencialidade aplicáveis ao procedimento, informando que esta abarca toda e qualquer informação relativa ao procedimento, em face de terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial, salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação, atingindo:
- Declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito;
- Reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação;
- Manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador;
- Documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.
Além disso, o dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, sendo confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado.
O mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar das partes as informações que entender necessárias para facilitar o entendimento entre aquelas.
Com relação às reuniões posteriores que eventualmente poderão ser designadas, estas somente poderão ser marcadas com a sua anuência das partes.
O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes, sendo o termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.
Pontua-se que a mediação poderá ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo, sendo facultado à parte domiciliada no exterior submeter-se à mediação segundo as regras estabelecidas nesta Lei.
Por fim, ressalta-se que esta lei será aplicada, no que couber, às outras formas consensuais de resolução de conflitos, tais como mediações comunitárias e escolares, e àquelas levadas a efeito nas serventias extrajudiciais, desde que no âmbito de suas competências. Contudo a mediação nas relações de trabalho será regulada por lei própria.
Além dessas regras gerais, existem na mesma norma outras específicas quando a composição for extrajudicial, judicial ou quando for parte Administração Pública.
2. Da Mediação Extrajudicial
A mediação extrajudicial, pode ter ou não previsão contratual para ser realizada, sendo que no caso de existir, deverá preencher minimamente os seguintes requisitos, constantes do artigo 22:
- Prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do convite;
- Local da primeira reunião de mediação;
- Critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação;
- Penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação.
Além disso, a previsão contratual pode substituir a especificação de tais itens no caso de haver indicação de regulamento, publicado por instituição idônea prestadora de serviços de mediação, no qual constem critérios claros para a escolha do mediador e realização da primeira reunião de mediação.
Por sua vez em não havendo previsão contratual completa, deverão ser observados os seguintes critérios para a realização da primeira reunião de mediação:
- Prazo mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três meses, contados a partir do recebimento do convite;
- Local adequado a uma reunião que possa envolver informações confidenciais;
- Lista de cinco nomes, informações de contato e referências profissionais de mediadores capacitados; a parte convidada poderá escolher, expressamente, qualquer um dos cinco mediadores e, caso a parte convidada não se manifeste, considerar-se-á aceito o primeiro nome da lista;
- O não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada.
Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição, não se aplicando tal regra às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito.
Por fim, pontua-se que o convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião, sendo considerado rejeitado se não for respondido em até trinta dias da data de seu recebimento.
3. Da Mediação Judicial
A mediação judicial, será instaurada mediante a protocolização de petição inicial que deverá preencher os requisitos essenciais e, não sendo o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação.
Aqui, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, embora lhes sejam aplicadas as regras de suspeição e impedimentos, devendo as partes serem assistidas por advogados ou defensores públicos, quando a parte comprove insuficiência de recursos, nos termos do que dispõe o parágrafo único do artigo 26 da Lei.
Embora haja tal obrigatoriedade na representação, frisa-se que permanece a hipótese de sua dispensa quando configurada as situações do jus postulandi constantes nasLeis 9.099/1995 e 10.259/2001.
Além disso, nessa modalidade de mediação, o procedimento deverá ser concluído em até sessenta dias, contados da primeira sessão, salvo quando as partes, de comum acordo, requererem sua prorrogação.
Em havendo acordo, os autos serão encaminhados ao juiz, que determinará o arquivamento do processo e, desde que requerido pelas partes, homologará o acordo, por sentença, e o termo final da mediação e determinará o arquivamento do processo.
E, caso o conflito seja solucionado pela mediação antes da citação do réu, não serão devidas custas judiciais finais.
4. Da Mediação Quando For Parte Pessoa Jurídica De Direito Público
Talvez a maior inovação trazida por esta Lei, passa a existir as permissões para que União, os Estados e os Municípios criarem câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos para promover a busca de acordos bem como o uso da mediação para solucionar conflitos entre órgãos da administração pública ou entre a administração pública e particulares.
4.1 Regras Gerais
Como já dito, em seu artigo 32 está a grande inovação de permitir que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública.
A competência de tais câmaras será a seguinte:
- Dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública;
- Avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público;
- Promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
Outro ponto que também será de competência de tais câmaras é a prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares.
Contudo deve ser observado que as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo, não poderão ser discutidas perante tais órgãos.
O modo de composição e funcionamento de tais câmaras será estabelecido em regulamento de cada ente federado, onde só será possível submissão do conflito às câmaras nos casos previstos em tal regulamento e de forma facultativa.
Além do mais, A Advocacia Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, onde houver, poderá instaurar, de ofício ou mediante provocação, procedimento de mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos.
O marco que caracterizará a instauração do procedimento será quando o órgão ou entidade pública emitir juízo de admissibilidade, fazendo com que ocorra retroação da suspensão da prescrição à data de formalização do pedido de resolução consensual do conflito, salvo no caso de se tratar de discussão sobre matéria tributária, onde a suspensão da prescrição deverá observar o disposto no Código Tributário Nacional.
Havendo acordo entre as partes, este será reduzido a termo e constituirá título executivo extrajudicial.
Além disso, os órgãos e entidades da administração pública poderão criar câmaras para a resolução de conflitos entre particulares, que versem sobre atividades por eles reguladas ou supervisionadas.
4.2 Dos Conflitos Envolvendo a Administração Pública Federal Direta, suas Autarquias e Fundações
No artigo 35 da Lei, fica consignado que as controvérsias jurídicas que envolvam a administração pública federal direta, suas autarquias e fundações poderão ser objeto de transação por adesão.
Seus requisitos e as condições serão definidos em resolução administrativa própria, contanto que fundamentadas em: autorização do Advogado-Geral da União, com base na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal ou de tribunais superiores ou parecer do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República.
A resolução administrativa terá efeitos gerais e será aplicada aos casos idênticos, tempestivamente habilitados mediante pedido de adesão, ainda que solucione apenas parte da controvérsia, não implicando na renúncia tácita à prescrição nem sua interrupção ou suspensão.
Ao fazer o pedido de adesão, o interessado deverá juntar prova de atendimento aos requisitos e às condições estabelecidos na resolução administrativa e implicará renúncia do interessado ao direito sobre o qual se fundamenta a ação ou o recurso, eventualmente pendentes, de natureza administrativa ou judicial, no que tange aos pontos compreendidos pelo objeto da resolução administrativa.
Frisa-se ainda que se o interessado for parte em processo judicial inaugurado por ação coletiva, a renúncia ao direito sobre o qual se fundamenta a ação deverá ser expressa, mediante petição dirigida ao juiz da causa.
Fica facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, suas autarquias e fundações públicas, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista federais, submeter seus litígios com órgãos ou entidades da administração pública federal à Advocacia-Geral da União, para fins de composição extrajudicial do conflito.
Porém tal regra não se aplicará às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços em regime de concorrência ou quando forem parte órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal.
Além disso, em sobrevindo conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal, a Advocacia-Geral da União deverá realizar composição extrajudicial do conflito, observados os procedimentos previstos em ato do Advogado-Geral da União, e não havendo acordo, caberá ao Advogado-Geral da União dirimi-la, com fundamento na legislação afeta.
E, nos casos em que a resolução da controvérsia implicar o reconhecimento da existência de créditos da União, de suas autarquias e fundações em face de pessoas jurídicas de direito público federais, a Advocacia-Geral da União poderá solicitar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a adequação orçamentária para quitação das dívidas reconhecidas como legítimas.
A propositura de ação judicial em que figurem concomitantemente nos polos ativo e passivo órgãos ou entidades de direito público que integrem a administração pública federal deverá ser previamente autorizada pelo Advogado-Geral da União.
Por fim, os servidores e empregados públicos que participarem do processo de composição extrajudicial do conflito, somente poderão ser responsabilizados civil, administrativa ou criminalmente quando, mediante dolo ou fraude, receberem qualquer vantagem patrimonial indevida, permitirem ou facilitarem sua recepção por terceiro, ou para tal concorrerem.
Todavia, a composição extrajudicial do conflito não afasta a apuração de responsabilidade do agente público que deu causa à dívida, sempre que se verificar que sua ação ou omissão constitui, em tese, infração disciplinar e nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio esteja sendo discutida em ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro Relator.