INTRODUÇÃO
A sociedade diuturnamente sofre mudanças, boas ou ruins, são indagações sem respostas.
Entre essas as mudanças notáveis, encontram-se as relações advindas pelo uso desenfreado da internet, a qual se mostrou a criação de uma verdadeira “segunda vida”, conectiva em tempo real.
Desta forma, a traição pela internet tornou-se uma realidade que invade os lares conjugais, refletindo na vida do casal. Algumas questões são levantadas, em especial a incidência do dano moral quando esta realidade se faz presente no casal.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência repudia esta temática com argumento tautológico do princípio da liberdade.
Não se há direito absoluto! E trazer a liberdade em sua faceta absoluta é por fim a outros direitos igualmente importantes e protegidos, assim, a ponderação de valores é o que se impõe.
Neste artigo, busca-se a reflexão da traição e a possibilidade da incidência de dano moral, mas que no fundo, reflete a fragilidade dos valores sociais e da descartabilidade do ser humano.
O homem ficou tido como objeto de direito dado a bel prazer ao outro, o qual não o respeita pela sua existência e põe seu desejo acima do outro, sendo um verdadeiro canalha1, a quebra do “meu eu em você” é mostrou-se a quebra do próprio eu.
E ao nascer num ambiente como este, que esta vida tornou-se e mostrou-se como algo natural, tal como a dominação como diz Bourdieu2, assim, vê-se de bom grado a liberdade de um, em detrimento à dignidade do outro3.
1. BREVE INTRODUÇÃO SOBRE A SOCIEDADE BRASILEIRA CONTEMPORÂNEA
Vive-se, de um modo geral, num momento histórico de globalização que, na visão de Stuart Hall, seria o atravessar fronteiras, conectando-se a diversas comunidades4 e organizações, gerando por vezes uma “crise de identidade”.
Decerto, que a conectividade, por Aristóteles e Platão chamado de sociabilidade (ou politicidade), é algo inato ao ser humano5, mas esta conectividade, devido a internet tomou outros rumos, e da natureza milagrosa, passou ser algo doentio.
Ante esta crise e esta doença, Bauman abre nossa visão ao menosprezo dos valores éticos, no qual, o próprio ser humano colocou-se à venda na vitrine social, por meio das redes sociais.
Ontem, viu-se a força como instrumento opressor, hoje tem-se outros instrumentos mais ágeis e eficazes, como a exemplo da mídia, na qual, muito mais se vale manipular do que censurar as informações, conforme explicita Washington Luiz Testa Júnior, em relevo estudo de Lampedusa, mostrando que muda-se para continuar a mesma opressão, mas agora de forma mais qualificada.
Além disto, outra característica que faz destacar a sociedade brasileira está ligada à sua complexidade6, pois, esta acaba se formando com pensamentos ora de ouriço, ora de raposa7, mas ligados por algo único, sua ingenuidade.
Diante desta coisificação do ser humano a própria função do direito ganhou uma nova roupagem.
A visão do Direito como mecanismo de controle social8 viu-se evoluir para uma visão de gestão social, a diferença é notável, visto que o primeiro liga-se à ideia de sanção jurídica como protetora da regra, as quais podem ser dividas em sanções penais9 e premiais10, e o último à ideia de efetividade e a análise da conduta aos destinatários das normas. Assim, o direito, começou a cumprir “funções predominantemente protetivas de interesse e preservadoras da ordem”11, tendo uma força e incisividade muito maior que as regras morais
O direito, como regra moral, é expressão da “solidariedade” de uma sociedade. O tipo de solidariedade necessária, e com isso também o direito, seria condicionado pela forma de diferenciação social e modificar-se-ia com o desenvolvimento da própria sociedade. Esse desenvolvimento é visto por Durkheim como uma reorganização da sociedade da diferenciação segmentária à diferenciação funcional. A diferenciação funcional subdivide a sociedade em unidades iguais e semelhantes, de muito baixa complexidade: em famílias ou linhagens. A diferenciação funcional ordena a sociedade em termos de divisão do trabalho, em diferentes sistemas parciais que preenchem funções específicas, aumentando assim a complexidade da sociedade. No caso de predominância da diferenciação segmentária, a sociedade integrar-se-ia através de uma consciência coletiva de conteúdo comum, na forma de regras morais cuja transgressão provocaria repressões. Através da diferenciação funcional dissolver-se-ia a comunhão das concepções coletivas, e em seu lugar surgiria uma solidariedade “orgânica” que, tal qual um organismo, possibilitaria a conjunção das diferentes partes. O direito seria então reestruturado, substituindo sanções repressivas por sanções restitutivas, que ainda exigem apenas a reparação de danos e assim a reconstituição da capacidade de funcionamento das partes, e não mais a busca de vingança contra as ofensas à consciência coletiva, nem a colère publique. (LUHMANN, 1983, p.26-27).
Ao resolver conflitos sociais, o Estado, busca, uma função social do direito, seja entre partes, ou extraparte, dando às normas um escopo pragmático.
A função social do direito é um principio estruturante do ordenamento jurídico e encontra sede ao longo da historia do homem na terra, desde os tempos mais remotos, assumindo em cada período, os contornos próprios do modelo político, econômico, cultural e jurídico de cada sociedade humana.
Desde o momento em que a sociedade politicamente organizada criou a regra de direito para ela se submeter, isto é reger as relações sociais, essas mesmas regras objetivaram e objetivam alcançar uma finalidade, uma função predisposta em suas estruturas dogmáticas.
A função social do direito é o fim comum que a norma jurídica deve atender dentro de um ambiente que viabilize a paz social. O direito sempre teve uma função social. A norma jurídica e criada para reger relações jurídicas, e nisso, a disciplina da norma deve alcançar o fim para o qual foi criada. Se ela não atinge o seu desiderato não há como disciplinar as relações jurídicas, e, portanto, não cumpre sua função, seu objeto. (CARVALHO, 2011, p. 1)
Perelman já afirmava que “o papel tradicional do direito é organizar, efetivamente e de diversas formas, a dialética entre vontades e razoes humanas, logo imperfeitas”12, ou seja, vontades e razões humanas que são controversa.
A importância da função do direito se extrema ainda mais, se levar em conta a a crise de identidade (como acima testilhada), neste sentido interessante trazer as reflexões de Bauman.
Em nossa época, a tecnologia tornou-se sistema fechado: ela postula o resto do mundo como “ambiente” – como uma fonte de alimento de matéria-prima para tratamento tecnológico, ou como o entulho para os resíduos (que se esperam recicláveis) daquele tratamento; e define suas próprias desventuras e ações falhas como efeitos de sua própria insuficiência, e os “problemas” resultantes como exigências para dar mais de si mesma: quanto mais “problemas” gera a tecnologia, tanto mais tecnologia se precisa. Só a tecnologia pode “melhorar” a tecnologia, curando doenças de ontem com drogas maravilhosas de hoje, antes que seus próprios efeitos colaterais se interponham amanhã e exijam drogas novas e melhoradas. Talvez seja este o único problema “levantado pelo avanço tecnológico” que seja inteira e verdadeiramente “insolúvel”: não existe nenhuma saída do sistema fechado. Não é tanto a questão de problemas que exigem mais tecnologia, mas a questão da própria presença de capacidades tecnológicas que só podem “problematizar” aspectos do mundo que de outra forma não se veriam como problemas [...]. Nem os que foram ensinados a esperar felicidade no fim do caminho, nem os que nada esperam a não ser a ruína, não podem fazer outra coisa senão lançar-se ao trabalho duro que mantém a tecnologia andando. (BAUMAN, 1997, p. 213-214).
Em suma, conforme se verá, a internet repercutiu em todas as áreas sociais e consequentemente na vida de todos.
2. INTERNET: ORIGENS E REPERCUSSÃO SOCIAL.
Inegável a revolução trazida pela Internet na sociedade, para se ter noção, em 2009, uma pesquisa feita pelo IBGE mostrou que 67,9 milhões dos brasileiros estavam conectados à internet, ou seja, um crescimento de 71% do ano de 2005 a 200913, por esta razão o estudo histórico e da internet ganha importância.
A Internet (rede mundial de computadores) teve seu surgimento na Guerra Fria, final de 1960, criada inicialmente com objetivos militares, na qual, as forças armadas norte-americanas manteriam comunicações mesmo nos casos de ataques inimigos que destruíssem os meios convencionais de telecomunicações.
Essa idealização partiu do pesquisador Paul Baran, o qual, visava um sistema descentralizado, uma verdadeira teia de aranha que ligaria computadores.
Em 1969, a rede ARPAnet já estava operacional. Ela foi o fruto de pesquisas realizadas pela Advanced Research Project Agency (ARPA), um órgão ligado ao Departamento de Defesa americano. A ARPA foi criada pelo presidente Eisenhower em 1957, depois do lançamento do primeiro satélite Sputnik pelos soviéticos, para realizar projetos que garantissem aos Estados Unidos a superioridade científica e técnica sobre seus rivais do leste.
A ARPAnet a princípio conectaria as universidades de Stanford, Los Angeles, Santa Barbara e de Utah. Paralelamente, em 1971, o engenheiro americano Ray Tomlinson criou o correio eletrônico. No ano seguinte, Lawrence G. Roberts desenvolveu um aplicativo que permitia a utilização ordenada dos e-mails. As mensagens eletrônicas se tornaram o instrumento mais utilizado da rede. A ARPAnet seguiu sua expansão durante os anos 1970 – a parte de comunicação militar da rede foi isolada e passou a se chamar MILnet. (DUMAS, 2016, p. 1)
Nas décadas de 1970 e 1980, além de seus fins militares, a Internet teve uma importância acadêmica, na qual, estudantes e professores, trocavam ideias através desse novo instrumento.
Em 1990, através do engenheiro inglês Tim Bernes-Lee, que desenvolveu a World Wide Web, a qual possibilitava a utilização de uma interface gráfica e criação de sites mais dinâmicos e visualmente interessantes, que começou a ter a expansão da Internet, surgindo desta forma vários navegadores (browsers), a exemplo do Internet Explorer e o Netscape Navigator. A partir disto, a internet passou a ser utilizada por vários segmentos sociais, passando da busca de informações escolares para pura diversão.
Pode-se listar algumas utilidades novas trazidas pela Internet: i) estudos; ii) entretenimento; iii) modo de encontro (bate-papo virtual); iv) busca de empregos, etc.
Em meados de 2006, a Internet começou a ter um novo rumo, uma nova era, o das redes sociais, como por exemplo, o Orkut.
No ano de 2010 começaram a surgir as compras coletivas, trazendo novo panorama na relação consumidor e fornecedor.
Em 2014, ano marcante para a Internet no Brasil, foi sancionado pela presidenta Dilma Rousseff, a Lei 12.965 de 2014, conhecida como Marco Civil da Internet.
Os males causados, pela internet, na sociedade brasileira são gritantes, contudo, inegável também os benefícios que ela trouxe, pois, nada é 100% bom ou 100% ruim, contudo, os prejuízos causados, em especial no meio das crianças e adolescentes, são infinitamente maiores que os benefícios14.
É complicado iniciar um discurso do qual se critica a internet, pois, verifica-se que os elogios são verdadeiras venerações feitas à internet, em especial às redes sociais, que de um modo especial, são as mais causadoras de males.
Os malefícios vão desde as propagandas, relacionamentos, maus hábitos alimentares, consumismo intensivo, ao extremo a um verdadeiro ópio social.
Mas o foco é estudar seus efeitos entre os relacionamentos, neste sentido, Valdemar W. Setzer mostra como que o ser humano começa a passar a ser supérfluo. A violência começa a ser visto como algo natural do ser humano:
Um estudo de Funk et al. (2004) examinou 150 alunos de 4ª e 5ª séries, que preencheram medidas de exposição à violência na vida real e na mídia, bem como empatia para com as pessoas e atitudes frente à violência. O resultado foi que somente a exposição à violência em video games foi associada com uma baixa empatia, isto é, sentir algo quando uma outra pessoa sofre ou está alegre (compaixão e com-alegria; no alemão há um verbo para ambos, mitfühlen, sentir com). Tanto essa violência como a de cinemas foram associadas com atitudes agressivas mais fortes. Segundo Spitzer (2005, p. 238), Cohen e Strayer (1996) mostraram que as pessoas que não desenvolvem empatia para com as outras têm mais chances de fracassarem socialmente. Myrtek e Scharff (2000), citados por Spitzer (p. 125), fizeram uma pesquisa medindo a pulsação, constatando que o aumento da freqüência cardíaca com as emoções era muito menor em pessoas que assistiam muita televisão. Com isso, concluíram que o consumo de TV produz uma diminuição nas reações emocionais, isto é, há um efeito de dessensibilização. Ele cita também (p. 237) pesquisa de Molitor e Hirsh (1994), em que se mostrou a jovens ou um vídeo com violência ou um sem violência, e que depois presenciaram uma briga entre duas crianças. Os que viram antes o filme violento, mostraram mais tolerância frente à violência real. É óbvio que assistir ou provocar violência em jogos faz com que ela vire normalidade (Spitzer 2005, p. 241) – em outras palavras, passa-se a encarar o mundo como sendo violento por natureza. (2013, p. 13)
3. O DEVER DE FIDELIDADE
O dever de fidelidade encontra-se muito além de um simples dever jurídico, reside, indubitavelmente, no campo da moral e da ética.
A inteligência humana, conforme reflexão de Goffredo Telles Junior, incorporou na própria natureza do homem o sentimento de dever, sentimento este, que liga-se ao seu comportamento. Pensar em dever é pensar em juízos de dever e pensar em juízos de dever é pensar sobre juízos de valor15.
Com isto, certas condutas são valoradas negativa ou positivamente, gerando, deveres de fazer e não fazer.
Dever este, que talvez não possua uma incidência jurídica acentuada, contudo, não a desvalora, pois a moral e a ética lhes fazem incidir de forma muito mais eficaz.
Sabe-se que o casamento formula uma promessa de adesão à deveres e obrigações jurídicas, morais e éticas, que, sem este não consegue alcançar seus fins essenciais.
A celebração do casamento cria deveres recíprocos que se impõem aos cônjuges como condição inafastável de sobrevivência da união conjugal. Os principais deveres foram dispostos no art. 1.566 do Código Civil, de 2002, a saber: fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; e respeito e consideração mútuos. O casamento estabelece outros deveres recíprocos aos cônjuges, mas a lei ateve-se aos mais importantes, reclamados pelo interesse social e pela ordem pública, considerados necessários para a estabilidade conjugal. No Código Civil, de 1916, os mesmos deveres eram previstos no art. 231. Apenas o último deles foi acrescentado pelo Código atual. (PONZONI, 2007, p. 991)
Não se pode cair na tentação de crer que a imposição desses deveres poderá dar azo à quaisquer um do cônjuges o desrespeito e a violação da esfera individual do outro, a liberdade individual deve lhes ser assegurada, mas, para a saúde da terceira pessoa que nasce da união, o casal, os deveres conjugais devem ser impostos e respeitados, sob pena, de levar à decadência da própria sociedade.
Doutra banda, o descumprimento dos deveres conjugais podem criar malefícios ao outro cônjuge, malefício este, que indubitavelmente, deverá gerar o dever de ressarcimento, e algo se terá certeza, de que não há como sarar o dano sofrido na alma do ser.
Para não se alongar, focar-se-á neste artigo a respeito do dano no dever de fidelidade.
Sabe-se o que é fidelidade, mas conceituar fidelidade não é uma tarefa muito fácil, contudo, a construção de seu conceito é.
Para Jacques Camargo Penteado fidelidade consiste em “uma exigência ética universal e irrenunciável que tem sua origem no Direito natural. Trata-se de uma forma particular de justiça. Todo relacionamento humano depende dela. Traz a ideia de estabilidade, de transparência e de reciprocidade”16.
Já para Ponzoni ser fiel “pode ser entendido como a dedicação recíproca e exclusiva dos cônjuges, assentes na lealdade e sinceridade, e como decorrência lógica do mesmo surge o impedimento dos cônjuges terem relações sexuais com terceiros”17.
Bem, sendo do direito natural liga-se à ideia de que esta ordem transcende o ser humano pela divindade ou pela racionalidade18, tanto faz, contudo, deve-se ter em mente seu caráter metafísico.
Ser fiel, muito mais que ser fiel ao outro, liga-se à um dever à própria pessoa.
Para nós, fidelidade encontra-se muito menos definido do que o próprio conceito de justiça (ou ao menos em pé de igualdade), ser fiel é respeitar ao outro a ponto de respeitar a si, ligando-se, em nossa visão, à própria dignidade humana.
No seio do direito familiar e nos braços do direito civil, o dever de fidelidade pode-se ligar a outros como da boa-fé19.
Pois bem, inadimitir a dor moral sofrida por uma quebra deste dever é vendar os próprios olhos à Daniel em face aos leões, é viver sob o engodo de Sudodana20.
4. A TRAIÇÃO E A QUEBRA DO DEVER DE FIDELIDADE
Através do casamento e com ele a renúncia da liberdade sexual, o casal, passa a ter um com outro uma exclusividade, de modo que, sua violação ocorre quando qualquer um dos cônjuges estabeleça com um terceiro um relacionamento idêntico ao que é possível estabelecer com o outro. Neste viés, encontra-se a conjunção carnal ou a mera ligação amorosa platônica com um estranho21.
Dessa forma, a fidelidade recíproca é dever de conteúdo negativo, pois
exige uma abstenção de conduta, que é a regra da exclusividade. A ordem jurídica não se limita a impor aos cônjuges o dever de convivência plena, ela exige a dedicação recíproca e exclusiva de corpos. Trata-se, portanto, de uma prestação negativa: a abstenção de relações sexuais com pessoa que não o cônjuge. É um dever implícito ao próprio vínculo, uma obrigação de não-fazer. (p. 994).
Neste momento importante distinguir os conceitos de “adultério”, “infidelidade” e “deslealdade”. O primeiro liga-se à violação da fidelidade conjugal. A infidelidade liga-se à uma pessoa desleal que não cumpre aquilo que se obrigou. E a deslealdade é a traição.
Como se percebe todos esses conceitos giram em torno dos mesmos elementos, quais sejam, a quebra do dever.
A traição aqui intitulada tenta buscar conceito mais abrangente do que a própria noção de adultério, pois, esta ligada com “ato de infidelidade conjugal consistente (...) ato sexual com terceiros”22, visto que, mesmo quando não se caracterizar adultério, que seria o máximo, ou seja, consistente na posse sexual plena, os atos meramente preparatórios e menos expressivos podem-se configurar injúria-grave.
Assim, alguns autores afirmam que o adultério seria sinônimo de infidelidade, enquanto outros pregam que seria uma espécie de infidelidade, tratando-se de uma conduta mais grave, entre outras que configuram o quase-adultério, mas geram os mesmos efeitos. A diferença principal seria a confirmação da conjunção carnal, ou cópula, com pessoa estranha ao relacionamento conjugal, tratando-se, neste caso, de adultério. Se não houvesse tal prova, estaria confirmado o quase-adultério, outra forma de infidelidade, em que houve uma tentativa ou atos tendentes à finalização do feito. (PONZONI, 2007, p. 998).
5. A TRAIÇÃO PELA INTERNET
A possibilidade de traição pela internet é defendida por nós e por alguns autores, veja, que conforme dito acima, a internet fez surgir diversos problemas e novas relações, juntando a isto, novos conceitos terão nova roupagem sem a necessidade de se mudar uma linha em suas palavras.
Quanto à possibilidade de traição pela internet, afirma Pablo Stolze:
Finalmente, o avanço tecnológico típico do século XXI, nos apresenta o atualíssimo “adultério virtual”.
Inicialmente, cumpre-nos fazer um importante registro terminológico.
Posto seja corrente e usual a expressão adultério virtual, para caracterizar relações espúrias de afeto ou intimidade pela via eletrônica — e-mails, chats, comunidades da internet (a exemplo do Orkut) — quando um ou ambos os agentes são casados, é forçoso convir que, por não haver contato físico entre os amantes, mais adequado seria utilizarmos a expressão “infidelidade virtual” para caracterizar esse tipo de comportamento transgressor. (2012, p. 305)
Veja, que tão intenso os relacionamentos virtuais se tornaram que hoje se fala em sexo virtual, que seria uma das formas de traição, o qual, não se pode ser encarado tão somente como uma simples satisfação orgásmica, mas sim um relacionamento virtual propriamente dito, o sexo virtual, é demasiado complexo23.
Nesta complexidade de relacionar, pode-se afirmar que a internet criou uma nova maneira de ser infiel, o qual, mesmo que nunca possa se transferir para a vida real, a infidelidade virtual traz as mesmas consequências de que esta.
Serviços como bate-papo, e-mail, redes sociais, criam novos paradgmas de traição, o qual faz estabelecer um vínculo íntimo, tendo todos os ingredientes de um caso extraconjugal, não necessitando do encontro físico.
Assim, num primeiro momento, trata-se de conversas on-line de conteúdo erótico e pornográfico. Os participantes fantasiam em conjunto, compartilham desejos e experiências relacionados com temáticas sexuais, protegidos por um pseudoanonimato que a rede oferece. É comum, num segundo momento, quando as partes encontram um conjunto de afinidades que as aproximam ou atraem, a partilha de fotos ou a utilização de software de voz e webcam, enquanto perduram os diálogos. Tudo isso acaba por humanizar o relacionamento e o outro deixa de ser uma entidade puramente virtual. Por fim, as condutas descritas podem suceder-se à prática, recíproca ou-não, de masturbação. Esta interação poderá apresentar diversas formas, que vão desde a mera escrita, até a utilização de sons e imagens ou o recurso a inovações tecnológicas especialmente criadas para o efeito. (PONZONI, 2007, p. 1.029-1.030)
Numa visão jurídica pode-se afirmar que:
Assim, a infidelidade virtual é um relacionamento erótico-afetivo mantido através da Internet. O indivíduo casado ou unido estavelmente que, ao mesmo tempo, mantenha um relacionamento virtual está praticando infidelidade virtual. Se este relacionamento levar a relações sexuais, consuma-se o adultério. Ou seja, a infidelidade virtual somente se transformará em adultério se houver a materialização do relacionamento. Qualquer uma das hipóteses interessa ao Direito, porque configuram infração do dever de fidelidade, podendo causar a dissolução do casamento. (PONZONI, 2007, p. 1.032)
6. DANO MORAL PELA TRAIÇÃO
O dano moral, no seio do direito de família, encontra-se num ambiente extremamente controverso, há autores que entende seu cabimento e outros não24.
Neste artigo, defendemos a possibilidade de dano moral ao cônjuge traído, mais especificamente, de forma virtual.
Entendemos, que além do casamento e união estável, o simples namoro, também poderia caracterizar dano moral, visto que, a quebra da confiança ocorrerá, bem como há o potencial de dano psicológico sofrido.
A traição aqui sugerida engloba, como dito alhures, não somente o adultério, mas também os atos preparatórios (injúria grave), neste sentido, o mestre Paulo Lobo afirma:
A violação de algum dever conjugal pode, eventualmente, converter-se em dano moral. Mas a responsabilidade civil por danos não é intrinsecamente de direito de família, e sim de direito civil em geral: a ofensa moral deve ser objeto de reparação civil segundo as regras comuns e não em razão do direito de família. Por exemplo, qualquer pessoa tem direito de se divorciar diretamente; se antes do divórcio houve danos morais de um cônjuge contra outro, nada há que diferencie da responsabilidade civil comum. A pretensão e a ação pela reparação do dano têm fonte na ofensa em si e não na dissolução do casamento ou da união estável ou de descumprimento de dever conjugal. Quanto ao divórcio, o pedido de dissolução resulta de exercício de direito, que em si não configura dano reparável. (2011, p. 147-148)
Indubitável, que não é a simples dissolução da união, ou a perca do amor, pura e simplesmente, que irá ocasionar o dano moral, mas a traição, a qual não necessita de algo a mais, pois, ela simples e puramente há o condão de trazer ao indivíduo sofrimento, o qual, ensejaria, através da parte geral da responsabilidade civil, o dever de ressarcir.
Busca-se assim, não através do direito de família, mas pelo direito civil, o ressarcimento não do amor que se acabou, mas pelo sofrimento causado ao outrem.
Inquestionável, que por vezes, o amor que se acaba, ou que nunca existiu, pode ocasionar dano a outra pessoa, mas numa ponderação de valores, e através do postulado liberdade, tem-se a liberdade de amar quem quiser.
Aqui, se faz belas as palavras de Maria Benice Dias:
Todas as relações que têm origem e m vínculo de afetividade propõem-se eternas, estáveis, duradouras e com uma perspectiva infinita de vida em comum, até que a morte os separe. Os pares carregam a expectativa de um completar o ou tro na satisfação de suas necessidades de afeto, amor, relacionamento social etc, e a separação
representa o rompimento desse projeto. É um dos mais sofridos e traumáticos ritos de passagem. A dor, comum no fim de todos os relacionamentos, muitas vezes serve de justificativa à pretensão indenizatória, a título de dano moral. (2015, p. 89)
Contudo, ao momento em que se encontra com o outro, e neste outro cria-se a expectativa, confiança e a faz nutrir sonhos, inquestionável, que na ponderação de valores de Alexy, deve-se primar pela confiança e pela dignidade do outro, valores esses, igualmente protegidos.
Se assim uma pessoa se coloca em tal posição e age de tal forma que cria a expectativa de fidelidade, o agir contra, será um verdadeiro venire contra factum proprium.
Desta forma, a boa-fé, outrora do direito negocial, mostra presente no comportamento do casal, e os danos do amor, tem origem no dever de lealdade e no princípio da confiança.
De outro lado, a liberdade invocada como absoluta, não pode ilidir o sofrimento causado(a) ao(a) cônjuge, companheiro(a), ou namorado(a), neste momento discordamos veemente com Maria Berenice Dias:
O fato é que o descumprimento das promessas feitas no limiar da união não pode gerar obrigação ressarcitória. Impor tal espécie de obrigação constituiria verdadeiro obstáculo à liberdade de entrar e sair do casamento ou da união estável. A ninguém é lícito impor a permanência em relacionamento sob a alegação de que sua conduta importa violação à moral do consorte. (2015, p. 91)
De forma a equilibrar, Carlos Roberto Golçalves defende:
Em princípio, animosidades ou desavenças de cunho familiar, ou mesmo relacionamentos extraconjugais, que constituem causas de ruptura da sociedade conjugal, não configuram circunstâncias ensejadoras de indenização. Todavia, se o cônjuge inocente prova ter sofrido, em conseqüência da situação vexatória a que foi submetida, grave depressão relativa à decepção e desgostos, especialmente em virtude da humilhação sofrida, cabível pedido de indenização por dano moral, uma vez que se configura, nesses casos, lesão aos direitos da personalidade, nos quais se inclui a dignidade humana, assegurada na Constituição Federal. (2012, p. 120).
Não se está aqui a talhar a liberdade, mas sim, a prestigiar a boa-fé, pois, ninguém é obrigado a ficar com ninguém, contudo, a boa conduta e a boa moral determinam ao menos que se rompa o relacionamento.
Aqui encontramos desejos oposto, nos quais nenhuns dos dois devem prevalecer, necessitando de um meio termo, qual seria o rompimento.
A indústria do dano moral o fez enfraquecer nos tribunais quanto ao seu arbitramento e até mesmo a sua procedência, ocasionando assim, o esquecimento e a negação do mesmo.
Fatores socioculturais e de ordem religiosa vez surgir a antiga discussão de culpa para o fim do relacionamento, antiga, pois, com a Emenda Constitucional 66 de 2010 a necessidade de culpa passou a não mais ser requisito para a dissolução do vínculo.
Talvez, seja hora da culpa voltar a ganhar espaço na discussão, ante a necessidade para a caracterização dos requisitos para caracterização da responsabilidade civil.
Assim, alguns julgados encontram-se equivocados ao não caracterizar o dano moral pela traição, requerendo algo a mais, a exemplo:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADULTÉRIO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. Insurgência contra sentença que julgou improcedente a ação, por conta da inexistência de danos morais decorrente de traição da ex-esposa e porque houve culpa recíproca na separação do casal. CERCEAMENTO DE DEFESA. Inocorrência. Irrelevância da oitiva de testemunhas já presentes na ação de separação. Depoimentos que não contribuíram para corroborar o alegado constrangimento do autor. Preliminar afastada. DANOS MORAIS. Inexistência. O adultério, de per si, não implica indenização. Necessidade de comprovação de constrangimento ou vexame significativo. Inocorrência. Autor, inclusive, que contribuiu para a separação do casal, em razão de problemas com álcool. Improcedência mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - APL: 00351086520108260576 SP 0035108-65.2010.8.26.0576, Relator: Carlos Alberto de Salles, Data de Julgamento: 25/03/2014, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/03/2014).
Veja, com todo respeito à veneranda decisão, mas o dano moral, como dito, tem como espécie o dano à imagem, mas não é sua única causa, podendo existir dano moral sem ter a imagem.
Reflete-se com a seguinte passagem:
“Dói muito menos ter seu nome inscrito no SPC por uma empresa de telefonia ou um banco — o que resultará certamente em indenização por dano moral — do que o fim do namoro de anos, que, compreensivelmente, não gerará direito algum”. (GAGLIANO, 2012, p. 141).
Mostra-se coeso a conclusão de que há o dano moral na dor sentida pelo relacionamento fulminado pela traição, busca-se, destarte, não no direito de família sua fundamentação, mas na responsabilidade civil.
Assim, deve-se conceituar dano moral, para Pablo Stolze, no seu curso de responsabilidade civil:
O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente. (2012, p. 104)
De forma eloqüente conceitua Cavalieri:
Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. (2008, p. 83-84).
Caio Mário, afirma que a indenização por dano moral cumpre duplo efeito:
a) De um lado, a ideia de punição ao infrator, que não pode ofender em vão a esfera jurídica alheia: não se trata de imiscuir na reparação uma expressão meramente simbólica, e por esta razão, a sua condenação não pode deixar de considerar as condições econômicas e sociais dele, bem como a gravidade da falta cometida, segundo um critério de aferição subjetivo (...) b) De outro lado proporcionar à vítima uma compensação pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mãos uma soma que não é o pretium doloris, porém uma ensancha de reparação da afronta.(1999, p. 235.)
Assim, com a traição resultam perdas emocionais, tratando-se de uma verdadeira morte de um projeto a dois, tudo o que se depositou no(a) parceiro(a) que eram reflexo de nossos próprios desejo de completude25, se vê ao fim, indubitável o dor sofrida pelo amor que se acabou.
Maria Antonieta Motta afirma:
Começamos falando de amor e terminamos sempre falando de dinheiro. Realidade difícil, mas compreensível se entendermos o caminho trilhado desde o sonho construído a dois, no qual o par se basta para viver na mais plena felicidade, e percorremos todas as decepções, chegando às necessárias indenizações que cada um sente
merecer por ter sido enganado, ludibriado, traído. (apud PONZONI, 2007, p. 1.038).
Óbvio que em uma ponderação de valores constitucionalmente protegidos (liberdade de um, versos, dignidade do outro), o desamor por si só não será causa da responsabilidade civil, mas sim a quebra do dever de fidelidade, ante, a desconstrução de uma vida a dois, ante ao comportamento contrario à boa-fé e à má-fé.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Não se talha a liberdade, contudo se faz uma ponderação com outros direitos igualmente protegidos pela constituição como a dignidade da pessoa humana.
A traição além de um problema jurídico, é moral e ético da pessoa, negar a existência de dano moral do cônjuge inocente, é negar sua existência psicológica e seus sentimentos.
A crescente confusão nos tribunais quanto dano moral com uma das suas espécies que seria o dano à imagem acabam a tolher os direitos à pessoa humana, seu sofrimento é esquecido e não resolvida, não tendo uma resposta à bom grado do judiciário.
Num pensamento lógico jurídico, da qual se colhe através da parte da responsabilidade civil e não do direito de família, mostra-se possível a condenação em danos morais, ante a possibilidade da ocorrência de dano e dos demais elementos da responsabilidade civil (ação ou omissão; nexo causal; culpa).
O direito não se trata de mero espelho de uma sociedade na qual valores humanos são jogados ao vento, uma ordem jurídica, deve ser incisivo ao ponto de gerir a vida social. A descarbatabilidade humana mostra-se sua faceta prejudicial ao ser humano, cabendo ao direito a incumbência de agregar à sociedade valores morais e éticos nas quais valorizam a pessoa humana.
Neste mundo virtual nos mostrou sua faceta como uma segunda vida a qual a primeira (a real) por vezes é posta à risco devido aos relacionamentos feitos pela segunda.
Trair vai muito além de adultério, caracteriza-se pela “quebra de confiança conjugal”, na qual, sua ocorrência independe de contato físico, por esta razão, mostra-se plausível sua ocorrência em meio virtual.
Ante o amor que se foi nada se há a fazer, contudo, ante à decepção da confiança e a má-fé e falta de boa-fé do cônjuge que trai, o dano causado ao outrem, este sim, é devido sua indenização.
REFERÊNCIAS
[1] é justamente a incompetência para aferir o grau de felicidade ou dor do outro que caracteriza o canalha (FILHO e POMPEU, 2015, p. 144).
[2] BOURDIEU, Pierre. A dominação masculina. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002.
[3] De forma a refletir, Étienne de La Boétie, ao fala da servidão “Assim é: os homens nascem sob o jugo, são criados na servidão, sem olharem para lá dela, limitam-se a viver tal como nasceram, nunca pensam ter outro direito nem outro bem senão o que encontraram ao nascer, aceitam como natural o estado que acharam à nascença.” (1549, p. 23).
[4] De forma tão somente para observações, comunidade, se traz aqui, no sentido que Toennies explica, ou seja, algo muito mais simples que uma sociedade “A Comunidade é dotada de caráter irracional, primitivo, munida e fortalecida de solidariedade inconsciente, feita de afetos, simpatias, emoções, confiança, laços de dependência direta e mútua do ‘individual’ e do ‘social’” (BONAVIDES, 2000, p. 69), por obvio, que, se em uma simples comunidade, gera os efeitos acima referendados, em uma sociedade, a qual se apresenta de modo mais complexa, conforme diz Regis Jolivet “união moral estável, sob uma única autoridade, de várias pessoas, físicas ou morais, que tendem a fim comum” (ACQUAVIVA, 2010, p. 09), ou Del Vecchio “complexo de relações, graças ao qual vários seres individuais vivem e trabalham conjuntamente, daí surgindo nova e superior unidade” (ACQUAVIVA, 2010, p. 09), os efeitos serão os mesmos.
[5] viver à margem dos laços de sociabilidade, precisaria o ente humano de ser um Deus ou um bruto, algo mais ou algo menos do que um homem. Os instintos egocêntricos e altruístas que governam a condição humana, o instinto de preservação da espécie, fazem porém que o homem seja eminentemente social. (BONAVIDES, 2000, p. 64).
[6] Uma das características importantes dum sistema é a relação com a complexidade do mundo. Por complexidade, deve entender-se a totalidade das possibilidades que se distinguem para a vivência real – quer seja no mundo (complexidade do mundo) quer seja num sistema (complexidade do sistema) (LUHMANN, 1980, p.39).
[7] “Muitas coisas sabe a raposa; mas o ouriço uma grande”, traz-se com a inspiração do poeta grego Arquíloco na leitura do livro de Celso Lafer.
[8] O direito influencia a sociedade como um instrumento de controle social, reconhecido pela comunidade: por conter normas imperativo-autorizantes, isto é, que impõem deveres aos seus destinatários, autorizando aplicação da sanção em caso de sua violação; por garantir a manutenção da ordem social existente; por ser o principal agente da mudança social, pois o legislador, ao elaborar a lei, o administrador e o juiz ao aplicá-la, o advogado e o assessor jurídico ao orientarem empreendimentos, contratos etc. estão contribuindo para a modificação da realidade social. (DINIZ, 2011, p. 228).
[9] Aplicação de pena através dos órgãos do Estado “um órgão promove as investigações e toma as medidas necessárias à determinação do fato; um outro órgão examina a conduta do agente e pronuncia um veredito de absolvição ou de condenação. Condenado, eis novamente a ação dos órgãos administrativos para aplicar a pena” (REALE, 2002, p. 74).
[10] “que oferecem um benefício ao destinatário” (REALE, 2002, p. 76).
[11] LAFER, 1988, p.82.
[12] 1996, p. 364
[13] DUMAS, 2016, p. 1.
[14] STZER, 2013, p.1.
[15] PONZONI, 2007, p. 991
[16] PONZONI, 2007, p. 992
[17] 2007, p. 993.
[18] LAFER, 1988.
[19] Seus reflexos são grandiosos, visto que, conforme acentua André Comte-Sponville “A fidelidade não é um valor entre outros, uma virtude entre outras: ela é aquilo por que, para que há valores e virtudes. Que seria a justiça sem a fidelidade dos justos? A paz, sem a fidelidade dos pacíficos? A liberdade, sem a fidelidade dos espíritos livres? E que valeria a própria verdade sem a fidelidade dos verídicos. (...) Não há virtude sem fidelidade” (PONZONI, 2007, p. 994)
[20] Sudodana ou Sudôdana, é pai de Sidarta Gautama, ou melhor, Sakyamuni, o primeiro Buda. Sudodana, com o fito de transformar seu filho em um grande rei, enganou o senhor Buda por anos, tentando mostrar que a vida não tinha sofrimento, morte, velhice, doença, até que, pela iluminação, Buda, encontrou o caminho das quatro verdades.
[21] PONZONI, 2007, p.994.
[22] GUIMARÃES, 2011, p. 101.
[23] PONZONI, 2007, p. 1.026
[24] LUIZ, 2009, p. 86.
[25] Eu sou o brilho dos teus olhos ao me olhar; Sou o teu sorriso ao ganhar um beijo meu; Eu sou teu corpo inteiro a se arrepiar; Quando em meus braços você se acolheu; Eu sou o teu segredo mais oculto; Teu desejo mais profundo, o teu querer; Tua fome de prazer sem disfarçar; Sou a fonte de alegria, sou o teu sonhar; Eu sou a tua sombra, eu sou teu guia; Sou o teu luar em plena luz do dia; Sou tua pele, proteção, sou o teu calor; Eu sou teu cheiro a perfumar o nosso amor; Eu sou tua saudade reprimida; Sou o teu sangrar ao ver minha partida; Sou o teu peito a apelar, gritar de dor; Ao se ver ainda mais distante do meu amor; Sou teu ego, tua alma; Sou teu céu, o teu inferno a tua calma; Eu sou teu tudo, sou teu nada; Minha pequena, és minha amada; Eu sou o teu mundo, sou teu poder; Sou tua vida, sou meu eu em você (Letra da música “Meu eu em você” Victor e Leo).
BIBLIOGRAFIA
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Teoria geral do Estado. Barueri: Manole, 2010.
BAUMAN, Zygmunt. Ética pós-moderna. São Paulo: Paulus, 1997.
__________________. Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadoria. Rio de Janeiro: Zahar, 2008.
BOÉTIE, Étienne de La. Discurso sobre a servidão voluntária. 1549.
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo: Malheiros, 2000.
BOURDIEU, Pierre. A dominação masculina. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002.
CARVALHO, Francisco José. A função social do Direito e a efetividade das Normas Jurídicas. In: Jornal Carta Forense, 2011, acessado em 21.12.2015, disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/a-funcao-social-do-direito-e-a-efetividade-das-normas-juridicas/7940p. 1).
CAVALIERI, Sérgio Filho. Programa de Responsabilidade Civil, 8º ed. Atlas: São Paulo, 2008.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2015.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2001.
DUMAS, Véronique. A origem da internet. Publicado, disponível em: http://www2.uol.com.br/historiaviva/reportagens/o_nascimento_da_internet.html, acessado em 09.01.2016.
FILHO, Clóvis de Barros; POMPEU, Júlio. Somos todos canalhas: filosofia para uma sociedade em busca de valores. Rio de Janeiro: Casa da Palavra, 2015.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2012.
______________________. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2012.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2012.
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. São Paulo: Rideel, 2011.
HALL, Stuart. A identidade cultural da pós-modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2005.
LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hanna Arendt. São Paulo: Companhia da Letras, 1988.
LÔBO, Paulo. Direito civil: família. São Paulo: Saraiva, 2011.
LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Universidade de Brasília, 1980.
_________________. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1983.
LUIZ, Valdemar P. da. Manual de direito de família. Barueri: Manole, 2009.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: 1999.
PERELMAN, Chaim. Ética e direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
PONZONI, Laura de Toledo. Infidelidade virtual – realidade com efeitos jurídicos. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 102, 2007.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2002.
SETZER, Valdemar W. Efeitos negativos dos meios eletrônicos em crianças, adolescentes e adultos. Artigo publicado no: DeptoDepto. de Ciência da Computação, Instituto de Matemática e Estatística da USP www.ime.usp.br/~vwsetzer, 2013.
TECMUNDO. A história da Internet: pré-década de 60 até anos 80. Publicado no ano de 2011, disponível em: http://www.tecmundo.com.br/infografico/9847-a-historia-da-internet-pre-decada-de-60-ate-anos-80-infografico-.htm, acessado em 09.01.2016.
TESTA JÚNIOR, Washington Luiz. Informação, direito e verdade: regulação constitucional da imprensa. Curitiba: Juará, 2011.