1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo perquirir sobre a problemática da renúncia a direitos fundamentais no contexto da proteção ao bem de família. Para tanto, traçamos uma análise sucinta quanto à possibilidade de renúncia a direitos fundamentais e sua contextualização com o direito fundamental de moradia. A temática que envolve a proteção ao bem de família foi objeto de recentes modificações legislativas e enseja relevantes divergências jurisprudenciais que serão oportunamente apontadas.
2. DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA E BEM DE FAMÍLIA.
É notória a relevância dada à proteção aos direitos fundamentais pelo atual modelo constitucional, em grande medida decorrente da tão aclamada revolução copernicana do Direito, evocada por Jorge Miranda[1], ao elevar a norma constitucional como valor-fonte da normatividade e da aplicação dos princípios norteadores da interpretação e aplicação do direito.
Sobre o tema, Dirley da Cunha Júnior (2008, p.36)[2] assevera que:
Essa evolução de paradigma, com o reconhecimento da centralidade das Constituições nos sistemas jurídicos e da posição central dos direitos fundamentais nos sistemas constitucionais, tem propiciado o fortalecimento da posição, de há muito sustentada por nós, em defesa da efetividade dos direitos fundamentais sociais e do controle judicial das políticas públicas.
Nesse contexto, o direito à moradia guarda indubitável caráter fundamental, mesmo antes de sua inclusão formal no caput do art. 6º, da Constituição Federal de 1988, promovida pela Emenda Constitucional nº 26/00. Isso porque o direito fundamental à moradia é reconhecido como pressuposto para a dignidade da pessoa humana desde 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Desse modo, a proteção infraconstitucional ao bem de família é um importante instrumento de concretização do direito fundamental à moradia do indivíduo. Aliás, posição doutrinária de renome, como a de Marcio André Lopes Cavalcante[3], defende a incorreção da expressão “bem de família”, vez que a ferramenta, em especial, protege o direito de moradia, sendo que a nomenclatura mais adequada para o instituto seria “bem de moradia”, dando relevância ao objeto central de sua proteção.
Portanto, é inequívoco o caráter fundamental do instituto, o que gera implicações práticas na operação do direito e na análise de temas como a renúncia à garantia da impenhorabilidade do bem de família.
3. DO BEM DE FAMÍLIA LEGAL E CONVENCIONAL.
A legislação confere um duplo tratamento ao bem de família com os chamados bem de família legal e convencional, com previsões no Código Civil de 2002 e na Lei n. 8.009/1990. Merece, também, especial atenção as modificações legislativas recentes promovidas pelas Leis 13.144/2015 e LC 150/2015.
Com efeito, o bem de família voluntário ou convencional é regulamentado pelo Código Civil de 2002, do art. 1.711 ao 1.722. Além da proteção da impenhorabilidade, o Código Civil prevê a inalienabilidade como regra do Bem de Família Convencional, nos termos do art. 1.717. Destacam-se também as exceções à impenhorabilidade do bem de família convencional, conforme o art. 1.715, abrangendo as dívidas anteriores à instituição, as dívidas posteriores de tributos e as dívidas posteriores de condomínio.
Por outro lado, a Lei n. 8.009/1990, regulamenta o chamado bem de família legal, que consiste no imóvel residencial próprio da “entidade familiar”, conceito este que ganha contornos elásticos com as recentes evoluções jurisprudenciais.
O bem de família legal, regulado pela mencionada Lei n. 8.009/1990, também conta com hipóteses excepcionais de possibilidade de penhora do bem. Tais hipóteses são previstas pelo seu art. 3º, que foi objeto de recente mudança legislativa promovida pela LC 150/2015. Com efeito, a LC 150/2015 trata do contrato de trabalho doméstico. A referida LC revogou o inciso I do art. 3º, da Lei n. 8.009/1990.
O efeito prático da alteração legislativa foi a proibição de penhora de bem de família para pagamento de dívidas trabalhistas ou previdenciárias do empregador com empregadas doméstica. Antes era possível a constrição do bem para solver dívidas trabalhistas e previdenciárias relacionadas aos trabalhadores domésticos. Essa posição antiga privilegiava os créditos trabalhistas. Com a mencionada alteração legislativa, se prioriza a proteção do direito fundamental à moradia, conferindo proteção ao bem de família mesmo em face de dívidas de natureza trabalhista e previdenciária dos trabalhadores da residência.
Desse modo, percebe-se uma salutar evolução na proteção do direito fundamental à moradia. Vislumbra-se, assim, uma valorização de efetividade da garantia constitucional de proteção ao bem de família. Ressalte-se que isso não significa o sacrifício da execução das dividas trabalhistas e previdenciárias dos trabalhadores domésticos, mas a conclusão de que a execução deverá ocorrer de modo menos gravoso, em especial sem ofensas à direitos fundamentais.
A mesma linha de raciocínio foi seguida pela Lei n.° 13.144/2015, que alterou a redação do inciso III do art. 3º. Com a modificação, ficou resguardada a impenhorabilidade do bem de família do co-proprietário em relação aos credores de pensão alimentícia. Esse entendimento ganha, agora, contornos legais, mas já vinha sendo aplicado na seara jurisprudencial[4]. Com efeito, o entendimento predominante era no sentido de que a impenhorabilidade da meação impedia que a totalidade do bem fosse alienado em hasta pública, resguardando, com isso, os direitos sobre o bem do co-proprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, salvo as hipóteses em que ambos responderão pela dívida. Percebe-se, novamente, uma valorização da proteção ao direito fundamental de moradia em face das execuções de dívidas alimentares.
4. ASPECTOS JURISPRUDENCIAS E PROCESSUAIS SOBRE A RENÚNCIA DA IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA
Conforme já apontado, a impenhorabilidade do bem de família é uma ferramenta de proteção ao direito fundamental de moradia previsto pelo art. 6º, da Constituição Federal de 1988. Uma vez que trata-se de ferramenta de proteção, haverá reflexos no tratamento processual vez que, atualmente, com a nova dimensão da função jurisdicional, o que realmente interessa saber é como a jurisdição deve responder às necessidades do direito material. Nesse sentido, assevera Marinoni[5]:
A tutela jurisdicional, além de tornar em conta a Constituição, deve considerar o caso e as necessidades do direito material, uma vez que as normas constitucionais devem iluminar a tarefa de tutela jurisdicional dos direitos.
Desse modo, a jurisprudência tem interpretado a operacionalidade da proteção ao bem de família nos mais diversos aspectos processuais. De início, cabe ressaltar que a impenhorabilidade é matéria de ordem pública, não sujeira á preclusão, podendo ser argüida em qualquer momento e conhecida de ofício pelo juízo[6].
Em que pese a proteção ao direito de moradia, o entendimento majoritário é no sentido da possibilidade de renúncia à proteção do bem de família. Os argumentos perpassam pela análise das ponderações entre direitos e na relativa disponibilidade dos direitos fundamentais. Dessa feita, o executado pode consentir na constrição do bem de família, ou ainda aliená-lo.
A divergência jurisprudencial sobre a temática é relativa à existência de fraude á execução em face da alienação do bem de família pelo devedor que esta sendo executado.
Para uma corrente jurisprudencial[7], se o devedor alienar o único imóvel da entidade familiar, está, na realidade, abrindo mão da proteção fundamental. Desse modo, seria descabido alegar a impenhorabilidade como matéria de defesa em momento posterior, vez que estaria configurado um configurado um comportamento contraditório, vedado pelo ordenamento pátrio. Ademais, caso este devedor aliene o bem durante o processo executivo, estaria configurado fraude à execução. Já para uma segunda corrente jurisprudencial[8], não haveria fraude à execução, vez que o bem de família não poderia ser objeto de constrição, não tendo o exeqüente interesse jurídico em postular a ineficácia da alienação.
Percebe-se que o cerne da divergência reside no tratamento dado à renúncia da garantia da impenhorabilidade do bem de família e a amplitude de proteção do direito fundamental de moradia. O tema ganha novos contornos com as modificações legislativas apontadas e carece de um posicionamento definitivo por parte dos Tribunais Superiores.
5. CONCLUSÃO
Diante dos aspectos abordados pelo presente trabalho, é possível concluir que o bem de família é um instituto infralegal que serve como ferramenta de efetivação do direito fundamental à moradia. Apesar de possuir a natureza de direito fundamental, o bem de família pode sofrer limitações e ser objeto de renúncia, uma vez que são direitos que possuem natureza relativa e podem ser submetidos a ponderações frente a outras garantias. As recentes modificações legislativas têm se direcionado no sentido de promover maior efetividade na proteção do bem de família, possibilitando maior eficácia ao direito fundamental de moradia assegurado pela Constituição Federal.
Notas
[1] Cf. MIRANDA, apud STRECK, Lênio Luiz. A revolução copernicana do (neo)constitucionalismo e a (baixa) compreensão do fenômeno no Brasil: uma abordagem à luz da hermenêutica filosófica. Disponível em: <http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/emagis_atividades/lenioluizstreck.pdf>. Acesso em: 6 set. 2008.
[2] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso De Direito Constitucional. Salvador: Jus Podivm. 2008.
[3] CAVALCANTE, Marcio André Lopes. Principais julgados do STF e STJ comentados. Editora Dizer o Direito. Manaus, 2014.
[4] STJ. 4ª Turma. REsp 1227366/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21/10/2014
[5] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 114.
[6] SJT. 4ª Turma. REsp 981.532-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/8/2012
[7][7] SJT. 3ª Turma. REsp 136.4509-RS, Rel. Min. Nancy Andrigh, julgado em 10/06/2014
[8] SJT. 1ª Turma. REsp 255.799/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 17/09/2013