1 INTRODUÇÃO
A interpretação jurídica, entendida como o ato de revelar ou mesmo de atribuir sentido a determinado texto legal, é de indubitável importância para a concretização do Direito. Por mais sábio e criativo que seja o legislador, o resultado do seu trabalho sempre será uma lei enclausurada pelos valores e horizontes de uma determinada época e localidade. Assim, a fim de evitar o engessamento do Direito a uma certa visão política positivada, cabe ao operador jurídico a difícil tarefa de aferir a melhor compreensão de um dispositivo, compreendido como parte integrante de um complexo normativo, perante os anseios sociais.
É dentro desse diálogo existente entre os próprios textos legais que compõem o ordenamento jurídico que surge uma das principais problemáticas a serem solucionadas pelo intérprete, quais sejam as antinomias. Entendidas como o conflito ou a tensão existente entre normas, essa colisão precisa ser resolvida, haja vista não poder o juiz se eximir, por vedação constitucional, de prestar a atividade jurisdicional sob a alegação de que o Poder Legislativo positivou textos jurídicos contraditórios. O direito de ação, previsto no art.5º, inciso XXXV, da Carta Magna de 1988, não garante apenas o acesso à Justiça nos casos de lesão ou ameaça de direitos individuais, difusos ou coletivos, mas também impõe ao Estado o dever de solucionar tais conflitos sempre que lhes forem apresentados por meio da prestação de uma decisão definitiva, evitando a perpetuação dos embates e garantindo a todos o acesso a uma ordem jurídica justa[1].
Todavia, embora seja vedado ao magistrado se eximir de sentenciar ou despachar sob a alegação de existência de lacuna ou obscuridade da lei, por força do art.126 do Código de Processo Civil, igualmente não pode o juiz se substituir ao legislador para formular o direito aplicável, pois o Poder Judiciário retira da aplicação da própria lei democraticamente criada a sua legitimidade.[2] Assim, cabe à hermenêutica, como ciência da interpretação, formular técnicas e métodos capazes de permitir a superação das antinomias pelo operador jurídico, sem permitir que este se afaste dos anseios sociais positivados.
Não há como se olvidar que a coerência do ordenamento jurídico não é questão fácil de ser resolvida, principalmente quando se analisa um sistema composto por diversas leis formuladas nos mais variados momentos históricos, como é caso do sistema normativo brasileiro. Os critérios propostos pela doutrina para a solução das antinomias, além de não ser assunto pacificado dentre os estudiosos do tema, ainda é utilizado de maneira insatisfatória pelos operadores do direito, tornando a temática ainda mais controvertida. Diante disso, versa o presente trabalho sobre as problemáticas envolvendo os critérios de solução e identificação destas antinomias, fazendo-se um estudo doutrinário quanto ao tema, a fim de se aferir se os métodos previstos pela legislação brasileira vigente são capazes de possibilitar que o operador do direito faça justiça.
2 DO ORDENAMENTO JURÍDICO COMO UM SISTEMA NORMATIVO
Antes de adentrar na problemática central abordada neste trabalho, imperioso se faz inicialmente tecer algumas considerações sobre o panorama em que se encontram inseridas as antinomias, justificando os termos que foram utilizados na identificação do objeto em estudo, a fim de evitar os prejuízos que a utilização da linguagem cotidiana pode trazer para a compreensão do que se vem aqui propor. Em uma primeira visão, a palavra "sistema" remonta a ideia de um conjunto organizado e harmonioso de partes divisíveis, que, ao serem combinadas, formam um todo unitário, diverso das porções que o compõe. Todavia, para a doutrina jurídica, quando tal palavra é utilizada para caracterizar o próprio Direito, esta adquire características que merecem ser melhor analisadas.
Para Kelsen, o ordenamento jurídico é um sistema estático quando compreendido como "um sistema de normas cujo fundamento de validade e conteúdo de validade são deduzidos de uma norma pressuposta como norma fundamental"{C}[3]. Todavia, o Direito revela-se como um sistema de normas essencialmente dinâmico, pois
O tipo dinâmico é caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade legisladora ou - o que significa o mesmo - uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental. [...] O princípio estático e o princípio dinâmico estão reunidos numa e na mesma norma quando a norma fundamental pressuposta se limita, segundo o princípio dinâmico, a conferir poder a uma autoridade legisladora e esta mesma autoridade ou uma outra por ela instituída não só estabelecem normas pelas quais delegam noutras autoridades legisladoras mas também normas pelas quais se prescreve uma determinada conduta dos sujeitos subordinados às normas e das quais - como o particular do geral - podem ser deduzidas novas normas através de uma operação lógica.[4]
Por sua vez, ao dispor sobre a tendência de se entender o Direito como um sistema, haja vista a sua pluralidade de sentidos desse termo, Noberto Bobbio classificou em três os significados mais relevantes para a ciência jurídica, quais sejam: a) sistema dedutivo; b) jurisprudência sistemática e c) sistema de compatibilidade das normas.
O referido autor entende por sistema dedutivo a acepção de que "um dado ordenamento é um sistema enquanto todas as normas jurídicas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais (ditos 'princípios gerais de Direito'), considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico". Por sua vez, deve-se compreender a jurisprudência sistemática como um sistema indutivo, pois, ao contrário do que fora anteriormente mencionado, parte-se do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais. Por fim, Bobbio ainda apresenta a ideia de sistema de compatibilidade das normas, ao defender que existe um relacionamento de compatibilidade entre as normas, implicando na exclusão das incompatibilidades.[5][6]
Claus Canaris, ao identificar o sistema como uma ordem axiológica ou teleológica, aponta como características essenciais de seu conceito a idéia de adequação valorativa e de unidade interior do Direito. Assevera o mencionado doutrinador que a Ciência Jurídica é um sistema aberto, em face da mutabilidade dos valores jurídicos fundamentais que a compõe e da incompletude do conhecimento científico, bem como indubitavelmente móvel, pois “está, legislativamente, entre a formação de previsões normativas rígidas, por um lado, e a clausura geral, por outro.”[7] Assim, quando se afirma, neste trabalho, que o ordenamento jurídico brasileiro é um sistema, defende-se a tese de Claus de que o Direito é o resultado, não apenas do preenchimento das lacunas existentes, mas principalmente da superação das contradições valorativas que se apresentam dentro de uma concepção de abertura e mobilidade.
3 DAS ANTINOMIAS
Diante da concepção do ordenamento jurídico como um sistema axiológico ou teleológico, cuja adequação valorativa e unidade interior se apresentam como características essenciais, a manutenção de sua coerência, com a superação das incoerências, é medida que se impõe ao intérprete jurídico. Tércio Sampaio Ferraz Jr assim conceitua o que se deve compreender por antinomias no âmbito do Direito:
Podemos definir, portanto, antinomia jurídica como a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitirlhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado.[8]
Assevera Maria Helena Diniz que a existência de uma antinomia jurídica requer a indispensável presença de cinco requisitos, quais sejam: a) ambas as normas devem ser jurídicas; b) ambas devem ser vigentes e pertencentes a um mesmo ordenamento; c) elas devem ser emanadas de autoridades competentes, bem como prescreverem ordens ao mesmo sujeito; d) as duas devem ter operadores opostos (enquanto uma permite, a outra proíbe), sendo os seus conteúdos (atos e omissões) a negação interna um do outro; por fim e) o sujeito a quem as normas se dirigem deve necessariamente tomar uma posição entre elas.[9]
É de se observar, portanto, que a concepção de antinomia aqui abordada não abrange toda e qualquer forma de contradição normativa, limitando-se o objeto desse trabalho ao estudo das contradições existentes dentro de um mesmo sistema normativo, em que o intérprete se vê obrigado a aferir um sentido coerente entre textos contendo disposições conflitantes. Assim, na ausência de qualquer dos critérios acima mencionado, não há que se falar em conflito normativo para as finalidades deste trabalho.
3.1 Das classificações
Haja vista a diversidade de situações em que as antinomias jurídicas podem aparecer para o operador do direito, a doutrina as tem classificado sob os mais diversos critérios. Explicando as inconsistências das normas, Alf Ross as classifica, quanto à extensão das contradições, em total-total, total-parcial e parcial-parcial[10].
A primeira destas, também chamada de inconsistência absoluta, ocorre quando não há qualquer circunstância possível em que ambas as normas possam sem aplicadas sem que entrem em conflito. Mesmo sendo raras de acontecer, Ross utiliza a Constituição Dinamarquesa de 1920 como exemplo, afirmando que essa Carta previa em determinado artigo que seriam no máximo 78 (setenta e oito) os membros da Primeira Câmara, mas as disposições seguintes do mesmo dispositivo, ao estabelecer as regras de eleição e distribuição, indicava número diverso[11].
O segundo exemplo, compreendido como a inconsistência entre a regra geral e a particular, ocorre quando uma das normas não pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra, enquanto esta possui um campo adicional de aplicação livre de inconsistência. Apesar de a norma geral, por vezes, conter expressa abertura para a positivação de exceções, esta antinomia é de certa forma problemática comum do intérprete jurídico, haja vista ser incontestável a regra específica limitar de alguma forma a geral.
É a sobreposição de regras, como é conhecida esta última classificação de antinomia, que gera os problemas de interpretação de maior complexidade, pois não há como solucioná-la através da interpretação lingüística ou mesmo da construção lógica aferível, devendo a decisão pautar-se em dados alheios ao texto. Lembra Ross que o art.53 da Carta das Nações Unidas determina que não se tomará nenhuma medida de força dentro dos tratados ou pelos organismos regionais, enquanto que o art.51 do mesmo diploma prevê o direito de autodefesa individual ou coletiva em caso de ataque armado. No caso concreto, não há como se olvidar que a solução dessa problemática dependerá de informações relativas às circunstâncias que envolvem o caso.[12]
A classificação das antinomias pode ocorrer também pelo âmbito de sua atuação, quando se apresenta ao operador jurídico uma inconsistência envolvendo normas de direito interno, entre normas de direito internacional ou mesmo entre uma norma do direito pátrio em contraposição com a do direito alienígena. Quanto ao conteúdo, as antinomias são também classificadas na doutrina em próprias, se a inconsistência referir-se a critérios formais, e impróprias, se a inconsistência ocorrer em virtude do conteúdo material nelas composto[13].
A separação das antinomias em reais e aparentes indubitavelmente é a classificação que mais possui divergência entre os estudiosos do tema. Para Tércio Sampaio Ferras Jr.,
A distinção entre antinomias reais e aparentes, fundada na existência ou não de critérios normativos positivos para sua solução, pode e deve, pois, ser substituída por outra em que antinomia real é definida como aquela em que a terceira condição é preenchida, ou seja, a posição do sujeito é insustentável porque não há critérios para sua solução, ou porque entre os critérios existentes há conflito, e é aparente em caso contrário. [...] O fato, porém, de que essas antinomias ditas reais sejam solúveis dessa forma não exclui a antinomia, mesmo porque qualquer das soluções, ao nível da decisão judiciária, pode suprimi-la no caso concreto, mas não suprime sua possibilidade no todo do ordenamento, inclusive no caso de edição de nova norma que pode, por pressuposição, eliminar uma antinomia e, ao mesmo tempo, dar origem a outras. O reconhecimento de que há antinomias reais indica, por fim, que o direito não tem o caráter de sistema lógicomatemático, pois sistema pressupõe consistência, o que a presença da antinomia real exclui.[14]
Há doutrinadores que defendem as antinomias reais como insolúveis, no sentido de que “o intérprete é abandonado a si mesmo ou pela falta de um critério ou por conflito entre os critérios dados”[15]. Por sua vez, há quem defenda que o operador jurídico não possui qualquer liberdade de escolha, estando de uma forma ou de outra vinculado ao princípio do balanceamento para solucionar as inconsistências ditas reais.[16] Todavia, quando se tenta solucioná-las dentro do próprio texto Constitucional, a temática indubitavelmente exige ainda mais do intérprete.
3.2 Dos critérios de solução
Visando superar as referidas antinomias, Bobbio apresenta três critérios de solução: com base no critério cronológico (lex posterior derogat priori), havendo incompatibilidade entre duas normas a mais recente delas deve prevalecer; com base no critério hierárquico (lex superior derogat inferiori), a norma com fonte de produção jurídica superior deve pravalecer; e com base no critério da especialidade (lex specialis derogat generali), a norma mais específica afasta a aplicação da mais genérica.[17] Os referidos critérios são de tamanha importância que encontram-se positivados no ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente no art.2º do Decreto-Lei n.º4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro).
Ocorre que não são poucos os casos em que os referidos critérios de solução mostram-se insuficientes para solucionar as antinomias enfrentadas pelo operador do direito, as quais podem se apresentar dentro dessas quatro possibilidades: a) conflito entre uma norma hierarquicamente superior geral com uma hierarquicamente inferior específica; b) incompatibilidade entre uma norma hierarquicamente superior e antiga com outra inferior e contemporânea; c) colisão entre uma norma específica antiga com uma geral contemporânea; e d) contradição existentes entre normas contemporâneas, de mesmo nível e hierarquia. Esses são o que a doutrina denomina de antinomias de segundo grau.
É de se observar que a doutrina clássica não estabeleceu um “quarto” critério para a solução das referidas situações, limitando-se alguns a atribuir ao intérprete a liberdade de escolha entre as soluções possíveis. O supramencionado jurista italiano chega a sugerir uma regra deduzida da própria forma das normas como critério de solução, ao aferir força diversa entre as normas imperativas, permissivas e proibitivas, mas logo reconhece que este não possui a mesma legitimidade dos anteriores[18].
A concepção de Direito como um sistema normativo ordenado, como o brasileiro, além de não permitir a presença de conflitos insolucionáveis, igualmente exige que o magistrado retire sua legitimidade material da própria aplicação dos valores democraticamente positivados, razão pela qual não se pode aceitar a tese de que o Poder Judiciário possua plena liberdade de escolha, caso o Legislativo produza textos contraditórios.