1. Introdução
A questão da natureza jurídica da ilegitimidade processual corresponde a tema que, não raro, provoca intensos debates doutrinários. De um lado, há quem entenda que a ilegitimidade corresponde a uma mera questão preliminar processual. De outro, há quem pontue que a ilegitimidade se trata, na verdade, de verdadeira questão de mérito. Também não se ausentam vozes a tratar a ilegitimidade como questão de mérito ou de preliminar processual, a depender do momento procedimental em que a ilegitimidade é reconhecida ou o grau de cognição utilizado pela autoridade judicial competente no caso concreto.
Nada obstante, registre-se que a questão deve ser analisada sob o espectro dos três momentos metodológicos da ciência processual e, notadamente, tendo-se em conta as diversas “teorias da ação”. Se, ao final, esse artigo conseguir produzir alguma reflexão nesse sentido, o objetivo de seu autor terá sido alcançado.
2. Perspectivas metodológicas da ciência processual
O direito processual enquanto ciência sofreu intenso processo de desenvolvimento, mormente no que toca a seus conceitos e funções.
Nesse diapasão, mostra-se possível aferir a existência de três momentos metodológicos na ciência processual: o sincretismo, a autonomia e a instrumentalidade. Faz-se mister realizar breve estudo acerca de cada um deles.
2.1 Sincretismo jurídico: o processo como procedimento
Até a metade do século XIX, houve o predomínio do sincretismo jurídico, caracterizado pela confusão entre os planos substancial e processual do ordenamento jurídico[1].
Nesse sentido, havia um nítido paralelismo entre a actio romana e a ação do direito moderno. Isso porque, de acordo com tal visão metodológica, a ação seria mero direito material, dirigindo-se ao adversário, e tendo por objeto o bem litigioso.
O direito de ação era confundido, portanto, com o próprio direito material reagindo a uma agressão ou a uma ameaça de agressão. Com efeito, o processo era confundido com o procedimento.
Ocorre que, na segunda metade do século XIX, a confusão conceitual entre os planos substancial e processual do ordenamento estatal principiou a ruir.
2.2 Autonomia processual: processo como relação jurídica
Como dito alhures, na segunda metade do século XIX, passou-se a questionar o tradicional conceito civilista de ação.
A doutrina credita a Oskar von Bullow, em sua obra Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias, o mérito por retirar o processo do âmbito privatista. Sua ideia principal é a distinção entre relação jurídica processual e relação jurídica material. Nesse sentido, a relação jurídica processual se trataria de uma estrutura por meio da qual se desenlaçaria a discussão jurídica acerca da questão de direito material deduzida em juízo.
É dizer: a relação jurídica processual passa a não se confundir com a relação jurídica material[2].
Nesse contexto, o direito processual surge definitivamente como ciência, produto de ramo autônomo do conhecimento jurídico, alcançando o tão sonhado patamar da “autonomia científica”.
Em um primeiro momento, tal postura autonomista desencadeou as investigações em torno do conceito de ação, permitindo chegar à afirmação de seu caráter abstrato. A ação foi reestruturada como um instituto típico de direito processual, e não de direito material. Abandonou-se a ideia de que a ação seria direcionada ao adversário, para passar a se entender que há direcionamento à figura do magistrado. Por fim, tomou-se como objeto não o bem litigioso (bem da vida), mas sim a própria prestação jurisdicional[3].
Uma vez estabelecido o patamar científico do processo, mediante a definição de seu objeto, foram estabelecidas suas premissas metodológicas, podendo-se falar em verdadeiro grau de maturidade processual através da ciência recém estabelecida[4].
Tal maturidade foi suficiente para garantir uma maior participação do juiz no que concerne à preparação do provimento final, à necessidade de se assegurar o juiz natural através do due process of law e, por fim, à efetividade processual, com respeito à isonomia dos litigantes[5].
2.3 A instrumentalidade processual: processo como solução à crise de direito material deduzida em juízo
Com o passar do tempo, a exacerbação da ideia de autonomia, no entanto, levou a ciência processual a formalismos desnecessários, abandonando a própria noção de processo enquanto instrumento de proteção da tutela de direito material deduzida em juízo[6].
Nesse sentido, fez-se mister realizar uma releitura do conceito de processo, que deve ser compreendido a partir da crise de direito material a ser solucionada pelo juiz[7]. Isso porque o modo de ser do método de trabalho destinado à solução das controvérsias é influenciado pela natureza da relação jurídica material discutida em juízo. Com efeito, basta refletir sobre alguns institutos como ação, competência, litisconsórcio e coisa julgada para perceber que todos eles são sofrem variações de acordo com a situação substancial presente no caso concreto[8].
O processo, portanto, há que se compreendido enquanto instrumento a serviço das regras substanciais, não podendo, de modo algum, ser confundindo com estas. Com tudo isso, chegou-se ao terceiro momento metodológico do direito processual, caracterizado pela instrumentalidade, como importantíssimo polo de irradiação de ideias e coordenador dos diversos institutos, princípios e soluções[9].
Parte-se da visão puramente técnica à visão instrumental (axiológica), com vistas à efetividade do ordenamento. Aliás, não por outro motivo que hoje se fala, em doutrina, que a visão instrumentalista encontra-se imbricada no espírito do processualista moderno[10]. Fato esse que se entremostra extremamente visível na promulgação de diplomas legislativos como: a Lei dos Juizados Especiais[11], a Lei da Ação Civil Pública[12], a Lei de Improbidade Administrativa[13], o Código de Defesa do Consumidor[14], o Estatuto do Idoso[15], o Estatuto da Criança e da Juventude[16] etc.
Considerando esse contexto, o processo exsurge como verdadeiro instrumento de concretização de valores constitucionais os mais diversos, caracterizando-se mesmo como instrumento a serviço destes. Nesse diapasão, como dito alhures, o processo não pode ser mais entendido como meio de se chegar ao fim próximo (julgamento), mas também ao fim remoto, a saber, a segurança constitucional e a execução das leis[17].
Consoante a melhor doutrina, a novidade advinda do instrumentalismo corresponde à conscientização de que a importância do mecanismo estatal de solução de controvérsias está diretamente relacionada aos resultados por ele produzidos[18].
O processo visto como instrumento encerra perspectiva de delimitação teleológica. Nesse contexto, faz-se necessário fazer breve menção ao que se entende pelo próprio fenômeno processual, mediante o oferecimento de uma proposta conceitual segura, mas não estanque.
2.4 Mas afinal: o que se entende por “processo”?
Como é cediço, a doutrina controverte acerca do oferecimento de uma conceituação segura acerca do que representa o termo “processo”.
Parte da doutrina entende que o processo como procedimento em contraditório[19]. De outro lado, há aqueles que entendem o processo como fenômeno animado por uma relação jurídica em contraditório[20].
À vista do exposto, depreende-se que há determinadas características que não podem ser deixadas de lado, quando do tratamento conceitual do fenômeno processual. São elas: procedimento, relação jurídica processual, contraditório e instrumento hábil à consagração de valores constitucionais.
Considerando esse contexto, entende-se por “processo” a conjugação de procedimento e relação jurídica, animada em contraditório, instrumentalizadora de valores e garantias constitucionais.
Uma vez firmado tal conceito, convém pontuar que a presente definição “processo” aqui empreendida acaba por influenciar o modo como as teorias de ação serão tratadas na ciência processual e no âmbito das decisões judiciais. Isso porque a adoção da perspectiva instrumentalista influi, sobremaneira, na utilização das diversas teorias de ação, bem como na apreensão da questão da ilegitimidade ativa ad causam como questão de mérito ou como mera questão preliminar, não se podendo olvidar para a influência que as teorias da ação oferece no tratamento dessa questão.
3. Teorias da ação e ilegitimidade processual
Com o desenvolvimento dos estudos na ciência processual, surgiram diversas teorias a respeito da natureza jurídica da ação, enquanto instituto ínsito à compreensão do fenômeno processual.
3.1 Teoria imanentista ou civilista
De acordo com tal teoria, o direito de ação é considerado o direito material em movimento, que reage a uma agressão ou ameaça de agressão, dirigindo contra o adversário litigante, e não contra o Estado. Com efeito, direito processual e direito material mostram-se incindíveis, chegando, até mesmo, a se confundir.
Como já dito alhures, essa visão remete à primeira perspectiva metodológica de processo, a fase de sincretismo jurídico, razão pela qual deve ser deixada de lado, ante o abandono de tal viés no âmbito da moderna ciência processual.
A teoria imanentista não possui mais aplicação prática, posto que confunde o direito substancial e o direito processual, restando mais como reminiscência histórica do que como instrumento a serviço de efetividade processual, razão pela qual desconsideraremos a influência que a sua adoção produz no que atine à compreensão do fenômeno da ilegitimidade passiva ad causam.
3.2 Teoria concreta do direito da ação
A teoria concreta da ação tem origem na doutrina alemã de Wach. De acordo com tal visão, a ação nada mais seria do que o direito de exigir, em face do Estado, proteção jurídica ao direito material violado[21]. Com efeito, o direito de ação seria, em breve síntese, o direito que o indivíduo possui em face do Estado de obtenção de uma sentença favorável.
Consectariamente, o direito de ação só existe se o direito material existir, na medida em que há um condicionamento da existência do primeiro em relação ao segundo.
Tal teoria se encontra superada pela doutrina processual. Isso porque não conseguiu ser suficientemente embasada, de modo abranger, sob o manto do direito do direito de ação, as sentenças de natureza meramente declaratória[22].
Também não se pode deixar de olvidar para o fato de que, de acordo com tal teoria, o reconhecimento da ilegitimidade ativa ad causam seria retratada como fenômeno suficiente para extinguir o processo, não havendo que se falar em qualquer análise de ação, posto que, em tal hipótese, o provimento jurisdicional seria desfavorável à parte autora do processo.
3.3 Teoria abstrata do direito da ação
De acordo com tal teoria, que encontra surgimento na doutrina de Degenkolb e Plósz, o direito de ação independe do direito material. Nesse sentido, pode-se conceituar o direito de ação como sendo direito de obter um pronunciamento do Estado, por meio da decisão judicial.
Não há que se falar, portanto, em inexistência de direito de ação quando uma sentença nega a pretensão do autor, ou quando uma sentença injusta a acolhe sem que exista na realidade o direito subjetivo material[23].
O direito de ação, visto como incondicionado, logra por promover a rejeição da figura das condições da ação. Dentre estas, localiza-se a ilegitimidade processual. Para essa corrente, o termo “carência de ação” inexiste, posto que todo provimento jurisdicional incorpora, em sua essência, uma sentença de mérito[24].
A consequência jurídica proveniente da adoção de tal entendimento é relevante, na medida em que toda sentença de carência de ação (ilegitimidade passiva ad causam, inclusive) seria, na verdade, uma sentença de mérito, configurando hipótese prevista no art. 269 do Código de Processo Civil de 1973[25].
Como é cediço, após o trânsito em julgado da sentença prolatada, em razão de se tratar de um provimento de mérito, haveria produção de coisa julgada material. Tal fato não poderia ser verificado se, porventura, o julgamento fosse embasado em carência de ação nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973. Parte da doutrina aponta que essa tese se constitui como aquela que melhor consagra a observância do princípio da economia processual, na medida em que evita a repropositura de demandas[26].
A questão da ilegitimidade passiva ad causam, de acordo com tal entendimento, tratar-se-ia sempre de uma questão de mérito. Academicamente, percebe-se que tal visão, ainda que simplificada se comparada à melhor técnica processual, logra por efetivar um entendimento que se mostra condizente com a perspectiva instrumentalista, seja por facilitar o juízo decisório, seja por consagrar o viés mais abalizado sob a perspectiva da economia processual, bem como da efetividade do processo.
Ocorre que, por vezes, a questão da ilegitimidade passiva ad causam não se mostra devidamente comprovada, de plano, nos casos concretos trazidos ajuízo. Isso porque, se por um lado, há casos em que a pertinência subjetiva se mostra inviável de maneira patente – em razão do titular de direito material não se tratar da parte autora que deduz a lide em juízo -, por outro, há casos em que a comprovação da pertinência se condiciona à realização de dilação probatória.
Considerando esse contexto, outras teorias passaram a dispor sobre a ação enquanto instituto de direito processual civil.
3.4 Teoria eclética do direito de ação
A teoria eclética é atribuída a Liebman, processualista italiano. De acordo com essa teoria, o direito de ação corresponde ao direito à obtenção de um julgamento de mérito, podendo ser tanto favorável como desfavorável[27].
Nesse sentido, o direito de ação não depende necessariamente da existência do direito material deduzido em juízo, mas do preenchimento de certos requisitos intitulados “condições da ação”. Uma vez verificada a ausência de quaisquer destas, inclusive da legitimidade passiva ad causam, será gerada uma sentença terminativa de carência de ação (art. 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973).
O Código de Processo Civil de 1973 adotou a teoria eclética, posto que prevê expressamente a sentença fundada em ausência de condição de ação como sendo meramente terminativa, não havendo que se falar em produção de coisa julgada material. Nesse sentido, ainda que as condições de ação estejam presentes quando da ocasião da propositura do instrumento processual, em havendo carência superveniente, o processo deverá ser extinto sem resolução de mérito.
Um dos principais problemas da teoria eclética corresponde ao fato de que, em havendo julgamento terminativo, não se haveria por configurado o direito de ação, posto que este se trata de um direito à obtenção de julgamento de mérito.
3.5 Teoria da asserção
A teoria da asserção corresponde a uma teoria intermediária entre a teoria abstrata e a teoria eclética[28].
Como dito alhures, um dos problemas principais da teoria abstrata corresponde ao fato de que, conforme tal teoria, a sentença fundada em carência de ação se trataria sempre de uma sentença definitiva, de mérito. De outra parte, a teoria eclética considera terminativa a sentença de carência de ação, até mesmo, nos casos em que há carência superveniente, hipótese em que, por vezes, a falta de condição de ação confunde-se com o próprio meritum causae.
Nesse diapasão, preconiza a teoria da asserção que, sendo possível ao juiz, mediante cognição sumária, perceber a ausência de uma condição da ação, deverá extinguir o processo sem resolução de mérito, como decorrência direta da carência de ação (art. 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973). Todavia, se for necessária a realização de uma cognição mais exauriente, a sentença que reconhecer a ausência da condição da ação deverá ser entendida como definitiva, devendo-se reconhecer a produção de coisa julgada material (art. 269, I, do Código de Processo Civil de 1973).
De outro lado, há aqueles que consideram o momento processual como parâmetro para aferir se a decisão que reconhece a ausência de condição de ação se trata de uma decisão de natureza terminativa ou definitiva. Nesse sentido, se a decisão reconhecedora de carência de ação é prolatada até o momento do despacho saneador, haver-se-ia por configurada a decisão terminativa, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973. Todavia, se a decisão se der após tal momento processual, tratar-se-ia de verdadeira ação de natureza definitiva, devendo-se incidir o art. 269, I, do Código de Processo Civil de 1973 na espécie.
A doutrina crítica a teoria da asserção na medida em que seria impossível determinar a natureza de um determinado instituto jurídico tomando-se por base a diferença com relação à carga cognitiva atribuída pelo magistrado, bem como o momento em que o pronunciamento judicial é exarado[29].
5. CONCLUSÃO
Consoante o viés metodológico instrumentalista empreendido no presente artigo, verifica-se que, em quaisquer das teorias aplicadas, pode-se produzir resultados úteis em termos de efetividade processual.
Nesse sentido, uma vez adotada uma teoria específica, a ilegitimidade passiva ad causam deverá ser reconhecida como questão de mérito ou preliminar, a depender da opinio juris do magistrado no caso concreto trazido à juízo.
É de rigor, no entanto, que o órgão judicial não adote postura eminentemente formalista, a fim de que o recurso interposto pela parte não venha a ser conhecido, por intempestividade ou falta de interesse de agir na modalidade adequação, apenas em razão de sua mera opinião doutrinária no caso concreto. Isso porque a perspectiva metodológica instrumentalista logra por efetivar valores constitucionais. E isso não se pode deixar de olvidar.
Nada obstante, a questão da natureza jurídica da ilegitimidade processual ainda está longe de receber tratamento definitivo pela doutrina, sobretudo diante do fato de que, com a vigência do Novo CPC de 2015, a própria existência das “condições da ação” enquanto categoria jurídica passará a ser questionada; tema que será objeto de artigo futuro, a ser formulado por este autor.
6. Referências Bibliográficas
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