1.INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo analisar a possibilidade da aplicação da prescrição pelos Tribunais de Contas, tendo em vista a ausência de normas constitucionais e infralegais específicas sobre a matéria. Assim, o tema ganha relevância na jurisprudência, uma vez que os tribunais recorrentemente enfrentam a matéria, envolvendo, em especial, a tormentosa questão sobre qual o prazo aplicável ao caso.
A questão principal a ser abordada, portanto, será centrada principalmente no que toca ao julgamento das prestações de contas realizadas pelos Tribunais de Contas.
2.A ATUAÇÃO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
O art. 70, da Constituição Federal de 1988, estabelece que cabe ao Tribunal de Contas da União, enquanto órgão do controle externo, auxiliar o Congresso Nacional na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas.
A mesma função deve ser desempenhada pelos Tribunais de Contas dos Estados em relação as Assembleias Legislativas.
O art. 71, da Constituição Federal de 1988, especifica as funções dos Tribunais de Contas, no qual se destacam a apreciação das contas apresentadas anualmente pelo Presidente ou pelo Governador do Estado, bem como o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.
Essa atuação dos Tribunais de Contas pode ser considerada uma das mais importantes, tendo em vista que é a através da apreciação e julgamento das prestações de contas que se pode realizar um efetivo controle da gestão orçamentária, patrimonial e aplicação dos recursos públicos por parte dos ordenadores de despesas.
Com o fim de tornar eficiente a atuação dos Tribunais de Contas o § 3º, do art. 71, da Constituição Federal de 1988, ainda possibilita a Corte de Contas impute multas aos responsáveis pelas irregularidades praticadas.
Assim, diante desse contexto, urge um conflito aparente entre o interesse público envolvendo a fiscalização da aplicação dos recursos públicos e o princípio da segurança jurídica e da pacificação social.
3.A IMPORTÂNCIA DA PRESCRIÇÃO
A prescrição pode ser considerado um dos institutos mais relevantes do Direito. É nesse sentido que Flávio Tartuce (2014, p. 669) destaca a sua importância:
É antiga a máxima jurídica segundo a qual o exercício de um direito não pode ficar pendente de forma indefinida no tempo. O titular deve exercê-lo dentro de um determinado prazo, pois o direito não socorre aqueles que dormem. Com fundamento na pacificação social, na certeza e na segurança da ordem jurídica é que surge a matéria da prescrição e da decadência. Pode-se ainda afirmar que a prescrição e a decadência estão fundadas em uma espécie de boa-fé do próprio legislador ou do sistema jurídico.
Na sistemática do Código Civil de 2002, a prescrição encontra fundamento no princípio da operabilidade, que tem como objetivo facilitar a compreensão dos institutos.
4. A PRESCRIÇÃO NO ÂMBITO DA ATUAÇÃO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
A aplicação do instituto da prescrição depende de expressa previsão legal. A maioria dos Tribunais de Contas não possuem previsão normativa sobre o tema nas suas Leis Orgânicas, o que enseja dúvidas quanto à possibilidade ou não de aplicação de prazos prescricionais na atuação desses órgãos, e caso se entenda pela aplicação qual o prazo deve incidir no caso concreto. A matéria, portanto, deve ser analisada a partir do texto constitucional, bem como a partir do posicionamento da jurisprudência em relação à prescrição administrativa.
Inicialmente deve-se ressaltar que a Constituição Federal de 1988, no seu art. 37, § 5º, estabelece que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem dano ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
A partir da redação literal, é possível perceber que o texto constitucional previu duas situações constitucionais distintas. A primeira situação reforça a ideia de incidência de prazo prescricional em relação as penalidades aplicadas aos servidores que cometeram atos ilícitos. A segunda situação se refere a imprescritibilidade no que toca as ações que envolvem ressarcimento de danos praticados contra o erário.
Diante desse contexto, é possível inferir que a pretensão de aplicação de sanções/multas em decorrência da prática de atos ilegais, ilegítimos, antieconômicos sofre a incidência da prescrição ante a necessidade de estabilização das relações jurídicas, que pode ser extraída da interpretação sistemática da Constituição Federal de 1988, que prevê expressamente as situações de imprescritibilidade, ressaltando o caráter de exceção dessas situações.
A imprescritibilidade, portanto, deve ser interpretada restritivamente aos casos expressamente previstos na Constituição como: crimes de racismo, usucapião em face de imóveis públicos, as ações de ressarcimento por ilícitos que causem prejuízo ao erário etc.
Assim, o reconhecimento dos institutos da prescrição e decadência no âmbito das atividades desenvolvidas pelo Tribunal de Contas no exercício de sua função típica de controle externo está diretamente relacionado ao princípio da segurança jurídica.
Aqui é importante diferenciar a situação em que o Tribunal de Contas reconhece a existência de débito em decorrência de ilícito cometido em detrimento ao erário, e a situação em que se imputa débito em decorrência de uma irregularidade relacionada à legalidade, legitimidade, antieconomicidade da gestão contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.
Na primeira situação, em que a Corte de Contas condena o gestor em razão de ilicitude cometida em detrimento ao erário, a ação de ressarcimento, nos termos do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, é imprescritível. Nessas hipóteses verifica-se a ocorrência de desfalque ou desvio de recursos públicos, não podendo incidir a regra da prescrição no que tange ao ressarcimento desses valores para a Administração Pública.
Na segunda situação, a Corte de Contas imputa débito ao gestor com o fim de penalizá-lo pela irregularidade cometida durante a gestão pública. Não há um efetivo desvio ou desfalque do patrimônio público, mas apenas uma presunção de dano ao erário. Aqui, há a incidência do instituto da prescrição.
A discussão atual sobre o tema, entretanto, não se refere à aplicação ou não do instituto da prescrição, mas qual prazo deve ser aplicado no âmbito dos Tribunais de Contas, ante a ausência de norma expressa prevendo tal situação.
O Tribunal de Contas da União vinha se posicionado no sentido de admitir que o prazo prescricional era de 20 anos, se o fato que as ensejou tivesse ocorrido na vigência do Código Civil de 1916, ou de 10 anos, se ocorridos na vigência do atual Código.
Tal orientação, entretanto, vem sendo alterada, utilizando-se como parâmetro o prazo prescricional de 05 anos, sob o fundamento de este poder ser extraído das normas reguladoras do Direito Público – especificamente do Direito Administrativo, conforme se extrai do Acórdão 1314/2013-TCU-Plenário:
Trata-se de representação formulada pela Consultoria Jurídica deste Tribunal (Conjur), versando sobre a prescritibilidade da multa imposta em processos de controle externo.
2. Segundo a unidade técnica, não há norma legal dispondo sobre o prazo prescricional das sanções exaradas por esta Corte de Contas em sua atividade finalística, razão pela qual sugere que se passe a adotar o prazo de cinco anos, por analogia a diversas normas de Direito Público e em face da jurisprudência dos Tribunais Superiores, também nos processos deste Tribunal.
3. O Ministério Público junto ao TCU, por sua vez, consignou que os precedentes mencionados pela Conjur não possuem o condão de alterar o entendimento predominante no TCU. Nesse sentido, aduziu que ainda não há uma posição firmada no âmbito do Poder Judiciário sobre o caso específico dos processos deste Tribunal, sendo adequada, portanto, a manutenção da jurisprudência do TCU de que se aplica o prazo de prescrição decenal, previsto no Código Civil Brasileiro, para a aplicação de sanções.
4. Acerca do assunto, entendo que a fixação de entendimento jurídico por este Tribunal no âmbito de uma análise abstrata do ordenamento jurídico deve ser realizada com cautela. Em linha de princípio, julgo que não cabe a esta Corte de Contas dispor sobre matéria jurídica em tese, a menos que se trate de apreciação de consulta, de aprovação de atos normativos de competência do TCU, o que não é o caso da representação formulada pela Conjur, ou de assuntos consolidados no âmbito de nossa jurisprudência.
5. Fora dessas hipóteses, compreendo que a fixação da correta exegese de um texto normativo ou do sistema jurídico como um todo, em uma situação abstrata, impede a necessária evolução do Direito calcada na apreciação do ordenamento jurídico, segundo a visão particular de cada Relator em cada situação concreta examinada.
6. Dessa forma, a única providência possível, quanto à matéria trazida em sede de representação, é submeter o judicioso estudo empreendido pela Conjur, com as considerações esposadas pelo Ministério Público, ao conhecimento do Colegiado, de modo a subsidiar o deslinde de futuros processos de controle externo e a evolução da jurisprudência do Tribunal acerca do assunto.
7. Como assevera o filósofo alemão Hans-Georg Gadamer “uma interpretação definitiva parece ser uma contradição em si mesma. A interpretação é algo que está sempre a caminho, que nunca se conclui. (GADAMER, Hans-Georg. A razão na época da ciência. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 71)
8. Nesse sentido, deve-se ressaltar o caráter dinâmico da atividade hermenêutica, a qual, na busca do escorreito sentido das proposições normativas ou da norma jurídica adequada à solução de uma lacuna, é incapaz de oferecer respostas definitivas e atemporais aos problemas com que se depara.
9. Na mesma linha, a introdução de novas regras jurídicas em um sistema jurídico exige, por dever de coerência e completude do ordenamento jurídico, o constante esforço de harmonização entre os diversos textos normativos integrantes do sistema.
10. Segundo o filósofo italiano Emilio Betti:
“Na verdade, uma completude semelhante deve ser projetada não como um pressuposto e um ponto [28] de partida, mas, eventualmente, como um ponto de chegada ideal e uma meta, nunca definitivamente atingida, do processo interpretativo. O complexo unitário da ordem jurídica deve ser continuamente reelaborado e aprofundado por ocasião de cada norma: pois relacionar a norma à totalidade do sistema já significa reformar sua unidade e renovar a integração, encontrando de cada norma a razão suficiente e removendo as desarmonias.” (BETTI, Emílio. Interpretação da Lei e dos atos jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. LXIV).
11. Sendo assim, no esforço de contribuir para a evolução da matéria no âmbito deste Tribunal, julgo que os elementos jurídicos trazidos aos autos acerca da prescrição da pretensão punitiva deste Tribunal devem ser objeto de especial atenção, precipuamente em razão do suposto entendimento divergente no âmbito do Poder Judiciário.
12. Nesse passo, ainda que não se observe um posicionamento consolidado sobre o assunto no Superior Tribunal de Justiça – segundo bem assentou o MP/TCU, somente há um precedente tratando do caso específico de multa aplicada pelo TCU - e conquanto tal entendimento sequer seja vinculante a este Tribunal, penso que é cabível uma melhor reflexão sobre o assunto, em face das considerações já tratadas acima.
13. De início, anoto que nenhuma das posições defendidas – prescrição quinquenal por analogia a diversas normas de Direito Público e prescrição decenal com base no Código Civil - refoge aos padrões da razoabilidade. A questão é controversa, mormente pela falta de disposição legal específica a regular o instituto da prescrição nos processos de controle externo.
14. Em resumo, vejo que a tese central assumida pelo STJ nos precedentes transcritos no relatório se apoia na utilização do prazo quinquenal, em vez do prazo geral de 10 anos estabelecido no Código Civil, sob o argumento de que aquele pode ser extraído de normas reguladoras do próprio Direito Público – especificamente do Direito Administrativo –, ao passo que o entendimento até então adotado pelo TCU assenta-se na inaptidão da aplicação das prescrições das Leis 9.873/1999 e 9.784/1999 e do Decreto 20.910/1932 à atividade de controle externo, o que impõe o uso da regra residual do Código Civil, à falta de disposição específica sobre o tema.
15. Do exame do conjunto de normas existentes acerca do assunto, observo que prepondera, no microssistema do Direito Público, o prazo prescricional de cinco anos para a imposição de multas de natureza administrativa. Nesse sentido, menciono o Decreto 20.910/1932, para a cobrança de dívidas passivas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), para a cobrança de crédito tributário, a Lei 6.838/1980, para a sanção disciplinar de profissional liberal, aplicada por órgão profissional competente, a Lei 8.112/1990, para a ação disciplinar contra servidor público, a Lei 8.429/1992, para as ações destinadas à aplicação das sanções expressas nessa lei, no caso de detentores de cargos e empregos públicos; a Lei 9.873/1999, no caso da pretensão punitiva da Administração no exercício do poder de polícia e a Lei 12.529/2011, para as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta objetivando apurar infrações da ordem econômica.
16. Embora as regras jurídicas listadas refiram-se à matéria distinta da atividade de controle externo, creio que o tratamento uniforme acerca da matéria permite vislumbrar certa tendência do Direito Público no sentido de fixar o prazo prescricional de cinco anos para a aplicação de sanções aos administrados. Por essa primeira razão, parece-me despropositado utilizar a disciplina do Código Civil para extrair a norma jurídica aplicável à prescrição da pretensão punitiva afeta às relações de Direito Público.
17. No mesmo diapasão, colho a seguinte doutrina da obra de Celso Antonio Bandeira de Mello:
“Não há regra alguma fixando genericamente um prazo prescricional para as ações judiciais do Poder Público em face do administrado. (...) Remeditando sobre a matéria, parece-nos que o correto não é a analogia com o Direito Civil, visto que, sendo as razões de Direito Público, posto que, sendo as razões que o informam tão profundamente distintas que inspiram as relações de Direito Público, nem mesmo em tema de prescrição caberia buscar inspiração em tal fonte.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, p. 1033).
18 Ainda segundo o referido administrativista:
“Vê-se, pois, que este prazo de cinco anos é uma constante nas disposições gerais estatuídas em regras de Direito Público, quer quando reportadas ao prazo para o administrado agir, quer quando reportadas ao prazo para a Administração fulminar seus próprios atos. Ademais, salvo disposição legal explícita, não haveria razão prestante para distinguir entre Administração e administrados no que concerne ao prazo ao cabo do qual faleceria o direito de reciprocamente se proporem ações. (...) Isto posto, estamos em que, faltando regra específica que disponha de modo diverso (...), o prazo para a Administração proceder judicialmente contra eles [administrados] é, como regra, de cinco anos (...).” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. Cit., p. 1034-1035).
19. Dessa forma, tomando por base os princípios da unidade e coerência do ordenamento jurídico, parece-me que o prazo prescricional de 5 anos para imposição de sanção pelo TCU é a solução mais acertada ante a falta de lei específica.
20. Nesse particular, compreendo que a utilização do instituto da analogia, como técnica de integração de lacunas, requer a busca de textos normativos que disponham sobre fatos similares ao que se busca decidir, o que, diante da noção de unidade e coerência do ordenamento jurídico, impõe a adoção de disposições pertencentes ao mesmo microssistema jurídico da norma a ser editada.
21. Por esse motivo, entendo que a utilização das regras do Código Civil para a definição do prazo prescricional aplicável à sanção aplicada pelo TCU no exercício da atividade de controle externo não constitui procedimento adequado, haja vista a absoluta diferença entre os fatos abarcados pelo espaço de incidência daquela regra jurídica – de natureza eminentemente privada – e os inerentes à relação de direito público travada entre a União e os administrados, no âmbito dos processos do TCU.
22. Evoluindo entendimento anteriormente esposado em outras situações, devo admitir que a falta de disposição legal a respeito do tema na Lei Orgânica do TCU (Lei 8.443/1992) implica extrair-se do próprio Direito Administrativo, dada a sua independência científica, as bases para a integração dessa lacuna, que impacta diretamente o poder sancionador desta Corte de Contas. Seguindo tal raciocínio, penso que se há prazo próprio em ramo autônomo do Direito Público não há porque se insistir no uso, por meio da analogia, de norma essencialmente disciplinadora das relações jurídicas privadas.
23. Sendo assim, fazendo uso de tal critério de integração, entendo que o prazo prescricional para que o TCU aplique aos responsáveis as sanções previstas em lei deve mesmo ser o de cinco anos, conforme previsto em diversas normas de direito público, a exemplo do art. 23, inciso II, da Lei 8.429/1992, do art. 142, inciso I da Lei 8.112/1990, do art. 1º do Decreto 20.910/1932, do art. 174 do Código Tributário Nacional, do art. 1º da Lei 9.873/1999 e art. 1º da Lei 6.838/1980 e do art. 46 da Lei 12.529/2011.
24. Com relação ao termo inicial para contagem do aludido prazo prescricional, observo que o tema comporta maior diversidade de tratamento dentre as regras citadas. Nesse passo, as normas supramencionadas estipulam como termo a quo ora a data em que o fato se tornou conhecido (Lei 8.112 e Lei 8.429/1992, no caso de servidores ocupantes de cargo ou emprego público), ora a data da ocorrência do fato (Lei 6.838/1980, Lei 9.873/1999, Lei 12.529/2011 e Decreto 20.910/1932) – o Código Tributário Nacional comporta solução amoldada à especialidade da matéria, qual seja, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
25. Sendo assim, julgo adequado, para o correto deslinde da matéria, socorrer-se das lições do saudoso jurista Miguel Reale, que preceitua a necessidade de se analisar as semelhanças entre as circunstâncias fáticas da situação a ser integrada e hipótese de incidência da norma a ser utilizada analogicamente:
“Se um caso reúne, por exemplo, os elementos ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’, e surge um outro com esses elementos e mais o elemento ‘f’, é de se supor que, sendo idêntica a razão de direito, idêntica teria sido a norma jurídica na hipótese da previsibilidade do legislador, desde que o acréscimo de ‘f’ não represente uma nota diferenciadora essencial. É preciso, com efeito, ter muita cautela ao aplicar-se a analogia, pois duas espécies jurídicas podem coincidir na maioria das notas caracterizadoras, mas se diferençarem em razão de uma que pode alterar completamente a sua configuração jurídica. Essa nota diferenciadora, como a teoria tridimensional o demonstra, pode resultar tanto de uma particularidade fática quanto de uma específica compreensão valorativa: em ambos os casos o emprego da analogia não teria razão de ser. Já os romanos advertiam, com sabedoria: minima differentia facti máximas inducti consequentias júris.” (REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 296-297).
26. Nesse diapasão, penso existir, dentre as normas de direito público mencionadas, maiores semelhanças da atividade de controle externo com a persecução sancionatória empreendida em face da Lei de Improbidade Administrativa, razão pela qual reputo adequada, para fins de estipular o marco inicial de contagem do prazo prescricional, a utilização da Lei 8.429/1992.
27. Dessa forma, compreendo que a prescrição sancionatória deste Tribunal, por analogia, deve ser regida pelo art. 23, inciso II da Lei 8.429/1992, o qual determina que as ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas na referida norma podem ser propostas “dentro do prazo prescricional para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.”.
28. Na esfera federal, o art. 142, inciso I, da Lei 8.112/1990 dispõe:
Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:
I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
(...)
§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
29. Sendo assim, julgo adequado que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional com vistas à aplicação das multas do art. 57 e 58 da Lei 8.443/1992 seja a data em que os fatos tidos como irregulares se tornaram conhecidos no âmbito deste Tribunal.
30. Tal solução se mostra condizente com o princípio da máxima proteção das normas constitucionais, na medida em que conduz a uma interpretação do conjunto das normas do sistema que privilegiam o fortalecimento da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade e economicidade, a qual é exercida pelo Congresso Nacional com o auxílio do TCU.
31. Nesse ponto, devo advertir a situação peculiar do processo administrativo instaurado no âmbito da atividade persecutória desta Corte de Contas.
32. No exercício da atividade de controle externo, o Tribunal tanto atua de forma inerte, quando recebe as prestações de contas, tomadas de contas especiais, denúncias e representações das pessoas legitimadas, quanto age de ofício ou por provocação dos órgãos habilitados, realizando auditorias e inspeções em unidades administrativas que manuseiam recursos públicos federais. Nesta última situação, o próprio TCU age inicialmente na condição de guardião do interesse público primário do erário público federal, somente assumindo a posição de juiz, por ocasião da etapa de julgamento propriamente dito.
33. Nesse contexto, entendo que a configuração de mora ou inércia deste Tribunal, no exercício da atividade sancionatória, deve merecer tratamento distinto do usual, dado o universo de órgãos e entidades públicas sujeitas à jurisdição deste Tribunal e a inexistência de partes antagônicas e de um órgão especial com atuação em todo território nacional que sejam titulares dos interesses jurídicos em discussão nos nossos processos.
34. Por essa razão, julgo que a solução enfeixada no item 29 retro harmoniza adequadamente o princípio da proteção do interesse público, os valores abarcados pelo escorreito exercício da função constitucional do controle externo da Administração Pública, o princípio da segurança jurídica e a necessidade de pacificação dos fatos sociais, na medida em que proporciona uma solução de meio termo entre todos os valores jurídicos presentes na relação jurídico-administrativa travada entre o TCU e os administrados.
35. No tocante às causas de interrupção do prazo prescricional, mantém-se o entendimento jurisprudencial desta Corte de Contas, segundo o qual a citação e a audiência válidas interrompem a prescrição para a aplicação da multa, aplicando-se ao caso a disciplina dos arts. 202, inciso I, do Código Civil e 219 do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária no âmbito do Tribunal (Acórdão 330/2007 - 1ª Câmara, Acórdão 904/2003 - 2ª Câmara, Acórdão 1555/2005 - 2ª Câmara, Acórdão 2755/2006 - 2ª Câmara, Acórdão 474/2011 - Plenário e Acórdão 585/2012 - Plenário).
36. Desse modo, julgo pertinente não conhecer da presente representação, haja vista o não preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos no art. 235 c/c o art. 237, parágrafo único, do Regimento Interno.
37. De qualquer forma, submeto o presente estudo ao conhecimento do Colegiado, de forma a subsidiar a solução de futuros processos de controle externo.
Ante o exposto, divirjo parcialmente dos pareceres anteriores e manifesto-me por que seja adotada a deliberação que ora submeto a este Plenário.
No mesmo sentido, vem se posicionando o Supremo Tribunal Federal quanto à incidência do prazo de 05 anos em relação às multas aplicadas pelos Tribunais de Contas, como se verifica no precedente abaixo:
DECISÃO: Ementa: TRIBUNAL DE CONTAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRESCRIÇÃO. 1. É plausível a incidência do prazo prescricional quinquenal às multas aplicadas pelo Tribunal de Contas da União. 2. Medida liminar deferida. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União que condenou o impetrante ao pagamento de pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Sustenta-se na inicial que a referida penalidade teria sido atingida pela prescrição, bem como que o impetrante não poderia ser responsabilizado, na forma da legislação que entende aplicável. A autoridade impetrada prestou informações, em que sustentou a regularidade do ato questionado. É o relatório. Decido o pedido liminar. Considero plausível a alegação de prescrição da pena de multa, uma vez que se passaram mais de cinco anos entre a exoneração do impetrante do cargo no qual praticou os atos pelos quais foi responsabilizado (14.02.2003, cf. doc. 74), e a sua notificação para apresentar razões, isto é, 15.09.2008, conforme reconhecido pela própria autoridade impetrada. Note-se que não se trata da pretensão de ressarcimento referida no art. 37, § 5º, da Constituição da República, e sim de pretensão de aplicação de pena de multa por órgão fiscalizatório. A autoridade impetrada sustenta nas informações que não exerce poder de polícia, e sim controle externo previsto constitucionalmente. Assim, entende inaplicável a Lei nº 9.873/99, e, em razão da inexistência de disposição específica acerca de prazo prescricional, defende a incidência do lapso decenal geral, previsto no art. 205 do Código Civil. No entanto, como já defendi em estudo sobre o tema (“A prescrição administrativa no direito brasileiro antes e depois da Lei nº 9.873/99”, in: Temas de direito constitucional, tomo I, 2ª ed., 2006, p. 495-532), o direito administrativo tem autonomia científica, razão pela qual não há nenhuma razão plausível pela qual se deva suprir a alegada omissão com recurso às normas de direito civil, e não às de direito administrativo. Como se sabe, o prazo prescricional referencial em matéria de direito administrativo é de cinco anos, seja contra ou a favor da Fazenda Pública, como decorrência de um amplo conjunto de normas: Decreto nº 20.910/32; CTN, arts. 168, 173 e 174; Lei nº 6.838/80, art. 1º; Lei nº 8.112/90, art. 142, I; Lei nº 8.429/92, art. 23; Lei nº 12.529/2011, art. 46; entre outros. Num primeiro exame, considero que o prazo começa a correr não da data em que o Tribunal de Contas da União toma conhecimento dos fatos, mas sim da data da prática do ato. Não se trata de exigir o impossível da autoridade impetrada, mas apenas de se constatar que a pessoa sujeita ao poder de fiscalização não pode ficar eternamente sujeita à demora dos órgãos de controle em apurar os fatos e tomar as medidas cabíveis. Tais constatações – que não demandam dilação probatória – são suficientes para reconhecer a plausibilidade das alegações do impetrante. O perigo na demora também está presente, uma vez que a condenação pelo Tribunal de Contas é definitiva e já foi formalizado processo de cobrança executiva da multa (doc. 75). Diante do exposto, sem prejuízo de um melhor exame da questão quando da decisão final, defiro o pedido liminar, para determinar a suspensão da exigibilidade da multa a que foi condenado o impetrante. Comunique-se esta decisão à autoridade impetrada. Intime-se pessoalmente a Advocacia-Geral da União. Em seguida, encaminhem-se os autos para manifestação da Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 16 de outubro de 2013. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator (MS 32201 MC, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 16/10/2013, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 21/10/2013 PUBLIC 22/10/2013)
Admitindo-se a incidência do prazo de 05 anos para aplicação de multa pelos Tribunais de Contas no exercício da sua atividade típica de controle externo, deve-se tomar como termo inicial para contagem desse prazo o conhecimento do fato pela Corte de Contas. Afinal na seara administrativa vigora o princípio da actio nata, ou seja, a prescrição somente começa a fluir no momento em que o titular do direito violado toma conhecimento do fato e da extensão de suas consequências.
5. CONCLUSÃO
A ausência de instrumento normativo específico tratando da prescrição no âmbito das Leis Orgânicas dos Tribunais de Contas da União e dos Estados vem ensejando muita polêmica sobre a aplicação do instituto da prescrição no âmbito da atuação desses órgão no seu exercício constitucional de controle externo.
O art. 37, § 5º, da Constituição Federal, é explícito quanto à incidência de aplicação de prazos prescricionais no que toca as penalidades sofridas em razão de atos ilícitos e irregulares. Entretanto, ressalvou a imprescritibilidade em relação às ações de ressarcimento e que devem ser vista como exceção.
Assim, é possível perceber que os Tribunais de Contas quando da sua atuação constitucional de aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade das contas, as sanções previstas em lei, inclusive multa, devem observar a incidência dos prazos prescricionais.
Nesse caso, deve incidir o prazo prescricional de 05 anos, que é o prazo geral que regula as situações jurídicas no âmbito da Administração Pública, em razão da ausência de previsão legal específica. O termo inicial deve ter como referência o momento em que os Tribunais de Contas tornam-se cientes da irregularidade praticada pelo servidor ou gestor público.
Não se pode confundir, entretanto, a aplicação prazos prescricionais em razão das penalidades administrativas pelos Tribunais de Contas com as ações de ressarcimento ao erário, que por expressa previsão constitucional são imprescritíveis.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 32201 MC, Relator: Min. Roberto Barroso. Brasília, 16 de outubro de 2013. Disponível: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 21/10/2013 PUBLIC 22/10/2013.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1314/2013-TCU-Plenário. Relator: Benjamin Zymler. Brasília, 29 de maio de 2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. 4. ed. rev. ampl. E atual. São Paulo: Método, 2014.