Resumo: No que diz respeito à responsabilidade civil, há, no plano doutrinário, teorias que conceituam e delimitam a atuação do dano moral, desde a negação da possibilidade de ressarcimento, até os dias atuais, em que se vem discutindo outras modalidades autônomas de dano, a exemplo do dano estético, à imagem e o dano temporal. Neste passo, busca-se tecer uma análise acerca da quantificação da condenação arbitrada pelos tribunais, o objetivo da indenização, bem como a aplicabilidade prática da teoria dos danos morais punitivos.
Palavras-chave: Dano moral. Ressarcimento. Dano estétivo. Dano à imagem. Dano temporal. Danos morais punitivos.
Sumário: 1. Evolução histórica do dano moral. 1.1. Dano moral e a Constituição Federal de 1988. 2. Teoria dos danos morais punitivos (punitive damages). 2.1.Quantum indenizatório decorrente do dano moral. 3. Formas independentes de dano. Referências.
Introdução
É inquestionável o aumento progressivo de demandas decorrentes de danos morais. Há alguns juristas que chegam a mencionar a existência de uma banalização de tal instituto, cujos pleitos, em grande número de casos, não possuem respaldo que enseje o direito à indenização.
Nesta seara, o STJ, a fim de consolidar uma baliza que delimite os casos que dão direito à reparação, possui orientação sedimentada no sentido de que o mero dissabor não gera direito à dano moral.
Em tal panorama, o presente artigo possui o escopo de trazer uma breve definição doutrinária acerca do dano moral, desde a fase negativista, em que tais danos não eram submetidos à tutela ressarcitória, passando pela fase da indenizabilidade condicionada à existência de um dano patrimonial, até a fase da indenizabilidade ampla, autônoma, na qual nos encontramos.
Objetiva-se, ainda, fazer menção aos aspectos controversos no que tange à quantificação do valor condenatório, o método de arbitramento utilizado pelos julgadores, bem como as possíveis inseguranças jurídicas que tais métodos por ventura venham a trazer. Nesta senda, e ainda tendo por base o quantum indenizatório, é imprescindível que se faça menção à toria do dano moral punitivo e sua contraposição à ilegalidade de possíveis enriquecimentos ilícitos das vítimas.
Caminhando para a finalização, busca-se tecer breves comentários acerca da autonomia de alguns danos, a exemplo do dano estético, dano à imagem e o dano temporal.
1. Evolução doutrinária do dano moral
Durante muito tempo a possibilidade de reparação indenizatória do dano moral era controvertida na doutrina e jurisprudência. Os contrários à tese defendiam que o dano de natureza extrapatrimonial seria imensurável economicamente (haja vista a impossibilidade de se aferir, em pecúnia, a lesão à dignidade), não havendo de se falar, pois, em ressarcibilidade. Os adeptos dessa corrente chegavam, até mesmo, a defender a imoralidade de tal reparação, sob o argumento de que o indivíduo estaria colocando o seu sofrimento à venda. Trata-se da fase negativista, também chamada de fase da irreparabilidade. Defendendo a tese negativista do dano moral, cumpre fazer menção à entendimento de Lafayette apud Yussef Cahali (2011, p. 39):
O mal causado pelo delito pose consistir simplesmente em um sofrimento físico ou moral, sem relação direta com o patrimônio do ofendido, como é o que resulta do ferimento leve que não impede de exercer a profissão ou de ataque à honra. Neste casos, não há necessidade de satisfação pecuniária. Todavia, não tem faltado quem queira reduzir o simples sofrimento físico ou moral a valor: são extravagâncias do espírito humano.
Posteriormente, passou-se à fase da “indenizabilidade condicionada”. De acordo com esta, a possibilidade de indenização decorrente do dano moral estaria condicionada à existência de um dano patrimonial reflexo. Ou seja, só haveria reparação indenizatória se, com a lesão à personalidade, o indivíduo também tivesse sofrido um dano de caráter patrimonial.
Atualmente, prevalece a teoria da “indenizabilidade ampla”, que permite a indenização por danos exclusivamente morais, sem necessidade de que haja lesão patrimonial reflexa. Nessa esteira, a doutrina passou a entender que a reparação pelo dano moral sofrido tem a intenção de compensar, ainda que minimamente, o injusto sofrimento infligido a vítima. Dessa forma, a indenização por dano patrimonial se difere da indenização do dano moral porque nesta, o objetivo é o de mera compensação, ao passo que, no dano patrimonial, o indivíduo busca a restituição do quantum devido em razão do ato ilícito. Com base em tal distinção, cumpre fazer menção a Sergio Cavalieri Filho (2008, p. 81):
Com efeito, o ressarcimento do dano moral não tende à restitutio in integrum do dano causado, tendo mais uma genérica função satisfatória, com a qual se procura um bem que recompense de certo modo, o sofrimento ou a humilhação sofrida. Substitui-se o conceito de equivalência, próprio do dano material, pelo de compensação, que se obtém atenuando, de maneira indireta, as consequências do sofrimento.
Ainda no que diz respeito à impossibilidade de ressarcimento do dano moral e, acerca do caráter meramente compensatório de sua indenização, cumpre trazer à lume explanação de Yussef Said Cahali (2011, p. 38):
Em síntese: no dano patrimonial, busca-se a reposição em espécie ou em dinheiro pelo valor equivalente, de modo a poder-se indenizar plenamente o ofendido, reconduzindo o seu patrimônio ao estado em que se encontraria se não tivesse ocorrido o fato danoso; com a reposição do equivalente pecuniário, opera-se o ressarcimento do dano patrimonial.
Diversamente, a sanção do dano moral não se resolve numa indenização propriamente, já que indenização significa eliminação do prejuízo e das suas consequências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial; a sua reparação se faz através de uma compensação, e não de um ressarcimento.
Portanto, no que concerne à responsabilidade civil, pode-se afirmar que a indenização pelo dano é gênero, o qual tem, como espécies, o ressarcimento (no caso de dano patrimonial) e a reparação (para o dano moral). Logo não há de se falar em ressarcimento do dano moral, já que o ofendido não voltará ao status quo ante, ou seja, o fato que lhe causou o sofrimento não desaparecerá.
1.1 Dano moral e a Constituição Federal de 1988
Com o advento da Constituição Federativa de 1988, dúvidas não pairam acerca da possibilidade de indenização decorrentes de danos extrapatrimoniais. Com efeito, a Carta Magna garante a todos os indivíduos o direito à compensação por danos que afetem sua intimidade, honra e imagem conforme se observa em seu art. 5º, incisos V e X. Com base nessa linha de intelecção, alguns doutrinadores passaram a entender que o dano moral nada mais seria do que a violação ao direito à dignidade da pessoa humana, dignidade esta, frise-se, alçada à categoria de princípio fundamental da República Federativa.
A sedimentação da existência de reparabilidade decorrente de dano moral na constituição brasileira foi extremamente importante no sentido de cristalizar o entendimento dos tribunais acerca da possibilidade de indenização por tais danos, já que o código civil de 1916 não fazia menção expressa acerca do tema.
Posteriormente, o Código Civil de 2002 passou a regulamentar o instituto da responsabilidade. O art. 186, inclusive, trata de dano exclusivamente moral, conceito de salutar importância, por ter jogado uma pá de cal sobre o antigo entendimento jurisprudencial que previa a necessidade de existência de um dano patrimonial reflexo para que houvesse indenização por dano moral, como se percebe das lições extraídas de Yussef Cahali (2011, p. 43):
[...] manifestava-se alguma jurisprudência pretendendo, no plano geral, que o dano moral somente seria indenizável quando suscetível a avaliação de seus reflexos patrimoniais, e na medida destes; mesmo nos casos expressos em lei, o dano moral somente seria indenizável quando produzisse por si reflexos prejudiciais na economia do ofendido, não sendo ressarcível, portanto, o dano moral sem repercussão de ordem patrimonial.
Com estruturação normativa e doutrinária do dano moral – que deixou de ser visto como mero reflexo do dano patrimonial – passou-se a questionar a possibilidade de cumulação dos dois institutos. Inicialmente, prevalecia a tese da impossibilidade de tal acumulação, para os defensores desse posicionamento, a indenização pelo dano material já incluiria a do dano moral. Contrário a essa concepção, importante fazer menção à Sergio Cavalieri (2008, p. 82):
Passou, então, numa segunda fase, a admitir o ressarcimento do dano moral, desde que autonomamente, isto é, não cumulado com o dano material. O argumento, agora, era o de que o dano material absorve o moral, afastando, nesse caso, a sua reparação. Também aqui, com devida vênia, funda-se o argumento em um sofisma. Em inúmeros casos, o ofendido, além do prejuízo patrimonial, sofre também dano moral, que constitui um plus não abrangido pela reparação material. E assim é porque o dano material, conforme já demonstrado, atinge bens do patrimônio da vítima, enquanto o dano moral ofende bens da personalidade.
Importante destacar, ainda em relação à possibilidade de cumulação de dano moral com o de dano material, que pairavam grandes controvérsias no âmbito dos tribunais no que concerne a tal possibilidade, tendo o STF, inclusive, diversas vezes se posicionado contrário a esta ocorrência, conforme se vislumbra dos julgados que seguem:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL: INDENIZAÇÃO CUMULADA COM A REFERENTE ADANO PATRIMONIAL. DESCABIMENTO. HIPÓTESE QUE NÃO E A PREVISTA NO ART. 21 DA LEI N. 2681, DE 1912. NÃO SE TEM COMO ACUMULAVEL A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM A PERTINENTE AO DANO PATRIMONIAL, NÃO SE ENCONTRANDO A HIPÓTESE ABRANGIDA PELO ART. 21 DA LEI N. 2681, DE 1912. PRECEDENTES. ARGÜIÇÃO DE RELEVÂNCIA ACOLHIDA QUANTO AO DANO MORAL. DIVERGENCIA JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADA, NO PARTICULAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO, NO REFERENTE A TALACUMULAÇÃO. (RE 112622 / RJ - RIO DE JANEIRO; Relator(a): Min. ALDIR PASSARINHO
Julgamento: 27/02/1987 Órgão Julgador: Segunda Turma).
No mesmo sentido:
RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE EM ATROPELAMENTO POR TREM. DANO MORAL AUTONOMO E DANO PATRIMONIAL (INACUMULATIVIDADE). -A JURISPRUDÊNCIA DO STF REPELE A HIPÓTESE DE ACUMULAÇÃO DA REPARAÇÃO REPRESENTADA PELA PENSÃO ALIMENTAR, A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES, COM A INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL. ESTE, ALIAS, EMBORA CONTEMPLADO EM NORMAS LEGAIS DIVERSAS, NÃO ESTA PREVISTO NO ART-1537 DO CÓDIGO CIVIL, QUE SERVE DE BASE A ORIENTAÇÃO DESTE TRIBUNAL, NO QUE TANGE A INDENIZAÇÃO CIVIL POR MORTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. (RE 100320 / RJ - RIO DE JANEIRO; Relator(a): Min. RAFAEL MAYER; Julgamento: 19/08/1983 Órgão Julgador: Primeira Turma )
Entretanto, após o advento da Constituição de 1988, doutrina e jurisprudência passaram a ser consoantes no sentido de haver a possibilidade de cumulação de danos morais e patrimoniais. Hoje, não pairam dúvidas acerca da possibilidade de cumulação dos dois danos, tendo o STJ inclusive publicado a súmula 37, decorrente de julgado publicado em 1992, que versa a respeito do tema, ao dispor que: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.
Outra questão de relevo no que concerne à indenização por dano moral, diz respeito à legitimidade ativa e passiva para a obtenção da reparação. Com efeito, o que se discute na doutrina é qual seria o limite do grau de parentesco que teria legitimação pra pleitear danos morais decorrentes de lesão ao ente falecido. Em que pese o Código Civil não ter se manifestado expressamente acerca do tema, doutrina e jurisprudência têm aplicado, por analogia, o artigo parágrafo único do artigo 12 o qual dispõe:
Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ entende que não há a necessidade de que o autor demonstre a dependência econômica para pleitear danos morais por lesão a ente familiar já falecido, haja vista o caráter extrapatrimonial de referido dano. É o que se observa no julgado que segue:
PROCESSUAL CIVIL. MINISTÉRIO PÚBLICO. CUSTOS LEGIS. INTERESSE DE MENOR. LEGITIMIDADE PARA RECORRER. ORIENTAÇÃO DA TURMA. RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE. DANO MORAL. LEGITIMIDADE E INTERESSE DOS IRMÃOS DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. IRRELEVÂNCIA. LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO. PEDIDOS CUMULADOS E DISTINTOS. DESNECESSIDADE DE QUE OS LITISCONSORTES POSSUAM
LEGITIMIDADE PARA TODOS OS PEDIDOS. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO.
I - Consoante entendimento fixado pela Turma, o Ministério Público detém legitimidade para recorrer nas causas em que atua como custos legis, ainda que se trate de discussão a respeito de direitos individuais disponíveis e mesmo que as partes estejam bem representadas.
II - A indenização por dano moral tem natureza extrapatrimonial e origem, em caso de morte, na dor, no sofrimento e no trauma dos familiares próximos das vítimas. Irrelevante, assim, que os autores do pedido não dependessem economicamente da vítima.
III - Os irmãos possuem legitimidade para postular reparação por dano moral decorrente da morte de irmã, cabendo apenas a demonstração de que vieram a sofrer intimamente com o trágico acontecimento, presumindo-se esse dano quando se tratar de menores de tenra idade, que viviam sob o mesmo teto.
IV - A lei não exige, para a formação do litisconsórcio, que os autores possuam legitimidade em todos os pedidos deduzidos na inicial, bastando que estejam presentes as condições do art. 46, CPC. (REsp 160.125/DF; Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira; 4ª turma). Grifou-se.
Não devemos confundir, contudo, a possibilidade de os sucessores pleitearem indenização por se sentirem ofendidos face à lesão a imagem ou honra de seu ente querido, com a transmissão hereditária do direito de ação decorrente de dano moral. Tais institutos não se confundem. No primeiro, as partes agem em nome próprio, no segundo caso, há uma transmissão do direito à indenização por lesão sofrida pelo falecido. A respeito de respectiva distinção, vide explanação de Sergio Cavalieri (2008, p. 91):
O art. 11 do Código Civil é expresso quanto à intransmissibilidade dos direitos da personalidade; a regra do parágrafo único do art. 20, que confere legitimidade ao cônjuge, aos ascendentes e descendentes para postularem a proteção da imagem do morto, ou indenização pela ofensa à sua boa fama e respeitabilidade, alcança aquelas agressões que ocorrem após o falecimento, caso em que os parentes virão a juízo por direito próprio. Não se confunde, portanto, com a situação em que a postulação é feita em razão daquele sentimento próprio do ofendido já morto. No primeiro caso, o que confere titularidade é o direito dos herdeiros à proteção da imagem do morto; no segundo, cuida-se da incorporação ao patrimônio dos herdeiros daquele direito que nasceu e foi reconhecido pela própria vítima.
Nessa esteira, é importante destacar que a doutrina tradicional entende que o dano moral é um direito de caráter personalíssimo e, portanto, haveria a intransmissibilidade mortis causa de qualquer ação referente a tal dano. Contudo, há, atualmente, diversos julgados contrários a tal entendimento, admitindo, pois, a possibilidade de sucessão da ação, decorrente do dano moral, aos herdeiros do de cujus.
Entretanto, os adeptos da legitimidade de transmissão do dano moral em decorrência do falecimento do ofendido, entendem que tal possibilidade só se aplica se o de cujus houvesse pleiteado a indenização. Ou seja, o dano moral tem natureza personalíssima, só o ofendido pode ajuizar ação pleiteando reparação pela lesão sofrida, contudo, uma vez pleiteada tal ação, esta deixará de ter natureza pessoal e passará a ter caráter patrimonial, podendo, então, ser transmissível aos herdeiros. Logo, é a ação que pode ser transmitida, não o dano propriamente dito. Isso significa dizer que, os herdeiros não podem pleitear dano moral por lesão sofrida pelo sucessor. Esse é o posicionamento adotado pelo Código Civil argentino que, em seu art. 1099, assim estabelece: “Se se tratar de delitos que não houverem causado senão agravo moral, como as injúrias ou a difamação, a ação civil não passa aos herdeiros e sucessores universais, senão quando houver sido ajuizada pelo defunto” (tradução livre)[1].
Portanto, se a vítima do dano vier a falecer antes de pleitear a ação indenizatória não há de se falar em transmissibilidade do direito de ação, haja vista que, a sua inercia pode ser interpretada de diferentes formas, pode-se inferir, por exemplo, que a vítima não se sentiu ofendida, ou que perdoou o ofensor, não cabendo, pois, aos herdeiros, pleitearem direitos que não lhes competem. Tal entendimento (denominado doutrinariamente de transmissibilidade condicionada) possui amplo respaldo jurisprudencial, conforme se depreende no julgado a seguir exposto:
As recorrentes propuseram ação de indenização por dano moral, em decorrência de alegada calúnia sofrida por seu pai, já falecido, consubstanciada na abertura de inquérito administrativo a pedido do recorrido. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, não conheceu do REsp. A Min. Relatora entendeu que somente os que sofreram direta ou indiretamente o dano moral podem pleitear a indenização, e, na espécie, a ação não foi proposta iure proprio, mas sim iure hereditatis, não havendo legitimidade ativa ad causam. O Min. Ari Pargendler acompanhou a Min. Relatora, porém ao fundamento de que, a princípio, o direito à indenização se transmite hereditariamente se a vítima, em vida, tenha sentido o dano moral, o que não se coaduna com a espécie, visto que provado que o falecido tomou a sindicância como um aborrecimento inerente às suas funções, não reconhecendo nisso dano moral algum. (REsp 302.029-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 29/5/2001).
Em síntese, o direito à reparação por dano moral é de natureza personalíssima cabendo, apenas, à vítima do dano a prerrogativa de propor ação indenizatória. Contudo, uma vez iniciada tal ação e, ocorrendo o falecimento do seu titular, os sucessores destes estão habilitados a prosseguir com o processo, haja vista a existência da transmissibilidade da ação.
2. Teoria dos danos morais punitivos (punitive damages)
Não é demasiado destacar, sem embargo, o caráter punitivo e pedagógico agregado à indenização por dano moral, vez que, sua aplicação acarreta, além de compensação à vitima, penalidade ao causador do dano, que não pode ficar impune face à lesão que deu azo. Sob outro prisma, a reparação compensatória do dano extrapatrimonial também possui o fito de educar a sociedade a fim de evitar a ocorrência de lesões semelhantes. Acerca de tal entendimento, importante trazer, à baila, entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ, RESP 487749/RS, DJU de 12.5.2003, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon):
Cabe ao Superior Tribunal de Justiça o controle do valor fixado a título de indenização por dano moral, que não pode ser ínfimo ou abusivo, diante das peculiaridades de cada caso, mas sim proporcional à dúplice função deste instituto: reparação do dano, buscando minimizar a dor da vítima, e punição do ofensor, para que não volte a reincidir.
Contudo, é importante destacar que o caráter punitivo da indenização decorrente da responsabilidade civil não é ponto pacífico na doutrina e jurisprudência brasileira. Há doutrinadores que afirmam pela impossibilidade de o direito civil estipular sanções aos particulares (ainda que se tratem de sanções meramente patrimoniais), atribuindo tal responsabilidade punitiva, ao direito penal. No âmbito jurisprudencial, o STJ vem entendendo que, o caráter punitivo da indenização cível não pode gerar o enriquecimento sem causa da vítima do dano, é o que se observa do julgado que segue:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO COM VÍTIMA FATAL. ESPOSO E PAI DAS AUTORAS. IRRELEVÂNCIA DA IDADE OU ESTADO CIVIL DAS FILHAS DA VÍTIMA PARA FINS INDENIZATÓRIOS. LEGITIMIDADE ATIVA. QUANTUM DA INDENIZAÇÃO. VALOR IRRISÓRIO. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. DESPESAS DE FUNERAL. FATO CERTO. MODICIDADE DA VERBA. PROTEÇÃO À DIGNIDADE HUMANA. DESNECESSIDADE DE PROVA DA SUA REALIZAÇÃO.
1. É presumível a ocorrência de dano moral aos filhos pelo falecimento de seus pais, sendo irrelevante, para fins de reparação pelo referido dano, a idade ou estado civil dos primeiros no momento em que ocorrido o evento danoso (Precedente: REsp n.º 330.288/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU de 26/08/2002)
2. Há, como bastante sabido, na ressarcibilidade do dano moral, de um lado, uma expiação do culpado e, de outro, uma satisfação à vítima.
3. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos morais considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito.
4. Ressalte-se que a aplicação irrestrita das "punitive damages" encontra óbice regulador no ordenamento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Código Civil de 2002.
5. Assim, cabe a alteração do quantum indenizatório quando este se revelar como valor exorbitante ou ínfimo, consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.
6. In casu, o tribunal a quo condenou os recorridos ao pagamento de indenização no valor de 10 salários mínimos a cada uma das litisconsortes, pela morte do pai e esposo das mesmas que foi vítima fatal de atropelamento pela imprudência de motorista que transitava em excesso de velocidade pelo acostamento de rodovia, o que, considerando os critérios utilizados por este STJ, se revela extremamente ínfimo.
7. Dessa forma, considerando-se as peculiaridades do caso, bem como os padrões adotados por esta Corte na fixação do quantum indenizatório a título de danos morais, impõe-se a majoração da indenização total para o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), o que corresponde a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por autora.
8. Encontra-se sedimentada a orientação desta Turma no sentido de que inexigível a prova da realização de despesas de funeral, em razão, primeiramente, da certeza do fato do sepultamento; em segundo, pela insignificância no contexto da lide, quando limitada ao mínimo previsto na legislação previdenciária; e, em terceiro, pelo relevo da verba e sua natureza social, de proteção à dignidade humana (Precedentes: REsp n.º 625.161/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU de 17/12/2007; e REsp n.º 95.367/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 03/02/1997) 9. Recurso especial provido. (REsp 210.101/PR, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 09/12/2008).
No ordenamento jurídico americano é amplamente difundido o caráter punitivo e pedagógico conferido às indenizações decorrentes da responsabilidade civil. Trata-se do punitive damages (danos punitivos). O caráter punitivo da indenização por responsabilidade civil tem a finalidade de reprimir práticas semelhantes e punir o causador do dano. Dessa forma, a indenização possui uma finalidade que ultrapassa o âmbito reparativo.
Alguns doutrinadores brasileiros defendem o caráter dúplice da reparação civil, encampando a tese de que, a indenização deve ser tal que, além de indenizar a vítima, sancione o infrator e desestimule práticas semelhantes. Dentre os adeptos de tal corrente, cite-se de Caio Mário da Silva Pereira, Silvio Rodrigues, Maria Helena Diniz, Sérgio Cavalieri Filho etc. Há, contudo, os contrários à tese, a exemplo de Maria Celina Bodin de Moraes, Adriano Stanley Rocha Souza e Anderson Schreiber, dentre outros. Importante fazer menção ao entendimento de Carlos Roberto Gonçalves que, contrário a tal instituto, assim preleciona (2009, p. 381):
[...] não se justifica, pois, como pretendem alguns, que o julgador, depois de arbitrar o montante suficiente para compensar o dano moral sofrido pela vítima (e que, indireta e automaticamente, atuará como fator de desestimulo ao ofensor), adicione-lhe um plus a titulo de pena civil, inspirando-se nas punitive damages do direito norte-americano.
Não é demasiado, no entanto, citar Sergio Cavalieri, a favor do caráter punitivo e pedagógico da indenização civil, nos termos em que segue (2008, p. 81):
Por outro lado, não se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões. A indenização funcionará também como uma espécie de pena privada em benefício da vítima.
Em que pese o entendimento de parcela da doutrina favorável majoração das indenizações por reparação civil (a fim de que esta possua, também, uma finalidade sancionatória), a jurisprudência ainda é reticente em relação a tal aplicação, com base no argumento de que a indenização tem natureza reparatória, não podendo ser objeto de lucro ou de enriquecimento ilícito da vítima.
2.1. Quantum indenizatório decorrente do dano moral
Não há a possibilidade de se mensurar previamente em lei, o valor compensatório do dano sofrido pela vítima, daí porque se falar em arbitramento judicial para a delimitação do quantum indenizatório, analisando-se as peculiaridades de cada caso concreto de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Cumpre mencionar, contudo, que o ordenamento jurídico brasileiro proíbe o enriquecimento ilícito, ou seja, ainda que haja lesão, a vítima não pode se locupletar desta para auferir vantagens patrimoniais que ultrapassem a violação de seu direito subjetivo. É por esse mesmo motivo que a doutrina pátria (bem como a jurisprudência) ainda é muito reticente no que concerne ao caráter punitivo da indenização por dano civil (seja ele moral ou patrimonial), haja vista que, indenizações vultosas à vítima dariam margem à responsabilidade civil como fonte de lucro, o que não se pode admitir.
Em contrapartida, o arbitramento de valores ínfimos a ilícitos decorrentes da responsabilidade civil – em especial o dano moral – não cumpre o papel ao qual a indenização se destina, qual seja, o de aplacar, ainda que minimamente, o constrangimento do autor e, ao mesmo tempo, mostrar a sociedade que atitudes equiparadas estão sujeitas à penalidades, provando-se, assim, a eficiência do instituto normativo e trazendo segurança jurídica aos cidadãos.
Pelos motivos acima narrados, os tribunais superiores vêm entendendo que, no momento do arbitramento de indenizações, é imprescindível uma análise detida do caso concreto tendo, como baliza mestre, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. É o que se observa do seguinte julgado proferido pelo STJ:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO CONTRA INADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL. PROVIMENTO PARCIAL. PRECLUSÃO DOS TEMAS DESACOLHIDOS NO AGRAVO. CIVIL. INDENIZAÇÃO. VINGANÇA. DISPAROS DE ARMA DE FOGO. PARAPLEGIA. MOTIVO FÚTIL. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. CONTROLE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MAJORAÇÃO. PENSÃO MENSAL. MAJORAÇÃO. DESPESAS COM ADVOGADOS PARA ACOMPANHAR AÇÃO PENAL CONTRA O AUTOR DOS DISPAROS. INDEFERIMENTO. TRATAMENTO NO EXTERIOR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I – O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, desde que o quantum contrarie a lei ou o bom senso, mostrando-se manifestamente exagerado, ou irrisório, distanciando-se das finalidades da lei. Na espécie, levando em consideração a situação econômico-social das partes, a atividade ilícita exercida pelo réu 2º recorrente, de ganho fácil, o abalo físico, psíquico e social sofrido pelo autor, o elevado grau da agressão, a ausência de motivo e a natureza punitiva e inibidora que a indenização, no caso, deve ter, mostrou-se insuficiente o valor fixado pelo Tribunal de origem a título de danos morais, a reclamar majoração.
II - Ainda que se admita que o autor tenha desrespeitado a honra do réu, o certo é que a reação deste foi manifestamente desproporcional, passando longe, e muito, do tolerável. E não se pode deixar de considerar que, na espécie, as lesões decorreram de conduta criminosa, de acentuado dolo, como se vivêssemos em um País sem leis e em estado de barbárie.
III - A pensão mensal nos termos requeridos não agride o razoável e nem se mostra injusta, considerando as circunstâncias da causa, notadamente o padrão econômico-social das partes.
IV - O valor eventualmente pago aos advogados criminalistas, na espécie, não são incluídos, por não ser essa despesa obrigatória, mas opcional, sendo apenas facultativa a contratação de assistência da acusação.
V - O provimento em parte do agravo interposto contra a inadmissão do recurso especial restringe o conhecimento da Turma à matéria ainda não decidida, uma vez havida a preclusão quanto aos demais temas. (STJ, REsp. 183.508, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).
Não é demasiado salientar, no entanto, que, anteriormente à Constituição Federal de 1988, vários critérios normativos se dispunham a estabelecer previamente o valor da indenização decorrente de dano moral. Nessa linha de intelecção, os tribunais costumavam aplicar os critérios previstos no Código Brasileiro de Telecomunicações (que, por sua vez, estabelecia a indenização por calúnia, injúria ou difamação entre 5 a 100 salários mínimos). Do mesmo modo, a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67) também estabelecia previamente o quantum indenizatório em caso de responsabilidade civil de jornalistas. Hoje tais critérios estão totalmente ultrapassados prevalecendo, pois, a fixação de acordo com a livre valoração do juiz que, por sua vez, deve fundamentar os motivos que o levou a sua conclusão. Acerca da inaplicabilidade dos antigos ordenamentos como critérios balizadores da indenização por dano moral, cumpre trazer à baila julgado do STJ:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. LEI DE IMPRENSA. NOTÍCIA JORNALÍSTICA. ABUSO DO DIREITO DE NARRAR. RESPONSABILIDADE TARIFADA E PRAZO DECADENCIAL. INAPLICABILIDADE. NÃO-RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. DANO MORAL. PEDIDO CERTO, MESMO SE NÃO QUANTIFICADO O VALOR INDENIZATÓRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CONTROLE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VALOR EXCESSIVO. CASO CONCRETO. PRECEDENTES. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO APENAS PARA REDUZIR O VALOR INDENIZATÓRIO.
I - Na linha de entendimento da Turma é "desnecessária, na ação de indenização por dano moral, a formulação, na exordial, de pedido certo relativamente ao montante da indenização postulada pelo autor".
II - A responsabilidade tarifada da Lei de Imprensa, assim como o prazo decadencial nela previsto, não foram recepcionados pela Constituição de 1988.
III - O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, na fixação da indenização a esse título, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor e, ainda, ao porte econômico do réu, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.
IV - Na espécie dos autos, o valor fixado a título de danos morais não se mostrou razoável, notadamente em razão dos precedentes da Turma em casos mais graves.
V - Não há negativa de prestação jurisdicional quando examinados todos os pontos controvertidos dos autos. Ademais, os embargos de declaração não são a via apropriada para que a parte interessada demonstre seu inconformismo com as razões de decidir. (STJ, REsp. 261.163-MA, rel. Min Ruy Rosado de Aguiar JR., DJU 2.10.00)
Nesse mesmo sentido, a súmula 281 do STJ assim dispõe: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”. Contudo, a questão da quantificação do valor indenizatório decorrente do dano moral ainda é tormentosa para os tribunais. A ausência de uma delimitação precisa gera uma série de disparidades nas condenações. Casos semelhantes dão ensejo à indenizações com valores extremamente distintos, o que acarreta uma instabilidade jurídica, decorrente da ausência de previsibilidade nos valores arbitrados.
Para combater esse efeito negativo – comumente denomidado de “jurisprudência lotérica” – os Tribunais Superiores vêm criando alguns mecanismos de uniformização dos seus julgados. O STJ, por exemplo, passou a establecer alguns parâmetros nos valores de indenização por dano moral, como é o caso de morte dentro de escola, cujo valor da condenação arbitrado orbita em torno de 500 salários mínimos.
3. Formas independentes de Dano
A jurisprudência vem firmando posicionamento no sentido de dar autonomia a uma gama de danos sofridos pela vítima, distinguindo-os do dano moral. Em um primeiro momento, questionou-se se o dano à imagem não seria, por exemplo, uma espécie de dano moral, não havendo de se falar, se assim o fosse, em cumulação de indenizações, tais questionamentos, contudo, estão hoje superados, haja vista o fato de a Constituição Federal, no art. 5º, V, ter mencionado, de maneira expressa, a possibilidade condenações decorrentes de dano patrimonial, moral e à imagem.
Nesse diapasão, dano moral e dano estético também não se confundem, já que este último diz respeito à integridade física da vítima, sendo também chamado de “dano corporal”. De acordo com Maria Helena Diniz “O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo”. Sob tal pespectiva, o STJ possui orientação sumulada no sentido de haver autonomia entre as duas espécies de dano, assim sendo, de acordo com a súmula 387 do referido Tribunal, “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.
Há contudo, doutrinadores que se opõem a tal posição, afirmando que dano estético é uma espécie de dano moral. Nesse sentido, vide explanação de Antonio Jeová Santos:
“admitir cumulação de dano moral e dano estético, mesmo derivado do mesmo fato, é outorgar bis in idem, pois não existe um terceiro gênero de indenização. Ou alguém sofre dano moral (aí incluído o estético), ou sofre lesão patrimonial, ou ambos, como já afirmado neste trabalho. O que não é de ser admitido é que alguém seja indenizado três vezes, pelo mesmo e idêntico fato. Se a lesão estética repercute no espírito, mortificando-o, não se vá concluir que a vítima sofreu três lesões autônomas, passiveis de gerar três indenizações.”
Recentemente, um juiz de São Paulo trouxe à baila o “dano temporal” como espécie autônoma de dano, e portanto, distinta do dano moral e com ele cumulável. Dessa forma, o magistrado condenou uma empresa à indenizar o consumidor pelo tempo despendido ao tentar solucionar problemas em serviços prestados pela ré. O dano por tempo perdido, contudo, ainda não foi classificado como espécie autônoma pelos tribunais superiores.
Referências
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[1] Art. 1.099. “Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto”. Disponível em http://www.codigocivilonline.com.ar/codigo_civil_online_1066_1106.html. Acesso em 03.01.2013.