Numa abordagem teórica de direito comparado, distinguem-se os modelos sintético e analítico de contratos. Especialmente difundido nos países da Civil Law, o modelo sintético é tipicamente adotado na compra e venda ou no trespasse de estabelecimento comercial. Sua regulamentação legal é minimalista e limitada a definir as prestações e as obrigações de cada um dos contratantes[1].
O modelo analítico, que vem assumindo relevo crescente nos negócios de compra e venda de empresas, tem características maximalistas e é largamente adotado nos países da Common Law. Nesse modelo, a autonomia privada assume papel de protagonismo e o processo de transmissão da sociedade mercantil é objeto de extensa, complexa e pormenorizada regulação contratual, com longa listagem de declarações, estipulação de obrigações de fazer e não fazer, dentre outras inúmeras disposições e contratações paralelas, que abrangem um largo espectro das diversas disciplinas jurídicas.
A compra e venda de empresas ou as operações de fusões e aquisições normalmente são negociadas por meio do modelo analítico, composto de três etapas essenciais. A primeira fase, preliminar, que precede o contrato de cessão de participações societárias e tem natureza predominante informativa, denomina-se due diligence e visa traçar um panorama do estado técnico, jurídico, patrimonial e financeiro da sociedade empresária negociada de modo a permitir a formação da vontade negocial.
O fechamento do contrato empresarial moderno é precedido de uma série de comportamentos materiais das partes, com a elaboração de instrumentos preliminares de relativa complexidade, pactos paralelos com terceiros, diligências, expectativas, numa dinâmica que dilui o momento exato da convergência entre a oferta e a aceitação.
Nessa primeira fase, vários acordos paralelos são celebrados, como o contrato de confidencialidade, que veda o uso de informações empresariais e econômicas para outro fim que não o de avaliar a empresa para futura aquisição, simultaneamente à autorização de início de due diligence, sendo importante prever também a proibição do vendedor de conduzir negociações paralelas com terceiros durante certo período de tempo.
Originada no mercado de valores mobiliários norte americano na década de 30, atualmente, a due diligence consiste em procedimento aplicável em todas as operações de fusões e aquisições, privadas ou públicas. Ela permite ao comprador, dentro de níveis razoáveis de investigação e avaliação, uma tomada de decisão de investimento informada, pois identifica possíveis contingências que podem afetar a sociedade depois do fechamento do negócio.
A carta de intenções, também sem regulamentação específica no Brasil, normalmente definida como simples formalização da intenção de compra para reduzir ambiguidades e estabelecer as linhas gerais do contrato principal, não cria vínculos obrigacionais ou gera responsabilidade civil contratual, segundo a praxis atual, embora possa trazer cláusulas de efeito vinculante no que tange tipicamente às disposições de exclusividade, normalmente presentes no documento.
Essa realidade negocial, embora com ampla repercussão na disciplina jurídica, não foi reconhecida pelo Código Civil de 2002, que seguiu a linha tradicional da teoria da declaração de vontade, em dissonância, por exemplo, com o Codice Civile italiano, que reconhece a existência de contrato antes no comportamento dos agentes do que num momento de ideal convergência de declarações de vontades.
Num segundo momento, concretiza-se a fase obrigacional propriamente dita, com a celebração do acordo negocial de transmissão da sociedade ou de cessão de participações sociais. Como mencionado, o contrato normalmente estabelece: (i) condições suspensivas para o fechamento da operação como a aprovação de órgãos reguladores, Banco Central e CADE; (ii) obrigações de fazer ou não fazer (covenants), como regras sobre a condução dos negócios no período intermediário entre a assinatura e o fechamento; (iii) exaustivo e detalhado rol de declarações do vendedor (representations and warraties) sobre a real situação jurídica, econômica e financeira das participações sociais (objeto direto) e da sociedade empresária (objeto indireto); (iv) indenizações por violação de obrigações, passivos ocultos e conhecidos, dentre outros.
Por fim, a fase executória, que se inicia depois de cumpridas todas as condições suspensivas e obtidas as aprovações necessárias. Essa etapa é documentada no instrumento de fechamento (closing document) e efetivada com o pagamento do preço e a assinatura dos documentos de transferência de ativos.
Nesta etapa são frequentes as cláusulas destinadas a fixar eventuais indenizações por descumprimento de obrigações ou alterações significativas que surtam efeito material adverso sobre a sociedade alvo, ocorridas entre as fases preliminar e obrigacional.
Nesse contexto, percebe-se a ampla utilização do escrow na compra e venda de empresas ou operações de fusões e aquisições, que normalmente envolvem negociações de expressivo valor econômico, embora inexista regulamentação no nosso ordenamento jurídico, como de resto acontece com os demais atos desse tipo de operação.
Os negócios de compra e venda de empresas têm conferido especial atenção a este instrumento, identificado como contrato de depósito com função de garantia em favor de sujeito alternativamente determinado, destinado a assegurar o cumprimento do objeto do contrato de transmissão de participações societárias, mediante reserva de parte do preço da negociação, que normalmente é confiada à instituição financeira independente[2], de modo a garantir o pagamento de perdas indenizáveis decorrentes de contingências, cujo fato gerador tenha ocorrido até a data de fechamento do negócio, ou da inexatidão ou incorreção de qualquer das declarações prestadas na fase preliminar.
Nesses tipos de operações mercantis, é comum que parte do preço devido pelo comprador seja por ele entregue a um terceiro (depositário escrow), que, obedecendo às instruções dos contraentes e às vicissitudes ulteriores do negócio subjacente, proceda à restituição dos bens ao depositante ou à sua entrega ao beneficiário do depósito (vendedor)[3].
Normalmente, as partes estipulam que as somas depositadas somente serão entregues ao vendedor se verificado o “caráter completo total e verdadeiro da informação prestada ao comprador no decurso das negociações preliminares da operação”[4], normalmente relacionada à situação econômico-financeira da empresa (patrimônio da sociedade, número de funcionários, litígios judiciais e extrajudiciais, passivo fiscal, dentre outros).
Isso porque o preço de aquisição é estipulado levando-se em consideração a total ausência de perdas e contingências não declaradas, bem como a veracidade de todos os aspectos relevantes das declarações e garantias prestadas, de modo que a verificação futura de passivos não provisionados nas demonstrações financeiras tem impacto direito sobre o valor patrimonial das ações ou cotas sociais, premissa sobre a qual se definiu o preço e que influenciou na decisão do comprador de contratar.
O escrow trata-se, portanto, de garantia econômica, destinada a assegurar a fidedignidade das informações prestadas pelo vendedor sobre a situação da sociedade.
Sua estrutura é aparentemente simples: o comprador – devedor do preço – deposita parte da quantia devida junto a um terceiro, contratado para prestar serviços de custódia e administração de recursos financeiros – o depositário escrow (normalmente uma instituição financeira) – regulando-se minuciosamente os casos em que o objeto do depósito deve ser entregue ao vendedor ou restituído ao comprador[5].
Com efeito, uma das caraterísticas do escrow nesse tipo de operação consiste no fato de que “a titularidade do crédito à restituição está dependente, apenas e só, da verificação ou não das contingências (condições) previstas no contato”[6].
Nesse aspecto, reconhece-se ao comprador o direito de exigir a restituição de parte ou da totalidade do preço depositado in escrow, a título de indenização, pela verificação de certas contingências que venham a ocorrer antes da verificação do fato condicionante que determina a entrega do preço ao vendedor. Nessa hipótese, o comprador ocupará simultaneamente a posição de depositário e beneficiário do escrow[7].
Por outro lado, o direito de exigir a entrega do preço caberá ao vendedor, a título de cumprimento da obrigação de pagamento do preço decorrente do contrato principal, se verificado o fato condicionante da entrega do depósito a este (por exemplo, transcurso de certo lapso temporal) e o comprador não tiver exercitado o supra referido direito de indenização. Neste caso, a estrutura do depósito afigura-se mais linear: o comprador será o depositante e o vendedor o beneficiário[8].
Esse tipo de garantia também tem sido cada vez mais utilizado nas operações de fusões e aquisições porque apresenta vantagens relativamente a outros esquemas negociais, como o aval bancário, pois, no escrow, o preço depositado é produtivo (rende juros) para a parte que será legitimada a exigir sua entrega ao depositário escrow[9].
Notas
[1] A transmissão da empresa e seu regime jurídico. Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n. 48, p. 39-85, 2008, p. 59.
[2] ANTUNES, João Tiago Morais. Do contrato de depósito escrow. Coimbra: Almedina, 2007, p. 158.
[3] Idem, p. 293.
[4] Ibidem, p. 192.
[5] ARJONA, José Mª Álvarez (Coord.); PERERA, Ángel Carrasco (Coord.). Régimen jurídico de las adquisiones de empresas. Elcano: Aranzadi, 2001, p. 232.
[6] Idem, p. 233.
[7] ANTUNES, Op. cit., p. 194.
[8] Idem, p. 194.
[9] ARJONA; PERERA, Op. cit., p. 233