SUMÁRIO: I. Introito; II. O Estado constitucional social e o seu dever de proteção aos direitos fundamentais; III. O alcance da proteção: o modo de atuação do Estado constitucional social para proteger ou tutelar efetivamente os direitos fundamentais, especialmente, o direito fundamental à tutela jurisdicional; IV. O princípio da participação no processo e a tutela jurisdicional efetiva; V. O duplo grau de jurisdição não constitui garantia constitucional; VI. A mitigação do duplo grau de jurisdição faz-se necessária em prol da plena efetivação do direito à tutela jurisdicional. Referências bibliográficas.
RESUMO: O texto tem o propósito de demonstrar que o duplo grau de jurisdição não constitui garantia constitucional e deve ser mitigado por meio da criação de normas jurídicas processuais adequadas, orientadas a excepcioná-lo, no sentido de afastar a sua incidência em causas mais simples, especialmente, as que guardam conteúdo factual, tudo em prol da máxima efetividade da tutela jurisdicional.
Palavras-chave: Duplo grau de jurisdição. Garantia constitucional. Mitigação. Tutela jurisdicional efetiva.
ABSTRACT: The article aims to demonstrate that the double degree of jurisdiction does not constitute constitutional guarantee and must be mitigated through the creation of appropriate procedural law rules oriented to except the double degree, in the sense of removing its applicability on simple cases, especially, the ones that have factual content, all in favor of maximum effectiveness of judicial protection.
Keywords: Double degree of jurisdiction. Constitute constitutional. Mitigation. Judicial protection.
I – Introito
O duplo grau de jurisdição há muito vem sendo debatido sob a perspectiva de ser considerado, de forma absoluta, uma garantia ou um princípio constitucional, conferido pelo ordenamento constitucional brasileiro, tendo por escopo dar uma chance ao vencido de ver a decisão revista novamente e, igualmente, realizar o controle das decisões judiciais (ou da atividade jurisdicional), quando essa revisão é feita por um órgão hierarquicamente superior.
Diferentemente, a pretensão do presente artigo é de seguir uma diretriz bem definida no sentido de defender a tese de que o duplo grau de jurisdição não constitui garantia constitucional e deve ser apreciado de uma forma mais elástica, flexível, sob o enfoque dos direitos fundamentais, especialmente o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.
Ao longo da escrita, demonstrar-se-á que esse mecanismo de revisão deverá ser relativizado, porquanto, considerando que, no Estado constitucional contemporâneo, o processo não pode ser visto de forma isolada, sem vincular as circunstâncias sociais e os valores constitucionais, o direito substancial poderá naturalmente propiciar a restrição do uso do recurso e, assim, justifica-se a desnecessidade de revisar, uma vez mais, a decisão.
Assim, a importância desse trabalho reside em provar a necessidade de se mitigar o duplo grau de jurisdição, em casos que guardam menor grau de complexidade, com vistas a conferir ampla efetividade à tutela jurisdicional.
Nessa linha, importa aqui ter os olhos voltados para a tutela jurisdicional, que deve ser efetivada com qualidade e tempestividade. Então, tendo em vista que o poder jurisdicional, para ser exercido de forma legítima, precisa da participação do autor e do réu, o estudo em tela abordará a relação dialética existente na atuação das partes no processo, ao utilizar-se do princípio da participação, o qual se traduz tecnicamente no contraditório. E se verá que, em busca do equilíbrio, mesmo essa atuação poderá ser restringida quando necessário e não prejudicar nem um, nem outro.
Ademais, o trabalho também tratará da postura do legislador e do juiz – inerente à sua função, possuem o dever de proteção aos direitos fundamentais. O primeiro, com a incumbência de estruturar o ordenamento jurídico, com técnicas e procedimentos processuais idôneos, de modo a atender às necessidades do direito material; o segundo, com o dever de compreender e adequar essas normas às particularidades do caso concreto. Tudo se perfaz em prol da máxima efetividade da tutela jurisdicional
Por derradeiro, não serão esquecidos, como modelos, os países que adotaram a mitigação da dupla revisão - uma forma de fortalecer e amparar a tese versada no trabalho em voga.
II- O Estado Constitucional Social e o seu Dever de Proteção aos Direitos Fundamentais
Na época do Estado liberal-burguês, marcado pelas ideias iluministas e jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII e pela positivação das reivindicações burguesas nas primeiras Constituições escritas do Ocidente no século XVIII, o pensamento predominante era a preservação da liberdade do indivíduo. Isso porque, com o regime absolutista vigente, os cidadãos necessitavam resistir à opressão. Assim, era primordial impedir os excessos, o abuso e o arbítrio de poder.
É nessa fase inaugural do constitucionalismo liberal, que as “Constituições rígidas traduziam um sentimento de profunda e inevitável desconfiança contra o poder, aquela desconfiança ou suspeita clássica do liberalismo com sua doutrina de valorização da sociedade burguesa e individualista. [...] Quando Robespierre afirmou que a Declaração de Direitos é a Constituição de todos os povos, estava ele a exprimir com exemplar clareza e correção a filosofia de que vem impregnada toda a substância e conteúdo das disposições constitucionais.”[1]
Nesse contexto, os direitos humanos (positivados, especialmente nas Declarações francesa de 1789 e americana de 1787) surgem para aplacar essa fúria opressiva do absolutismo, tentando impor controle e limites à abusiva atuação do Estado, cuja inércia, sua não atuação, traduzia-se em exaltar o valor liberdade conferido, de forma igual, a todos os indivíduos.
Como acentua Noberto Bobbio, “os direitos de liberdade evoluem paralelamente ao princípio de tratamento igual. Com relação aos direitos de liberdade, vale o princípio de que os homens são iguais. No estado de natureza de Locke, que foi o grande inspirador das Declarações de Direitos do Homem, os homens são todos iguais, e por ‘igualdade’ se entende que são iguais no gozo da liberdade [...]”.[2]
É nesse cenário que se dá o reconhecimento dos direitos fundamentais intitulados de primeira dimensão. São aqueles que se afirmam como direitos de ter sua liberdade e autonomia preservadas diante do poder estatal, ou melhor, de não intervenção do Estado na esfera individual. Por isso, guardam natureza negativa, porquanto “dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos”.[3]
Contemplam-se, inicialmente, no rol desses direitos, também denominados civis e políticos, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade formal (perante a lei). Mais tarde, vieram fazer parte desse elenco, os direitos à liberdade de expressão coletiva (reunião, associação etc), de participação política (direito de voto e capacidade eleitoral passiva) e algumas garantias processuais, como o devido processo legal, habeas corpus, direito de petição.
A despeito de ser a primeira fase do constitucionalismo ocidental, esses direitos, segundo Ingo, “continuam a integrar os catálogos das Constituições no limiar do terceiro milênio, ainda que lhes tenha sido atribuído, por vezes, conteúdo e significado diferenciados”.[4]
Nessa dimensão liberal-burguesa, os direitos de liberdade negativa importavam para o homem abstrato, considerado universalmente, sem distinção ou discriminação no gozo de sua liberdade. Ainda não se falava do aspecto social e econômico dos indivíduos tratados coletivamente. O Estado liberal não se preocupava, em termos de substância, com as necessidades da sociedade. Cuidava-se apenas de se estabelecer, constitucionalmente, a estrutura básica do Estado, os seus poderes e respectivas competências, enfim, a relação firmada entre indivíduo e Estado e a essência dos direitos fundamentais relativos à capacidade civil e política dos governados – os direitos de liberdade.[5]
Extrai-se daí que o direito de ação, na concepção jurídico-processual liberal, se resumia a um direito formal de propor uma ação, concedido a todos indistintamente. E diante das circunstâncias de que o Estado era indiferente às questões sociais, acabava que esse direito ficava circunscrito àqueles que pudessem arcar com os custos de um processo, já que, como visto, o Estado não se importava com a desigualdade econômico-social – fase na qual ainda não se concebia o tratamento diferenciado a partir da realidade circunstancial de cada indivíduo[6], nem sequer “se admitia que dos direitos fundamentais decorriam direitos a prestações”.[7]
Já por volta do final do século XIX e início do século XX, as Constituições do liberalismo sofrem um processo de decadência, em função das novas exigências sociais e dos imperativos econômicos, provocados por diversos conflitos entre alguns países europeus - especialmente os graves problemas sociais que se sucederam à Primeira Guerra Mundial (28.6.1914-11.11.1918), o que levou, inclusive, a Alemanha a criar uma nova normatividade constitucional a partir da Constituição de Weimar (1919-1933), que a declarou como sendo uma república democrática parlamentar.
Como leciona Paulo Bonavides, “o auge da crise vem documentado pela Constituição de Weimar. As declarações de direitos, as normas constitucionais ou normas-princípios, não importa o teor organizativo ou restritivo que possam ter, se volvem basicamente para a sociedade e não para o indivíduo; em outros termos, buscam desesperadamente reconciliar o Estado com a sociedade, intento cuja consequência imediata estampa o sacrifício das teses individualistas. [...]”.[8]
Nesse momento histórico, constata-se o falecimento do Estado liberal para dar espaço ao Estado social em vias de se despontar. Pensa-se agora no Estado dinâmico, assumindo uma postura proativa na realização da justiça social. Os direitos de liberdade e igualdade consagrados formalmente, aos poucos, transmudam-se em sua configuração para serem concebidos numa dimensão substancial, de concretude, quando podem ser materialmente usufruídos. O que aconteceu, em realidade, foi, segundo Bonavides, “a passagem da liberdade jurídica para a liberdade real, do mesmo modo que da igualdade abstrata se intenta passar para igualdade fática”.[9]
É nessa fase que se dá realce aos direitos intitulados de segunda dimensão – direitos econômicos, sociais e culturais -, cuja nota distintiva, conforme Ingo (p. 47), “é a sua dimensão positiva, uma vez que se cuida não mais de evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, na lapidar formulação de C. Lafer, de propiciar um direito de participar do bem-estar social”.[10]
Adiante, segue-se que a ordem constitucional do século XX, ao conferir uma nova roupagem aos direitos de liberdades clássicas - inclusive os institutos processuais – no sentido de que devem efetivamente interagir com os direitos sociais, engendrou a filosofia da participação do homem em sociedade, como por exemplo, o direito de ingressar com a ação perante a Justiça. Nesse período, a questão relativa à efetividade do direito de ação, segundo Luiz Guilherme Marinoni, foi vislumbrada com maior clareza, “quando da consagração dos ‘novos direitos’, ocasião em que a imprescindibilidade de um real acesso à justiça se tornou mais evidente”.[11]
O mesmo jurista brasileiro faz alusão à interessante advertência de Boaventura de Souza Santos de que “os novos direitos sociais e econômicos, caso ficassem destituídos de mecanismos que fizessem impor o seu respeito, assumiriam a configuração de meras declarações políticas, de conteúdo e função mistificadores. Por isso, logo se percebeu que a administração da justiça civil e os procedimentos judiciais não mais poderiam ficar reduzidos a uma dimensão meramente técnica e socialmente neutra, devendo investigar-se as funções sociais por eles desempenhadas e, em especial, o modo como as opções técnicas no seu seio veiculam opções a favor ou contra interesses sociais divergentes, ou mesmo antagônicos”.[12]
Com isso, o conceito de direito de ação evolui para congregar a ele o aspecto social, pois o seu exercício poderia ficar comprometido em razão das dificuldades que a realidade social apresentava. Isso porque todos os cidadãos não podem ser considerados de forma linear e equivalente, sem ter em vista as diferenças sociais e econômicas. Não se permite partir do pressuposto que existe um padrão igual para todos. Por isso, considera-se, até hoje, o direito de acesso à justiça uma questão emergente, vinculada estará sempre à realidade social; para ela, não se concebe a indiferença, o descaso.
Cabe salientar que, no final do século XIX e início do século XX, - quando houve a autonomia da ação em relação ao direito subjetivo material e o direito de ação se voltava contra o Estado, não mais contra o réu - ainda não se concebia a ideia de que “dos direitos fundamentais decorriam direitos a prestações”.[13]
Mais tarde, quando do surgimento definitivo dos Estados sociais, os direitos fundamentais começaram a exigir do Estado ações positivas prestacionais, não se limitaram à proteção da liberdade como ocorria anteriormente. Quer dizer: o Estado-juiz, além de garantir a liberdade do indivíduo, presta-lhe proteção contra interferências provenientes de particulares ou do próprio Poder Público.[14]
Convém adicionar a essa nova constelação multifuncional dos direitos fundamentais – direitos a prestações de proteção, prestações sociais e prestações de promoção à participação no poder e na organização social –, que tais direitos também exprimem uma função axiológica de iluminar e direcionar os órgãos do poder estatal, porquanto guardam, em consonância com a doutrina alemã (Ausstrahlungswirkung), uma eficácia irradiante no sentido de fornecer diretrizes para aplicar e interpretar o direito infraconstitucional, como não poderia ser diferente, interpretar conforme os direitos fundamentais. Reconhece-se, enfim, uma irradiação eficacial desses direitos sobre todo ordenamento jurídico.
Isso significa que, segundo Ingo Sarlet, também “constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos”.[15] O mesmo jurista esclarece tal enunciado com as palavras de Pérez Luño: “os direitos fundamentais passaram a apresentar-se no âmbito da ordem constitucional como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos Poderes Públicos, e não apenas garantias negativas dos interesses individuais”.[16] Enfim, os direitos fundamentais, como quis ainda Miguel Presno Linera, passam a operar conjuntamente como princípios superiores do ordenamento jurídico-constitucional na condição de componentes estruturais básicos da ordem jurídica.[17]
Diante dessa perspectiva objetivo-valorativa dos direitos fundamentais, percebe-se também que tais direitos guardam a função de transmitir uma ordem dirigida (eficácia dirigente)[18] para o Estado, a fim de que este cumpra o seu dever de conferir concretude aos direitos fundamentais. E nessa direção, Gomes Canotilho assevera que os direitos originários a prestações existem quando “a partir da garantia constitucional de certos direitos se reconhecem, simultaneamente, o dever do Estado na criação dos pressupostos materiais indispensáveis ao exercício efectivo desses direitos e a faculdade de o cidadão exigir, de forma imediata, as prestações constitutivas desses direitos”.[19]
Nessa ordem de ideias, pensa-se no dever de proteção do Estado, incumbido de cuidar, zelar, inclusive preventivamente, pela proteção dos direitos fundamentais nas relações firmadas entre os poderes públicos e os particulares (eficácia vertical), bem como nas relações estabelecidas entre particulares (eficácia horizontal). Assinale-se, por oportuno, que esse dever de proteção decorre do monopólio estatal e, por consequência, da vedação da autotutela que resulta, na lição de Ingo, “na instituição de deveres vinculantes (juridicamente exigíveis) por parte dos poderes públicos no sentido de proteger as pessoas contra violações dos seus direitos por parte do próprio Estado e dos particulares”.[20] Enfim, o dever de proteger os direitos fundamentais é ínsito ao Estado moderno e, portanto, juridicamente vinculativo à tutela desses mesmos direitos.
Adicione-se que esse dever de proteção do Estado naturalmente resulta em restrições na seara da liberdade individual, porquanto necessárias à própria proteção do bem jurídico fundamental. É nessa concepção que se consideram legítimas as restrições aos direitos subjetivos individuais quando se pretende proteger predominante interesse comunitário (com ênfase na denominada supremacia do interesse público), e que, na mesma medida, provoca a limitação do conteúdo e alcance dos direitos fundamentais, sem, contudo, atingir o seu núcleo essencial. É nessa dimensão que se deve observar a regra da proporcionalidade e da preservação do núcleo essencial.[21]
No âmbito da proteção, o Estado, para realizar a contento o seu dever de proteger os direitos fundamentais, se vale da edição de diversas normas proibitivas no tocante às condutas contrárias a esses direitos, bem como de procedimentos para conferir efetividade à intenção de proteção dessas normas. Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, fala-se em “normas de proteção de direito material e em normas de proteção de direito processual, ou, mais precisamente, em normas processuais destinadas a dar atuação ao desejo de proteção das normas de direito material”. Enfim, diz-se da “circunstância de que o Estado tem o dever de editar normas materiais e procedimentais para a proteção dos direitos fundamentais”.[22]
Pontue-se, por outro lado, haver situações em que o Estado protetor deixa a desejar. Isso acontece quando a proteção normativa do administrador ou do legislador se mostra insuficiente – não existe norma ou ela se mostra lacunosa. Nessa hipótese, torna-se necessário fazer incidir a teoria de eficácia direta e de horizontalidade imediata dos direitos fundamentais ou eficácia inter privatos (doutrina de drittwirkung, como preferem os alemães). Quer dizer: o Estado-juiz resolve a espécie in concreto suprindo a citada insuficiência de proteção normativa deferida aos direitos fundamentais, quando cria mecanismos a suprirem a incompletude dessas normas ou, no caso de sua inexistência, atua de alguma forma como legislador, aplicando, por meio da interpretação, a norma fundamental.
Por último, importa dizer que essa possibilidade conferida ao Estado-juiz protetor existe em razão da legitimação do seu poder-dever de tutelar os direitos fundamentais e porque o texto constitucional brasileiro assim a autoriza quando expressa que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (artigo 5º, § 1º) e que o mandado de injunção é o instrumento utilizado “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (artigo 5º, LXXI).