Sumário: Introdução; 1- Evolução da idéia contratual; 2- Aspectos conceituais sobre a relação de consumo; 3- A sociedade de serviços e o consumidor; 4- Pós-modernidade jurídica e os contratos relacionais; 5- Noções conceituais dos Contratos Relacionais; 6- Princípios da tutela contratual; 7- A boa-fé de uma perspectiva relacional; 8- Cláusulas abusivas nos contratos relacionais; 9- Âmbito de aplicação da tutela contratual no CDC; 10- Direitos do consumidor e deveres do fornecedor; 11- Mercado de serviço e agências reguladoras; 12- Aparente conflito entre CC e o CDC; Conclusão.
INTRODUÇÃO
A evolução histórica dos contratos e a atual situação no mundo jurídico e sócio-econômico são fatores indispensáveis aos aspectos históricos e relevantes dos contratos, além das mutações entre a relação da sociedade de serviço e o consumidor, fatos estes de suma importância para um desenvolvimento e transformação.
Tamanha foi a importância da concepção tradicional (neoclássica) dos contratos nesta fase. Teve seu início há muito tempo atrás, porém, ainda sobrevive, em que pese à circunstância de estar cada vez mais em desuso pela sociedade de um modo geral. A teoria clássica já não mais supre as necessidades das relações contratuais, o que proporcionou a crise do instituto e a necessidade de ser rever algumas questões importantes para o bom desempenho dos contratos.
Portanto, buscou-se examinar o estudo mais específico acerca dos aspectos conceituais e primordiais que envolvem os Contratos Relacionais, analisando a boa-fé como fator determinante para validade dos contratos, além de se vislumbrar o combate às cláusulas abusivas.
Enfim, verificar a apreciação do âmbito de incidência dos Contratos Relacionais no Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, envolvendo aspectos relevantes sobre a relação entre o consumidor e o fornecedor.
1- EVOLUÇÃO DA IDÉIA CONTRATUAL
A Idade Média, na transição entre o feudalismo e o capitalismo, dá boas lições no que se refere à relação entre o mestre artesão e o cliente. Era uma relação de confiança. O artesão negociava a matéria-prima, produzia e vendia o produto.
A produção manufatureira, ou também chamada artesanal, era até meados do século XIX, o feito dominante, e apresentava as seguintes características:
"1-baixos índices de produção e produtividade;
2-grande inventividade;
3-altos custos com o trabalho direto;
4-produção de bens caros e de baixa qualidade". [1]
A produção fornecia para o mercado uma elevada quantidade de produtos que eram confeccionados por um curto período de tempo e um baixo custo de investimento.
Acontece que a doutrina contratual dominante foi duramente afetada pelo escambo por ser um mercado pequeno onde as entregas eram de curto prazo e intervalos irregulares, sendo assim, de produção limitada.
Diante da imprevisibilidade da demanda de produtos, não havia como fazer planejamentos a longo prazo, afinal, era exigido um mecanismo rápido e de simples resolução de conflitos relacionados ao mercado de troca, o que posteriormente veio a surgir o contrato descontínuo.
Após o século XIX, a produção industrial capitalista passa a ser modificada, principalmente em países como os Estados Unidos.
Nesse período, os produtos que alcançaram êxito, conquistaram vantagens no mercado pela capacidade em fornecer produto de maneira rápida e flexível às necessidades do mercado competitivo. Com a possibilidade de ameaças de concorrência no tocante a preço, qualidade, demanda e entrega, os produtos que se adaptaram ao novo tipo de produção procuraram se tornar maleáveis na reformulação de seus produtos de modo a alcançar ou superar as exigências e variações do mercado.
Esta nova fórmula estava sendo sustentada por um plano industrial que tinha como base o uso de uma determinada maquina capaz de efetuar processos múltiplos e diversificados que permitia a produção de pequenas quantidades de mercadorias.
Já no início do século XX, a construção de mercados nacionais e a admissão de outras tecnologias ajustadas à nova produção permitiram outras circunstâncias favoráveis ao mercado, promovendo a absorção de uma nova forma de estratégia industrial.
Henry Ford, no ano de 1914, na cidade de Michigan, deu início ao fordismo na fábrica, ou seja, estabeleceu o dia de trabalho de 8 horas e a recompensa de cinco dólares para os trabalhadores. O fordismo consolidou-se na realidade na proposta de Ford. Ele propunha uma sociedade baseada no consumo de massa e para isso, deveria haver condições para tal.
As empresas que tinham a visão voltada para a produção e distribuição de produtos em grande quantidade, ou seja, produção de massa aos poucos passou a dominar o mercado devido a seu desempenho em fornecer vastas quantidades de bens padronizados e com custos de menores valores nos mercados nacionais.
Na década de 70, no entanto, aconteceu grave crise na economia, as vendas diminuíram e os clientes ficaram mais exigentes e seletivos.
A garantia do retorno do investimento feito pelos produtores dependia do bom funcionamento das linhas de produção, controle que os próprios produtores em massa tinham que fazer. Em decorrência do vasto dispêndio de investimento inicial, a produção que visava maiores volumes de produção não poderia correr o risco de possíveis interrupções ou diminuições bruscas que implicariam em prejuízos para o empresário capitalista. Uma das grandes exigências que o mercado fazia era a garantia de estabilidade.
Contudo, o planejamento industrial de longo prazo buscou a prevenção quando criou técnicas de estabilização de mercados de suprimentos e de produtos em níveis que asseguravam a completa utilização da linha de produção implantada.
Em suma, pode-se afirmar que a produção de massa possibilitou o alcance de um dos maiores níveis de produção, produtividade e qualidade industrial, com menor quantidade de trabalho envolvido, ao preço de maiores investimentos, que passarão a exigir maior planejamento e estabilidade e duração nas relações contratuais.
Posteriormente a informática revolucionou os processos de comunicação e a globalização da economia deu um verdadeiro choque na competitividade das empreses, pois tornou possível comercializar produtos e serviços de qualquer parte do mundo com uma tarifa de importação reduzida.
2- ASPECTOS CONCEITUAIS SOBRE A RELAÇÃO DE CONSUMO
Hodiernamente, a relação de consumo pode ser tida como o liame de direito determinado entre duas partes através do qual se possibilita a transmissão provisória ou permanente de algum bem ou serviço.
Conceituar é buscar o núcleo do instituto, o verdadeiro sentido de uma palavra ou expressão diante de determinada ciência, permitindo definir o campo de sua aplicação.
Segundo Tupinambá M. C. do Nascimento, "Relações de consumo são aquelas relações jurídicas relativas à aquisição ou utilização de produtos e serviços, em que o adquirente, aparece como destinatário final." [2]
Nesse instituto, a pessoa que se localiza no pólo ativo será denominada de consumidor ao passo que o fornecedor estará no pólo passivo da relação contratual. Somente a ligação entre eles, que se forma no momento da aquisição do bem ou serviço, é que caracteriza a relação de consumo.
Segundo Olimpio Costa Júnior:
"Há situações que envolvem no mínimo dois sujeitos, diversamente posicionados (postos em confronto) diante do objeto. Dizem-se, por isso, situações relacionais. Ao incidir sobre elas, as normas jurídicas não só qualificam os sujeitos e delimitam o objeto, como estabelecem, entre os sujeitos, assim contrapostos, um vínculo individual direto e concreto (relação jurídica em senso próprio, ou restrito), pelo qual um deles (nominado sujeito passivo) tem o dever de prestar ao outro (denominado ativo) o objeto a que este tem direito. Cabe àqueles realizar, em favor destes, o escopo atributivo definido na norma." [3]
O fornecedor redige as cláusulas e determina as condições no contrato (stipulatio), ocorrendo que o consumidor, pela necessidade do serviço ou do bem, se sujeita às condições estipuladas pelo fornecedor, quase sempre em benefício próprio e em detrimento daquele, o que ocasiona um desequilíbrio nas relações contratuais de consumo e o enriquecimento ilícito por parte do fornecedor de má fé.
Com o surgimento da Sociedade de Consumo no mundo todo, se fez necessário uma reforma jurídica, com o intuito de proteger e amparar juridicamente a parcela mais massificada da sociedade.
Apesar da antiga preocupação tanto por parte do Estado, quanto pelo setor privado, com relação à proteção da Boa-fé do consumidor, através de normas corporativistas privadas e principalmente, na instituição do Código Civil e Código Comercial, o consumidor ainda mantinha uma posição bastante vulnerável, diante das contratações abusivas e outras ofensas.
Atualmente, percebemos uma clara modificação nas atitudes dos consumidores brasileiros, cada vez mais conscientes, exigentes e informados, formando assim uma massa de forte poder político.
Porém, apesar de todo o rigor legal a respeito do tema, nunca a pessoa do consumidor foi tão importante quanto hoje. Este fenômeno é mundial, o que revela a importância e a profundidade de tais alterações.
3- A SOCIEDADE DE SERVIÇOS E O CONSUMIDOR
A atual dinâmica do capitalismo contemporâneo vem trazendo grandes mudanças para as cidades e para as economias nacionais. A globalização econômica trouxe uma nova realidade para os países. Os mercados financeiros e as informações, entre outros fatores, cumprem um papel preponderante na globalização: o mundo é uno.
À substituição da sociedade de consumo de bens por uma sociedade de serviços foi uma das mais importantes repercussões geradas pelas transformações no mercado de consumo, ou seja, cada vez mais o mercado de consumo é um mercado de serviços.
Os contratos de consumo começam a tomar proporções cada vez mais amplas. Tal fenômeno, por sua vez, conduz a modificações visíveis na prática contratual num mundo globalizado. Por um lado, produz o início do direito contratual num mundo dominante. As idéias neoclássicas começam a ser duramente questionada pela nova ordem econômica. Os mecanismos tradicionais de proteção ao consumidor, se tornam incapazes para reprimir os abusos. A natureza desse tipo de relação jurídica apresenta novos e difíceis desafios para o direito do consumidor tradicional.
Para o nosso direito, o consumidor, enquanto partícipe da categoria dos consumidores, é visto como destinatário final daqueles bens e serviços que devem ser circulados nas regras da ordem jurídica positiva.
Segundo Antônio Herman V. Benjamin, "é a definição de consumidor que estabelecerá a dimensão da comunidade ou grupo a ser tutelado e, por esta via, os limites da aplicabilidade do Direito especial.
Conceituar consumidor, em resumo, é analisar o sujeito da relação jurídica de consumo tutelada pelo Direito do Consumidor". [4]
O artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor,emitiu critérios objetivos, consagrando o consumidor como destinatário final do produto ou serviço, porém, surge o questionamento de como deva ser entendido o destinatário final. Será ele apenas um simples consumidor ou poderá ser um adquirente profissional? "Pergunta-se: caso a aquisição venha a ser utilizada em benefício de sua atividade, voltada à obtenção de lucro, a saída do bem ou serviço do mercado tipificaria relação de consumo, disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor?" [5]
Para o direito comparado, a delimitação do que seja consumidor se modifica de lugar para lugar. A França entende que o profissional também é consumidor, independentemente do fim a que se terá a aquisição do bem e serviço e que a proteção contra cláusulas abusivas inseridas nos contratos também beneficiam os mesmos.
Já a doutrina belga, critica a tendência francesa, aceitando apenas como consumidor, a pessoa jurídica que não tenha fins lucrativos.
Portanto, face à experiência do direito comparado, a escolha do legislador brasileiro parece bastante adequada. A regra é a exclusão do profissional da proteção do Código de Defesa do Consumidor, mas as exceções virão através da jurisprudência, que inicialmente concedia a posição mais ampla de aplicação da norma, fato este que vem sendo modificado nos últimos anos onde os magistrados passaram a interpretar a concessão da tutela strictu sensu com mais cuidado.
4- PÓS-MODERNIDADE JURÍDICA E OS CONTRATOS RELACIONAIS
As mudanças industriais e sociais geradas pela globalização alteram o solo epistemológico do direito contemporâneo e influenciam na organização dos sistemas jurídicos.
O pós-modernismo jurídico tem sido marcado pela de falta de confiança com respeito às tentativas de se implantar uma teoria jurídica total e completa do fenômeno jurídico.
No sistema contratual, o maior vestígio dessas modificações é o surgimento dos contratos ditos relacionais. Tais mudanças produzem de forma generalizada quase todos os tipos de relações contratuais modernas, promovendo o surgimento de relações duradouras que tenham por fundamento a cooperação.
A conservação da teoria contratual neoclássica nos tribunais e também na doutrina não impede o surgimento de alguns questionamentos relevantes e importantes em sua lógica interna, que, de maneira gradativa vão surgindo nos alicerces dessa mesma teoria. A modificação é determinada a partir de transformações que surgem no interior do próprio paradigma dominante.
O importante é perceber que os tipos de produção relatados não se modificam no tempo e no espaço. Mesmo com a inserção da produção em massa, a produção manufatureira não se desfez completamente. Na realidade, o que se modifica, é o ponto estratégico da forma produtiva dominante, isso significa que os antigos desafios ao direito do consumidor ainda permanecem.
Atualmente, vivemos novos desafios que determinam resultados inovadores.
5- NOÇÕES CONCEITUAIS DOS CONTRATOS RELACIONAIS
A partir do final do século XIX a produção industrial capitalista ganhou novos contornos, especialmente em países economicamente emergentes, como os Estados Unidos, sendo modificada sua economia e as demais economias capitalistas dinâmicas, até então fragmentadas na forma de ilhas de mercados locais, passando a formar ilhas de mercados nacionais. Tal processo de integração da produção industrial aos mercados nacionais se deu paulatinamente e acompanhou a expansão da oferta dos serviços de correio, estradas de ferro e outros canais de comunicação, sem os quais seria inviável. Nessa época os produtores que obtiveram sucesso, adquiriram vantagens no mercado pela sua capacidade de responder de maneira rápida e flexível aos sinais de mercado competitível. Frente as primeiras ameaças de concorrência no tocante ao preço, qualidade, demanda e entrega, os produtores melhores adaptados ao novo tipo de produção, esforçaram-se no sentido de se tornarem capazes de reajustar e reformular seus processos produtivos de modo a atingir ou superar as exigências e variações do mercado. No início do século XX, a formação de mercados nacionais e a introdução de novas tecnologias aplicadas à produção, forneceram outras oportunidades ao mercado, provocando a absorção de uma nova fórmula de estratégia industrial. As empresas voltadas para a produção de massa, aos poucos passaram a dominar o mercado devido a sua habilidade de fornecer grandes quantidades de bens padronizados por baixos custos aos mercados nacionais. Em síntese pode-se dizer que a produção de massa permitiu que se atingissem maiores níveis de produção, produtividade e qualidade industrial, com menor quantidade de trabalho envolvido, ao preço de maiores investimentos de longa maturação, que exigirão maior planejamento e estabilidade e duração nas relações contratuais. Conforme observa David Harvey, "o fordismo do pós-guerra deve ser visto menos como um mero sistema de produção de massa e mais como um completo estilo de vida. Produção de massa significou a padronização dos produtos" [6], em contrapartida, a internacionalização dos mercados de produtos, a introdução de novas tecnologias de produção e informação, as novas técnicas de gerenciamento e as mudanças nas demandas de consumo, criaram a oportunidade para uma nova estratégia industrial e dinâmica das relações contratuais, com isso, os contratos de consumo passaram a adquirir uma dimensão cada vez mais relacional. Do ponto de vista da geopolítica internacional, o pós-fordismo, importou na transnacionalização dos mercados e criação de um sistema geopolítico controlado pelos EUA, em menor grau pelos países industrializados, conseqüentemente a reação de tal processo, novos blocos econômicos, vem se formando em todos os continentes.
A atual sociedade vive uma relação de consumo de massa cada vez mais voltada para o fornecimento de serviços. Uma das marcas desta nova sociedade de serviços é certamente a ampliação da natureza dos contratos de consumo em relação aos contratos descontínuos
Os contratos relacionais são de longa duração, por se inclinarem às criações de relações contínuas e duradouras, onde os termos da troca são cada vez mais abertos, e as cláusulas são de regulamentação do processo de negociação contínua. Enfim, contratos relacionais englobam relações difíceis entre diversas partes, onde os vínculos pessoais de solidariedade, confiança e cooperação são determinantes.
Apesar da inserção dos contratos relacionais estar alcançando cada vez mais espaço na bibliografia jurídica e econômica (em especial na Europa e nos Estados Unidos), a sua introdução no Brasil é relevantemente recente.
A dificuldade está em se determinar a medida da desigualdade entre as partes de maneira justificada ou legítima. Como saber quanto cada um é merecedor? Como saber quanto cada um deve ter de discriminação positiva neste mercado de consumo? Qual é o preço mínimo da tarifa? Qual é a alíquota máxima que se deve cobrar dos consumidores de serviços mais abastados? Estas são questões relevantes no nosso estado de bem-estar social.
Necessário se faz, porém, determinar parâmetros a serem inseridos na proteção do consumidor usuário, e esta responsabilidade se inicia com a definição de uma medida justa para a tarifa, ou seja, qual a adequação mínima de um serviço público. Com isso, necessário se faz à criação de mecanismos democráticos que visem os interesses da sociedade (agências reguladoras).
6- PRINCÍPIOS DA TUTELA CONTRATUAL
Os contratos relacionais serão caracterizados pelos seguintes princípios:
Princípio da Transparência.
O art 4º do Código de Defesa do Consumidor instituiu um princípio básico para a construção dos contratos entre consumidores e fornecedores chamados Princípio da Transparência. A idéia principal visa buscar uma aproximação mais sincera e menos danosa entre os contraentes. Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual.
O Código de Defesa do Consumidor regulará, em princípio, as manifestações do fornecedor tentando atrair o consumidor para a relação contratual, motivando-o a adquirir seus produtos e utilizar os serviços que oferece, assim como a publicidade veiculada por ele.
A função destas normas protetoras é garantir a seriedade e a veracidade destas manifestações.
A jurisprudência tem utilizado com zelo este novo princípio das relações contratuais no mercado, afinal, este novo mandamento, possui efeitos concretos de grande relevância no dia-a-dia das relações de consumo.
Princípio da Equidade
O contrato entre o fornecedor e o consumidor deve ser executado pelas partes. A nova lei determina o respeito ao Princípio da Equidade Contratual, do equilíbrio de direitos e deveres nos contratos, para alcançar o equilíbrio contratual, instituindo normas imperativas que proíbem a inserção de qualquer cláusula abusiva, que assegurem vantagens unilaterais ou exageradas para o fornecedor de bens e serviços, ou que sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade.
Para a caracterização da abusividade da cláusula, a lei brasileira não exige que a cláusula abusiva seja incluída no contrato por abuso do poderio econômico do fornecedor. Pelo contrário, a cláusula pode ter sido aceita de forma consciente pelo consumidor, porém, se traz vantagem excessiva para o fornecedor, ou são contrárias às novas normas de ordem pública de proteção do Código de Defesa Consumidor e a autonomia de vontade não subsistirá.
Princípio da Confiança
É o Princípio da Confiança, instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, que determina ao consumidor a adequação do produto e do serviço, evitando riscos e prejuízos oriundos dos produtos e serviços, garantindo o ressarcimento do consumidor, em caso de insolvência, de abuso, desvio da pessoa jurídica- fornecedora, para regular também alguns aspectos da inexecução contratual do próprio consumidor.
Princípio da Boa-fé
Uma das características dos contratos relacionais refere-se a importância que passa a ter o princípio da boa-fé. Seu conceito vem ganhando importância cada vez mais destacada, permitindo a análise do comportamento adequado dos agentes contratuais de diferentes contextos.
Através deste princípio, pode se reconhecer a intenção dos contraentes, verificando se o contrato se prestará a finalidades sociais ou apenas econômicas e individuais.
O caput do art. 4º do Código de Defesa do Consumidor dá o devido respaldo acerca da necessidade de harmonia nas relações de consumo, buscando da exigência de boa-fé nas relações entre consumidor e fornecedor.
De maneira geral, o princípio da boa-fé pode ser considerado como o princípio máximo orientador do Código de Defesa do Consumidor.
Devido à sua importância para Código de Defesa do Consumidor, o instituto será abordado com mais vagar no próximo tópico.