1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo principal a análise do Princípio da Subsidiariedade no Processo do Trabalho, e em especial na execução trabalhista, sob a ótica da Teoria do Diálogo das Fontes, de modo a se permitir a aplicabilidade de ferramentas derivadas da lei processual comum em nome da efetividade de celeridade da prestação jurisdicional.
Inicialmente, no primeiro capítulo, o presente estudo cuida de analisar como a remodelação dos paradigmas que nortearam as ciências ao longo do Século XX influenciaram modificações nos conceitos de Estado moderno e de prestação jurisdicional.
O segundo capítulo trata da prestação jurisdicional adequada no Estado Moderno, a partir das novas axiologias surgidas ao longo do século passado, e como tais modificações conceituais influenciaram a devida prestação jurisdicional pelo Processo do Trabalho.
O terceiro capítulo aborda a clássica teoria de resolução de antinomias nos sistemas jurídicos e aponta para a insuficiência de suas premissas no oferecimento de respostas às novas necessidades advindas com o Estado Constitucional moderno.
O quarto capítulo aborda a questão principal do presente estudo, o Princípio da Subsidiariedade no Processo do Trabalho, seus contornos, características, e as limitações da teoria clássica adotada atualmente pela jurisprudência laboral.
O quinto capítulo aponta para uma alternativa à tradicional teoria de aplicação subsidiária no Processo do Trabalho, demonstrando a necessidade de remodelação dos paradigmas que norteiam a interação dos diplomas normativos que compõem o sistema processual adequado à prestação jurisdicional laboral.
O ultimo capítulo elenca as recentes modificações processuais sofridas pelo CPC e analisa criticamente a decisão do TST que optou pela inaplicabilidade da multa prevista pelo Art. 475-J do antigo CPC na Execução Trabalhista.
Dessa maneira, a problemática proposta no presente trabalho origina-se, em substância, na revisão do conceito tradicional do Princípio da subsidiariedade no Processo do Trabalho, lastreando-se na inovadora Teoria do Diálogo das Fontes, permitindo, com isso, a aplicabilidade das recentes reformas sofridas pelo Processo Comum, em especial, a aplicabilidade da multa do Art. 475-J do antigo CPC, e do tratamento conferido pelo Novo CPC, como forma de se conferir maior celeridade e efetividade à execução trabalhista.
2 DA REMODELAÇÃO DOS PARADIGMAS DO DIREITO COM O ADVENTO DO ESTADO MODERNO.
É notório que a pós-modernidade é caracterizada pelo dinamismo das transformações conceituais. Hodiernamente, em todos os setores sociais e científicos, verificam-se a efervescência de novas tendências e descobertas que impelem a remodelação de institutos antes tidos como imutáveis.
Nesse sentido, é no século XX que se efetiva boa parte das transformações que remodelaram diversos paradigmas dos diferentes ramos da ciência. Essas transformações foram tão profundas que levaram o escritor britânico Eric Hobsbawm (1996. p. 537), em sua renomada obra “Era dos Extremos”, a asseverar que:
O breve Século XX acabou em problemas para os quais ninguém tinha, nem dizer ter, soluções. Enquanto tateavam o caminho para o terceiro milênio em meio ao nevoeiro global que os cercava, os cidadãos do fin-de-siècle só sabiam ao certo que acabara uma era da história. E muito pouco mais.
Esse “nevoeiro global”, aludido pelo historiador britânico, foi gerado por profundas rupturas descontínuas e revolucionárias de pensamento que provocaram mudanças de paradigmas nas ciências ao longo do século passado. Tais paradigmas são caracterizados por Tomas Kuhn (1996, p. 24.), como uma “constelação de realizações – concepções valores, técnicas, etc.- compartilhadas por uma comunidade científica e utilizada por essa comunidade para definir problemas e soluções legítimas”.
Para o Físico Fritjof Capra (2008, p. 24), as descobertas científicas que marcaram a física moderna na primeira metade do século passado desencadearam um processo de ruptura nos paradigmas que nortearam o desenvolvimento do conhecimento humano até então, superando o modelo cartesiano e convergindo para uma visão sistêmica do mundo.
Nesse sentido, assevera o autor que:
Em contraste com a concepção mecanicista cartesiana, a visão de mundo que está surgindo a partir da física moderna pode caracterizar-se por palavras como orgânica, holística e ecológica. Pode ser também denominada visão sistemática, no sentido da teoria geral dos sistemas. O universo deixa de ser visto como uma máquina, composta de uma infinidade de objetos, para ser descrito como um todo dinâmico, indivisível, cujas partes estão essencialmente inter-relacionadas...
Esse processo de superação dos paradigmas que lastreavam o conhecimento humano no sentido de se buscar a compreensão dos problemas sociais e científicos a partir de uma visão sistêmica e interrelacional, como não poderia deixar de ser diferente, desencadeou profundas modificações nas relações do Estado com o indivíduo.
Tais modificações, ocorridas principalmente no período pós guerra, voltaram-se para a gradativa humanização do homem e a sua inserção social. Nesse contexto, os valores liberais amoldaram-se aos novos anseios de sociabilidade e de humanidade e influenciaram profundas modificações no campo social. Essas modificações desencadearam, em grande medida, a superação do modelo Liberal de Estado então vigente e possibilitaram o advento de uma nova concepção de Estado (BARRETO, 2011, p. 55).
É nesse momento de superação dos valores do Estado Liberal que nasce o Estado Social. Segundo elucida o professor Paulo Bonavides (1993, p. 185), essa ruptura valorativa “é o passo decisivo para a derrocada do liberalismo, que se converte em decadência efetiva com a plena ingerência do Estado na ordem econômica.”
Dessa forma, com a ruptura do dogma liberal, lastreado no individualismo e na igualdade formal, percebe-se o desenvolvimento de uma nova axiologia valorativa, voltada para valores sociais e coletivos.
Nesse contexto, assistimos uma nova revolução, chamada por Jorge Miranda de revolução copernicana do Direito (Cf. MIRANDA, apud STRECK, 2008), que evoca os valores constitucionais como valor-fonte da normatividade e da aplicação dos princípios norteadores da interpretação e aplicação do direito.
Sobre o tema, Dirley da Cunha Júnior (2008, p.36) assevera que:
Essa evolução de paradigma, com o reconhecimento da centralidade das Constituições nos sistemas jurídicos e da posição central dos direitos fundamentais nos sistemas constitucionais, tem propiciado o fortalecimento da posição, de há muito sustentada por nós, em defesa da efetividade dos direitos fundamentais sociais e do controle judicial das políticas públicas.
Portanto, percebe-se que, como o advento dessa nova concepção de Estado, e com a ruptura do paradigma do Estado Liberal, a lei perde o seu posto de supremacia, subordinando-se à Constituição. Segundo Marinoni (2007, p. 21), atualmente “constitui slogan dizer que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais”.
Nesse sentido, analisando o Discurso teórico que hodiernamente é predominante na seara processual, constatamos que ele fundamenta-se em premissas derivadas da concepção do Estado Democrático de Direito, caracterizadas pela prestação jurisdicional como um Direito Fundamental e pela concepção do processo como instrumento da efetiva tutela desses direitos.
A partir dessa nova concepção de Estado verificamos o florescimento de profundas modificações no Processo comum, em especial caracterizadas pela aplicabilidade de institutos como a antecipação de tutela, tutela específica, inibitória e pela tutela dos direitos transindividuais.
Tais modificações exigiram uma adaptação do direito processual às novas exigências do modelo de Estado Constitucional, voltado prioritariamente para assegurar efetividade e celeridade na proteção dos direitos fundamentais. Tais rupturas dogmáticas ensejaram, desse modo, a superação das concepções clássicas, originalmente preocupadas com a manutenção dos dogmas da segurança jurídica, autonomia e abstração do processo.
Portanto, com o advento do Estado Democrático de Direito, a prestação efetiva e célere da tutela jurisdicional torna-se um direito fundamental, exigindo modificações legais e conceituais do sistema jurídico como um todo.
Nesse contexto, no que tange especificamente ao Processo do Trabalho, se faz necessário atentar que o crédito trabalhista enseja, ainda mais, uma tutela efetiva e célere, tendo em vista o seu caráter alimentar. Logo, percebe-se que as técnicas processuais aplicáveis na execução trabalhista, que nas palavras de Athos Gusmão Carneiro (2005, p. 19-27) é o 'calcanhar de Aquiles do processo', deve assegurar o direito à técnica processual adequada à tutela do direito no caso concreto.
Para tanto, como forma de adequação do Processo do Trabalho às novas exigências do Estado moderno, é necessário superar dos vetustos critérios clássicos do Princípio da Subsidiariedade na Execução Trabalhista, limitados ao mero legalismo de fontes normativas, e avançar para uma avaliação sistêmica de aplicabilidade das recentes inovações processuais no Processo Laboral.
No ensejo, percebe-se que para grande parte da doutrina, como os juristas Luciano Athayde Chaves (2007) e Mauro Schiavi (2008), sustentam que a utilização da subsidiariedade no processo do trabalho reclama uma nova leitura, de modo a se adequar aos novos ventos trazidos pelo Estado Constitucional.
Floresce, desse modo, a necessidade de adequação dos princípios que regem o processo do trabalho para as evoluções surgidas no processo comum. Com efeito, nesse mister, uma das recentes modificações no CPC, como forma de conferir maior efetividade dos direitos, foi a previsão da multa prevista no Art.475-J na execução.
O supracitado dispositivo legal, introduzido pela Lei n° 11.232/2005, em consonância com o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal por conferir maior celeridade e efetividade ao processo civil, prevê multa para o caso do devedor, condenado ao pagamento de valor já definido, não o efetuar no prazo de 15 dias. Trata-se, portanto, nítido incentivo ao cumprimento espontâneo da condenação, evitando-se a sobrecarga do Poder Judiciário e a postergação do direito do credor, caracterizando-se como efeito da sentença condenatória, punindo a recalcitrância do devedor.
Entretanto, apesar de considerado perfeitamente adaptável aos princípios e particularidades do procedimento trabalhista por grande parte da doutrina, conforme se verá adiante, o instituto da multa prevista no aludido dispositivo legal, após longas divergências entres as turmas do TST[2], foi considerado inaplicável no processo do trabalho, no julgamento do E-RR-38300-47.2005.5.01.0052 pela SDI-I, sob o fundamento de que não haveria subsidiariedade, pois o tema estaria previsto de modo diverso na CLT, e, portanto, não admitiria a aplicação da multa do Processo Comum na execução trabalhista.
Observa-se que, em nome de uma leitura clássica e vetusta do princípio da subsidiariedade, a jurisprudência trabalhista vem negando a aplicabilidade desse instituto processual que serve como uma verdadeira ferramenta contra a protelação da execução trabalhista.
Nesse sentido, é inegável que a corte com o enfrentamento do tema perdeu uma oportunidade fantástica de imprimir ao processo do Trabalho uma medida que lhe permite uma maior efetividade, atendendo ao princípio constitucional, direito fundamental, que assegura a razoável duração do processo.
Dessa feita, torna-se imperioso tecer uma análise crítica acerca da aplicabilidade das recentes evoluções advindas da reforma processual no Processo do Trabalho, mais especificamente na execução trabalhista.
Percebe-se que o discurso teórico predominante no TST no julgamento do tema em comento, conforme se verá adiante, lastreou-se nos dogmas mais caros à jurisdição do superado Estado Liberal, quais sejam, a segurança Jurídica e a autonomia processual do Processo Laboral frente ao Processo Comum.
Nesse ponto, com o enfrentamento do tema pela Corte Superior, é evidente a ocorrência de uma crise de paradigmas a confrontar o dogma da segurança jurídica e autonomia processual do Processo do Trabalho, típicas da jurisdição do Estado Liberal, com o novo paradigma de Direito e de Estado que exsurge com o advento do Estado Democrático de Direito.
Nas palavras de Lênio Streck (2011), esse novo paradigma de Direito e de Estado, para ser eficazmente observado, “exige uma nova teoria das fontes, uma nova teoria da norma e um novo modo de compreender o Direito. No entanto, para o autor, ainda “continuamos a pensar que a lei é a única fonte”, “continuamos a acreditar no mundo ficcional das regras, ignorando que a (velha) teoria da norma necessita recepcionar a era dos princípios, que, fundamentalmente, introduzem o Direito a realidade escamoteada historicamente pelo mundo das regras do positivismo.”
Ora, é justamente por conta da inaplicabilidade das novas axiologias que permeiam o novo Estado Constitucional que verificamos a manutenção dos vetustos conceitos clássicos acerca do Princípio da Subsidiariedade no Processo do Trabalho, obstando, através da chamada “clausula de contenção” (LEITE, 2008, pág. 105), prevista pelo art. 769 da CLT, a aplicação das reformas processuais sofridas pelo processo comum que buscam a promoção da efetividade e celeridade processual.
Entretanto, resta evidenciado a necessidade de remodelação dos conceitos clássicos que permearam a supracitada decisão da corte, analisando o Princípio da Subsidiariedade e a aplicabilidade de outras fontes legislativas através de uma interpretação constitucional, de modo a se permitir aplicabilidade das recentes reformas do Processo comum no Processo do Trabalho para se alcançar a efetividade da prestação jurisdicional laboral.
Sobre o tema, como bem expõe Cláudia Lima Marques (2004, p. 24), nas palavras do jurista alemão Erik Jayme:
Diante do atual, “pluralismo pós-moderno” de um direito com fontes legislativas plúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre as leis no mesmo ordenamento como exigência para um sistema jurídico eficiente e justo.
Outrossim, conforme ressalta Cláudia Lima Marques (2005, p. 13) 1, “a doutrina atualizada, porém, está a procura hoje mais da harmonia e da coordenação entre as normas do ordenamento jurídico (concebido como sistema), do que a exclusão”.
Nesse sentido, é necessário buscar a harmonização das inovações processuais advindas com a reforma do Código de Processo Civil com o Processo do Trabalho. Em realidade, o que se busca é a substituição do paradigma clássico da simples retirada de uma norma supostamente conflitante para o paradigma de convivência destas normas ou “diálogo” entre elas para alcançar a efetividade jurisdicional, permitindo assim a simultaneidade de convergência dessas leis.
Resta a cada dia mais evidente a necessidade de aplicação das reformas processuais no Processo do Trabalho, ainda mais após a promulgação da Emenda Constitucional n. 45, publicada no Diário Oficial de 31.12.2044, que ampliou significativamente a competência da Justiça do Trabalho.
Portanto, o Princípio da Subsidiariedade na Execução Trabalhista reclama uma releitura, superando os vetustos critérios clássicos, limitados ao mero legalismo de fontes normativas, e avançando para uma avaliação sistêmica de aplicabilidade da norma, voltada para a efetividade e devida prestação jurisdicional ao caso concreto.
3 DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ADEQUADA COM O ADVENTO DO ESTADO CONTEMPORÂNEO.
Uma das mais importantes rupturas de paradigmas verificadas com o advento do Estado Constitucional foi, nas palavras de Jorge Miranda, a chamada revolução copernicana do direito. Seus efeitos não se limitaram a simplesmente remodelar a legalidade formal da lei e elevá-la a uma espécie de legalidade constitucional. A verdadeira revolução foi mais longe, ela caracterizou-se, segundo Ferrajolli (apud MARINONI, 2008, p. 20), por uma “transformação que afetou as próprias concepções de direito e jurisdição e, assim, representa uma quebra de paradigma”.
Ainda segundo Ferrajoli (apud MARINONI, 2008, p. 45) “essa revolução implicou em uma nova quebra de paradigma, substituindo o velho princípio da legalidade formal pelo princípio da estrita legalidade ou da legalidade substancial”.
Percebe-se, dessa forma, a superação da concepção de Direito do Estado Liberal a partir do florescimento de teorias que confirmam o papel “produtivo” da jurisdição na aplicação do direito, superando o papel de puramente declaratório do conteúdo expresso na norma legal.
Nesse sentido, no que tange às teorias acerca do papel da jurisdição, verificamos a superação dos modelos desenvolvidos por Chiovenda e Carnelutti, que ainda hoje servem de lastro teórico da processualística nacional.
A teoria Chiovendiana inspirou o desenvolvimento da natureza publicista do processo, e é caracterizada pela atuação da vontade concreta da lei e inspirada na matriz liberal de Estado. O direito, nessa concepção, nada mais seria do que a aplicação da lei aos casos concretos. “Ao juiz bastaria aplicar a norma geral criada pelo legislador. Aplicação e criação, ai, separavam-se nitidamente” (MARINONI, 2008, p. 94).
Já segundo a teoria de Carnelutti a função da jurisdição seria a de compor a lide criando uma norma individual ao caso concreto. Dessa forma, “a sentença, ou a norma individual, faz concreta a norma geral, passando a integrar o ordenamento jurídico; a composição da lide ocorre quando a sentença torna a norma geral particular para as partes” (MARINONI, 2008, p. 94),1
Percebe-se que ambas as teorias lastreiam-se no princípio da supremacia da lei de índole liberal. Segundo Marinoni (2008, p. 95):
As duas teorias, nessa perspectiva, variam apenas porque em uma o juiz declara a norma geral sem produzir uma norma individual e na outra o juiz cria uma norma individual com base na norma geral declarada na sua fundamentação.
Entretanto, com a superação dos valores liberais de Estado, arraigados na isonomia formal e na estrita legalidade, surgiram novos direitos emanados da necessidade de tutela de de direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Essa nova característica faz surgir a necessidade de remodelação das teorias clássicas acerca da natureza da jurisdição e seu papel na tutela efetiva dos direitos.
Dessa feita, aduz Lênio Streck (2007, p. 88) que:
A complexidade do mundo contemporâneo expõe a possibilidade e a necessidade de os indivíduos aspirarem não a um reduzido grupo de direitos fundamentais, com uma homogeneidade de características, mas, de outra forma, a um rol principiológico variado que possibilite a conformação normativa da vida social e coletiva do tempo presente.
Portanto, a jurisdição no Estado Constitucional não se limita a conferir proteção aos direitos individuais, mas tutela a agregação de outros direitos de segunda e terceira dimensões. Segundo Alessandro Baratta (apud STRECK, 2007, p. 105) o Estado deverá tutelar de forma agregada esse conjunto de dimensões de direitos, devendo dar resposta para as necessidades de segurança de todos os direitos.
Assim, nessa ótica de atuação estatal, denominada pelo autor de política integral de proteção dos direitos, é evidente a insuficiência das clássicas teorias do papel da jurisdição para satisfazer as novas necessidades de tutela dos direitos emanados pelo Estado Democrático de Direito.
Conclui-se que, atualmente, com a nova dimensão da função jurisdicional o que realmente interessa saber é como a jurisdição deve responder às necessidades do direito material.
Nesse sentido, assevera Marinoni (2008, p; 114)1:
A tutela jurisdicional, além de tornar em conta a Constituição, deve considerar o caso e as necessidades do direito material, uma vez que as normas constitucionais devem iluminar a tarefa de tutela jurisdicional dos direitos.
Outrossim, ressalta TEODORO JÚNIOR (2003) que,
No final do século XX, os estudos e os posicionamentos dos pesquisadores da ciência do processo se deslocaram para o plano de sua instrumentalidade, ou seja, para os mecanismos de sua capacidade de realizar, concreta e eficientemente, os desígnios da ordem jurídica material na tarefa de solucionar litígios.
De acordo com os processualistas mais eminentes da atualidade , pode-se afirmar, sem medo de erro, que a nota da efetividade da tutela jurídica se transformou na busca incessante de aproximar cada vez mais o processo e o direito material, sob inspiração do princípio da instrumentalidade.
Nessa seara, se faz necessário compreender as normas processuais a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional. A análise do caso concreto deve perquirir sobre às reais necessidades do direito substancial a ser tutelado, conferindo ao juiz o poder-dever de encontrar a técnica processual adequada idônea à proteção (ou tutela) do direito material.
Para Marinoni (2008, p. 119) “o encontro da técnica processual adequada exige a interpretação da norma processual de acordo com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva”.
Diante dessas transformações, resta evidenciada a necessidade de se observar a atuação processual enfatizando a tutela do direito fundamental a ser resguardado.
3.1 DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ADEQUADA NO PROCESSO DO TRABALHO
O processo do Estado moderno volta-se cada vez mais para a busca da efetividade, não devendo o Judiciário se limitar a dar aos litigantes uma solução conforme a lei vigente, mas a que tenha como compromisso maior o de alcançar e tutelar os direitos, no menor tempo possível, e com o mínimo sacrifício econômico.
É exatamente nessa esteira que se vislumbra o nascimento e o florescimento da autonomia científica do Direito Processual do Trabalho, legitimando, portanto, sua autonomia no fato de que os conflitos derivados das relações de trabalho serem intrinsecamente distintos das controvérsias do Processo Comum, ensejando, dessa forma, um direito processual adequado à natureza e às características dos direitos a serem tutelados.
Dessa forma, conforme assevera Coqueijo Costa (1986. pg. 45.):
Assim surgiu o Direito Processual do Trabalho consagrado em 1930, quando Carnelutti proclamou-o diverso do Direito Processual Comum e que, na síntese feliz de Nicola Jaeger, é o 'complexo sistemático de normas que disciplinam a atividade das partes, do juiz e de seus auxiliares, no processo individual, coletivo e intersindical não coletivo do trabalho’.
Nesse sentido, tendo se concebido o Direito do Trabalho com o propósito fundamental de nivelar desigualdades, a estrutura do Processo do Trabalho deve atender à natureza da lide, ou seja, deve guardar feição legítima com a natureza dos direitos que nele se controvertem.
O Processo do Trabalho, portanto, apresenta princípios próprios, que irradiam suas regras e institutos. Nesse sentido, merece particular posição de destaque o princípio da proteção, decorrente diretamente do caráter tutelar do Direito Material do Trabalho no Direito Processual do Trabalho.
Sobre o tema, ainda nas palavras de Coqueijo Costa (1986, p; 05):
O processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento de composição de lides, que garante a efetividade do direito material. E como este pode ter natureza diversa, o direito processual, por seu caráter instrumental, deve saber adaptar-se a essa natureza diversa.
De todo o exposto, conclui-se que o Processo do Trabalho deve adaptar-se às novas exigências de tutela jurisdicional adequada, conformando-se com os preceitos constitucionais de modo a se conferir uma real proteção aos direitos fundamentais dos jurisdicionados. Essa proteção, por sua vez, deverá ocorrer através da adoção de instrumentos que viabilizem o atendimento da celeridade que este direito reclama.
Entretanto, para que o Processo do Trabalho caminhe de forma concatenada com as evoluções processuais que buscam a ampliação da efetividade processual, é necessário que façamos uma releitura dos paradigmas que permeiam o entendimento doutrinário e jurisprudencial do princípio da subsidiariedade, permitindo, dessa forma, a aplicabilidade de novas técnicas e ferramentas processuais advindas das recentes reformas sofridas pelo processo civil.