A fundamentação, inegavelmente, é um dos elementos mais importantes da sentença, máxime porque constitui a base de sustentação da conclusão do julgador, ou seja, é a parte da decisão em que o magistrado expõe as razões fáticas e jurídicas que embasam o seu convencimento em determinado sentido..
Fredie Didier Jr. explica que a necessidade de fundamentação deriva do fato de que a decisão judicial é fruto de um juízo de verossimilhança, asseverando:
É comum o entendimento de que o convencimento judicial está fundado, sempre ou quase sempre, em um juízo de verossimilhança. Esse entendimento se baseia na ideia de que “verdade” é um ideal intangível – e, por isso, não deve ser buscada como o objetivo do processo […] Por conta disso, prevalece a ideia de que o que se busca no processo é “verdade possível”, assim entendida aquela necessária e suficiente para que o juiz profira sua decisão de forma justa; mas, sempre e necessariamente, a verdade. É justamente aí que surge a necessidade da justificação da convicção do magistrado – e, pois, a exigência de fundamentar sua decisão. “A motivação, nesse sentido, é a explicação da convicção e da decisão”.[1].
Malgrado seja um dever imposto pela própria Constituição Federal (CF), eis que consagrado expressamente no inciso IX do art. 93 e caracterizado como verdadeiro direito fundamental do jurisdicionado em decorrência do princípio do devido processo legal, na prática ainda é comum a existência de decisões simplistas, que somente do ponto de vista formal são fundamentadas, tais como: “presentes os pressupostos legais, decreto a prisão preventiva do acusado” ou “defiro a busca e apreensão, uma vez que caracterizada hipótese legal para tanto”.
Não obstante, no processo penal, prevalece que a fundamentação é dispensável na decisão que recebe a denúncia ou queixa, na medida em que tal provimento não tem conteúdo decisório. Além disso, entende-se que a fundamentação nesse momento procedimental pode colocar em risco a imparcialidade do magistrado, que poderia antecipar eventual julgamento.
A despeito da prevalência, o referido entendimento não está imune a críticas, porque constitui burla ao mandamento constitucional. Com efeito, “o recebimento da denúncia ou queixa implica escolha judicial entre a aceitação e a recusa da acusação, tendo, por essa razão, conteúdo decisório, a merecer adequada fundamentação”[2].
Sem embargo da divergência, o entendimento prevalente é aplicável aos procedimentos em geral do Código de Processo Penal (CPP). No entanto, existem procedimentos especiais, tanto no CPP quanto na legislação extravagante, que preveem contraditório prévio ao recebimento da peça acusatória, vale dizer, antes de receber ou rejeitar a denúncia ou queixa, o magistrado deve conceder prazo ao réu para sobre ela se manifestar, oportunidade em que poderá requerer a rejeição da exordial.
Daí emerge a seguinte questão: o magistrado pode receber a denúncia, desprezando os argumentos defensivos, sem fundamentação? A resposta, inegavelmente, sofre os influxos do novo Código de Processo Civil (NCPC ou CPC de 2015) – aprovado pela Lei 13.105, de 16 de março de 2015 –, que, no art. 489, § 1º[3], elenca as hipóteses em que a decisão não se considerada fundamentada, dando concretude ao art. 93, inciso IX, da CF. Não se trata, por conseguinte, de norma específica do processo civil, inserindo-se no âmbito da teoria geral do processo.
Por isso, os intérpretes e operadores do Direito têm que conhecer as hipóteses em que a decisão não se considera fundamentada, inclusive para fins recursais. No presente estudo, contudo, interessa a hipótese do inciso IV do § 1º do art. 489, segundo a qual não se considerada fundamentada qualquer decisão judicial, interlocutória, sentença ou acórdão, que “não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”.
Com esse espírito, a nova Codificação vinculou o magistrado à observância do princípio do contraditório, na medida em que, além de assegurar às partes a ciência de todos os atos processuais (contraditório em sentido formal), garantiu-lhes a possibilidade de influenciar a decisão do órgão jurisdicional (contraditório em sentido material).
Nesse sentido, a propósito, Eduardo Cambi e Renê Francisco Hellman, em artigo sobre o dever de fundamentação do magistrado, ressaltam que “o tratamento dado ao contraditório já nas primeiras linhas do novo Código de Processo Civil tem efeito direto na motivação da decisão judicial, porque se enfatiza o caráter dialógico do processo e a compreensão de que a decisão deve decorrer do diálogo entre todos os sujeitos processuais”[4].
De fato, “a norma jurídica é fruto de uma colaboração entre o legislador e o juiz, de modo que a sociedade civil tem o direito não só de influenciar no momento de sua formação legislativa, mas também no momento de sua reconstrução jurisdicional”[5].
Nas palavras de Edilson Mougenot Bonfim:
O dever de motivação constitui a um só tempo garantia às partes e garantia de legalidade da decisão. Garantia às partes porque, como ocorre no relatório, a motivação é um indicativo de que a participação das partes no processo foi efetiva. Ao imputar valores às provas carreadas aos autos pelas partes, justificando a procedência ou improcedência dos argumentos por ela aduzidos, o juiz torna concreta a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Garantia da legalidade porque a motivação deve ser construída de maneira lógica e fundada em preceitos jurídicos. Ao expor a motivação, o juiz permite às partes e à população em geral exercer um controle de legalidade da decisão, tornando possível, por exemplo, a impugnação do ato decisório por meio da interposição de um recurso. Pode uma fundamentação lacônica ser objeto de impugnação, mas tem-se aceitado em alguns julgados uma fundamentação mínima, para afastar a nulidade absoluta[6].
Enfim, o dever de fundamentação exaustiva, que exige do magistrado o enfrentamento de todas as teses deduzidas no processo capazes de, em tese, infirmar sua conclusão, é corolário desta nova concepção. Não por outra razão, afirma-se que “o contraditório só tem sentido se supõe a existência de um observador neutro, no sentido de imparcial que assista ao diálogo entre as partes (alegações + provas) para, depois, decidir. O momento adequado para o juiz demonstrar que participou do contraditório é a fundamentação da decisão”[7].
É inegável a repercussão desta nova concepção sobre o processo penal, especialmente nos procedimentos em que há previsão de defesa preliminar, a exemplo dos relativos à persecução dos crimes funcionais (arts 513 a 518, CPP) e das infrações de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95). Nessas hipóteses, suscitando a parte ré qualquer causa de rejeição da peça acusatória, deverá o magistrado, caso a receba, fundamentar o seu entendimento, explicando o porquê não acolhe as alegações defensivas.
Idêntica conclusão deve ser estendida ao procedimento comum ordinário e sumário, os quais contam com fase específica de absolvição sumária, de modo que, havendo qualquer alegação do réu no sentido da impossibilidade do prosseguimento da ação penal, deverá o magistrado rebatê-las, uma a uma, para concluir em sentido contrário. Nesse sentido, orienta-se a jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE REJEITADA. PROVA ILÍCITA. DENÚNCIA BASEADA EM DIVERSOS OUTROS MEIOS DE PROVA. RECEBIMENTO DA EXORDIAL. RESPOSTA À ACUSAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus só é cabível quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da conduta supostamente praticada pelo acusado, seja da ausência de indícios de autoria e materialidade delitivas, ou ainda da incidência de causa de extinção da punibilidade. Denúncia que atende aos requisitos art. 41 do Código de Processo Penal e baseada em diversos meio de prova.
2. Compreende esta Turma que o constitucional dever de motivação exige seja a denegação da absolvição sumária fundamentada, ainda que concisamente, apreciando as teses relevantes e urgentes apresentadas na resposta à acusação, consignando mesmo aquelas dependentes de instrução essa condição.
3. Nulidade configurada. Precedentes.
4. Recurso parcialmente provido a fim de anular o processo, a partir da decisão denegatória da absolvição sumária, devendo outra ser proferida, apreciando-se os termos da resposta à acusação.[8].
Não se pode olvidar, ainda, do entendimento, minoritário é verdade, de que, com as reformas da Lei 11.719/2008, que tornaram a resposta à acusação fase obrigatória do procedimento comum, a fundamentação do recebimento da peça acusatória é indispensável. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. EVASÃO DE DIVISAS. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ANTES DA MANIFESTAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 397 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Com o advento da Lei nº 11.719/08, o recebimento da denúncia passou a tratar-se de ato complexo, a ser exercido em duas fases distintas. Assim, após o recebimento da denúncia o juiz ordenará a citação do acusado para oferecer resposta à inicial acusatória, devendo se manifestar sobre as razões deduzidas na resposta à acusação.
2. A inobservância do disposto no art. 397 do Código de Processo Penal contraria o devido processo legal, sendo evidente o prejuízo ocasionado ao paciente, que não teve as suas razões previamente analisadas pelo magistrado de origem.
3. "Se não fosse necessário exigir que o Magistrado apreciasse as questões relevantes trazidas pela defesa - sejam preliminares ou questões de mérito - seria inócua a previsão normativa que assegura o oferecimento de resposta ao acusado." (HC 138.089/SC, Rel. Ministro Félix Fischer, DJe 2.3.10).
4. Habeas corpus concedido para anular o processo desde a apresentação da resposta à acusação, determinando-se que o Juízo de primeiro grau analise as matérias arguidas pela defesa, nos termos do art. 396 e seguintes do Código de Processo Penal.[9].
Nesse particular, o NCPC impactará no campo processual penal, exigindo dos magistrados observância irrestrita à fundamentação, inclusive no recebimento da denúncia ou queixa, quando houver previsão de defesa preliminar no procedimento. Ademais, arguindo-se em resposta à acusação causas de rejeição da peça acusatória, que constituem matéria de ordem pública, caberá ao magistrado enfrentá-las e, se for o caso, reconsiderar sua decisão para rejeitar a denúncia ou queixa.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. FALSO TESTEMUNHO. RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE RESPOSTA PRELIMINAR DO RÉU. PRECLUSÃO.
1. Se é possível ao magistrado absolver sumariamente o acusado, também deve sê-lo rejeitar a denúncia, quando, até o momento imediatamente posterior à apresentação da resposta escrita à acusação, o magistrado se convencer de que a peça acusatória não preenche os requisitos de admissibilidade necessários à instauração da ação penal, até porque ele possui a incumbência legal de prover à regularidade do processo, nos termos do artigo 251, do Código de Processo Penal. Desta forma, nada obsta que seja aplicado o artigo 395 no momento processual oportuno para a verificação das hipóteses do artigo 397, ambos do Código de Processo Penal, evitando-se, com essa delimitação temporal, qualquer tumulto processual.
2. De acordo com a reforma processual, entendo cabível o reexame pelo próprio magistrado da decisão de recebimento da denúncia, desde que efetuado até o momento imediatamente posterior à apresentação da resposta à acusação formulada pelo acusado e amparado em hipótese de rejeição prevista nos incisos do artigo 395, do Código de Processo Penal.
3. O Enunciado nº 25 do 2º FORECRIM1 dispõe da seguinte forma: O juiz poderá, após a resposta à acusação, retratar-se do recebimento da denúncia.
4. No presente caso, por ocasião do recebimento da denúncia, o acusado nem chegou a ser citado para oferecer sua defesa escrita no prazo de 10 (dez) dias, razão pela qual não é possível aplicar este entendimento.
5. Ao receber a denúncia, o Juízo a quo apresenta sua análise sobre a admissibilidade da acusação, e, sem a apresentação da resposta escrita pelo réu, trazendo algum elemento novo capaz de modificar a convicção deste acerca da presença dos requisitos de admissibilidade para a instauração da ação penal, exaurido estava seu poder decisório a respeito das condições e da presença da justa causa para a ação penal, operando-se a preclusão.
6. A decisão de recebimento da denúncia somente pode ser revista se efetuada até o momento imediatamente posterior à apresentação da resposta à acusação formulada pelo acusado e se amparada em hipótese de rejeição prevista nos incisos do artigo 395, do Código de Processo Penal.
7. Não há qualquer dispositivo no ordenamento jurídico brasileiro que autorize a reconsideração da decisão de recebimento da denúncia a qualquer tempo, sendo defeso ao magistrado, então, criar novo recurso e reformar decisão proferida na mesma instância sem que haja previsão legal. Aceitar tal prática é afirmar que o magistrado pode conceder ordem de habeas corpus contra si mesmo para anular toda a instrução processual.
8. Recurso em sentido estrito provido.[10].
Não se pode alegar preclusão em tal caso, haja vista que incumbe ao magistrado velar pela regularidade do procedimento, evitando o desperdício de tempo e de atividade jurisdicional. A propósito do tema, vale conferir as ponderações do Ministro Sebastião Reis Júnior, apresentadas em voto proferido por ocasião do julgamento do REsp 1.318.180/DF:
O legislador processual penal não teve a felicidade de um Alfredo Buzaid, que escreveu um Código magnífico, o qual já está maltratado por tantas emendas. Mas o Código, em 1973, era de boa qualidade. Ali se previa que o juiz, ao deparar-se com a peça inicial, poderia extinguir mais tarde em qualquer momento, porque o Código Buzaid quer o saneador a cada ato do processo.
Alerto pela parte ré, o juiz poderia extinguir o processo sem exame do mérito. O que fez o legislador das reformas foi um arremedo do Código de 1973, mas que, porém, não é capaz de afastar a sistemática do Código primevo que, frise-se, reclama o saneador a cada ato do processo. Raciocínio contrário levaria à conclusão de que se a falta de justa causa ou a ausência manifesta de pressuposto processual, v.g. ,viesse arguida pela parte ré na sua resposta, o Juiz estaria obrigado a impulsionar processo natimorto até a sentença.
Ora, ausente condição de procedibilidade, somente nessa fase verificada, ao magistrado se impõe o poder/dever de declarar a absolvição de instância, "denominação utilizada para caracterizar uma das hipóteses de crise de instância, isto é, a anormal paralisação do curso procedimental, de forma temporária (como ocorre nas questões prejudiciais) ou de forma definitiva, o que ocorre no caso de trancamento da ação penal", tudo conforme a lição precisa de Frederico Marquescitado por Guilherme de Souza Nucci no seu Código de Processo Penal comentado (2009, pp. 724/725). Como se vê, ainda que sob novas vestes, não se trata de tema novo a reclamar soluções rocambolescas, mas sim a prevalência da lógica sobre o apego à forma. Proceder de modo contrário, na situação estampada nos autos, implicaria malferimento de princípios caros ao Estado Democrático de Direitos,especialmente, ao devido processo legal, à dignidade da pessoa humana, à instrumentalidade das formas e à segurança jurídica, tudo em afronta direta à Carta Republicana.[11].
Em suma, nos procedimentos em que couber defesa preliminar, o recebimento deverá ser fundamentado, na medida em que não é dado ao magistrado deixar de enfrentar todas as teses capazes de infirmar o seu convencimento; nos demais procedimentos, o ato inicial de recebimento, em que pese o entendimento do signatário deste artigo, dispensa fundamentação, mas o réu pode suscitar a rejeição da peça acusatória na resposta à acusação, forçando o magistrado a enfrentar o tema, respeitado os limites cognitivos inerentes a um juízo de prelibação.
Notas
[1] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 02: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Antecipação de Tutela. 10ª ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 313/314.
[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Processual Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 160.
[3] “Art. 489 …
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.
[4] CAMBI, Eduardo; HELLMAN, Renê Francisco. Precedentes e Dever de Motivação das Decisões Judiciais no Novo Código de Processo Civil. Revista de Processo nº 241, mar. 2015, p. 427.
[5] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 493.
[6] BONFIM, Edilson Mougenot. Código … op. cit. p. 619.
[7] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil: Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 795.
[8] STJ, RHC 54.782/SP, 6ª T., rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 20.08.2015, DJe 08.09.2015.
[9] STJ, HC 183.355/MG, 5ª T., rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, rel. p/ acórdão Min. Adilson Vieira Macabu (Des. Convocado do TJ/RJ), j. 03.05.2012, DJe 19.09.2012.
[10] TRF 2ª Região, SRE 200850010112723, 2ª T., rel. Des. Federal Liliane Roriz, j. 13.03.2012, DJe 24.03.2012.
[11] STJ, REsp 1.318.180/DF, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 16.05.2013.