O Supremo Tribunal Federal (STF) foi criado em 10 de maio de 1808, na época era chamado de Casa da Suplicação do Brasil:
“I – A Relação desta cidade se denominará Casa da Suplicação do Brasil, e será considerada como Superior Tribunal de Justiça para se findarem ali todos os pleitos em última instância, por maior que seja o seu valor, sem que das últimas sentenças proferidas em qualquer das Mesas da sobredita Casa se possa interpor outro recurso, que não seja o das Revistas, nos termos restritos do que se acha disposto nas Minhas Ordenações, Leis e mais Disposições. E terão os Ministros a mesma alçada que têm os da Casa da Suplicação de Lisboa. (…).”
A Constituição Federal de 1988 consagrou o STF como guardião supremo da ordem constitucional, em seus arts. 101 a 103. Vale frisar que, com a CF/88, casos que não transgridem a Constituição serão julgados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Feita esta breve introdução, ponderarei sobre RE 80.004-SE/77 e HC 126.292.
1) O RE 80.004-SE/77
O RE 80.004-SE/77 foi julgado pelo STF em 1977. O julgamento teve como fundamento o conflito de leis interna e as leis internacional. Os magistrados aplicaram no julgamento as teorias dualistas e monistas — a primeira defendida por Heinrich Triepel e Dioniso Anzilotti, a segunda defendida por Hans Kelsen e Alfred Vedross. Ambas as teorias possuem suas particularidades quanto aos conflitos de normas.
A apreciação pelo STF se deu pelo conflito entre o art. 114, III, d, da Constituição Federal de 1967, e o Decreto-Lei 427/69 — o qual dispõe sobre a tributação do imposto de renda na fonte, registro de letras de câmbio e notas promissórias — sobre a validade, ou não, de uma nota promissória.
Constituição Federal de 19967
Redação original
“Art. 114 - Compete ao Supremo Tribunal Federal:
(...)
III – julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes, quando a decisão recorrida:
(...)
d) der à lei interpretação divergente da que lhe haja dado outro Tribunal ou o próprio
Redação modificada
Art. 114 - Compete ao Supremo Tribunal Federal
(…)
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas, em única ou última instância, por outros Tribunais, quando a decisão recorrida: (Redação dada pelo Ato Institucional nº 6, de 1969)
(…)
d) dar à lei federal interpretação divergente da que lhe haja dado outro Tribunal ou o próprio Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pelo Ato Institucional nº 6, de 1969)
Na teoria monista deve prevalecer o pacta sunt servanda, isto é, as normas internacionais possuem hierarquia superior às normas do ordenamento jurídico interno de um país. Na teoria dualista o pacta sunt servanda não cria uma “superioridade”, sendo assim, às normas do ordenamento jurídico interno de um país são hierarquicamente superiores às normas internacionais. Mesmo na teoria monista há pensamentos doutrinários ambivalentes: alguns consideram que em caso de dúvida, sobre a hierarquia das normas, interna ou externa, prepondera o direito internacional; os outros doutrinadores amparam o primado do direito interno de um Estado sobre direito internacional.
A decisão do STF histórica — antes do RE 80.004-SE/77, o STF aplicava a superioridade hierárquica do direito internacional sobre o direito interno — mudou o entendimento da aplicação do direito internacional sobre o direito interno, de forma que prevaleu o direito interno. Tal decisão repercutiu, ulteriormente à década de 1970, nas decisões da Corte Suprema. Parecia que a antinomia estava resolvida, a prevalência do direito interno brasileiro sobre o direito internacional, como as convenções e tratados internacionais.
Parecia! No Recurso Extraordinário n. 466.343/2008, o STF considerou a proibição da prisão civil por dívida só depositário infiel, com fundamento na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 7º, § 7º). A decisão mudou o entendimento do RE 80.004-SE/1977 sobre a hierarquia do direito interno ao direito internacional. Vejam que o RE n. 466.343 é de 2008 enquanto o RE 80.004-SE data de 1997.
2) O HC 126.292
Outra decisão histórica que repercutirá é o HC 126.292 ao condenar à prisão em segunda instância. A presunção de inocência está normatizada na Carta Política de 1988, no art. 5º, LVII, in verbis:
“ninguém será considerado culpado até transito em julgado de sentença penal condenatória.”
Trânsito julgado é a possibilidade de o cidadão, mesmo em ato de flagrante delito, como do furto de maçã ao homicídio, ter a legítima defesa e o contraditório. A presunção de inocência [ art. 5º, LVII] é norma basilar numa democracia cuja essência é de se evitar condenações arbitrárias, como motivação pessoal do juiz [projeção, por exemplo] ou que este venha a dar sentença motivado pela pressão popular ou de jornalistas. Assim, a presunção de inocência é a garantia do Estado Democrático de Direito consubstanciado com os direitos humanos.
Por que a presunção de inocência no ordenamento jurídico pátrio? A Carta Política de 1988 é promulgada e, como tal, sua essência deriva de fato histórico perturbador, como foi o Golpe Militar [1964 a 1985], o qual violou vários vários direitos humanos, isto devido ao fato do qual nenhuma Constituição anterior a CF/88 explicitou o princípio da inocência — se verificarmos, mesmo nas constituições promulgadas [1891, 1934 e 1946] anteriores a vigente, violações a dignidade humana eram cometidas sem o menor pudor de ser animalescas; sociopoliticamente falando, por exemplo, os párias [negros, nordestinos, pessoas com necessidade especiais, mulheres, homossexuais] eram transgredidos quanto ao princípio da isonomia, mesmo que declarada nas constituições de 1891, 1934 e 1946, quanto mais a de 1988.
Preceitua o artigo 9.º, n.º 1 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos
“1. Todo o indivíduo tem direito à liberdade e à segurança da sua pessoa. Ninguém pode ser objeto de prisão ou detenção arbitrária. Ninguém pode ser privado da sua liberdade a não ser por motivo e em conformidade com processos previstos na lei”.
Convenção Americana:
Artigo 7.º da Convenção Americana sobre Direitos:
“1. Toda a pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoal.
2. Ninguém pode ser privado da sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.
3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou a encarceramentos arbitrários”.
Ambos asseguram que a privação de liberdade deve estar simétrica ao princípio da legalidade, isto é, o que há na lei [aspecto material] interna do país, sem que tal lei não conflite com os Tratados Internacionais de Direito Humano (TIDH). Para que uma pessoa perca a sua liberdade, um dos direitos máximos da democracia, se faz necessário que as leis às quais retiram a liberdade, e limitem o cidadão a um espaço físico, como o é em caso de regime fechado, definam, claramente, em quais condições fáticas há a privação de liberdade. Se não houver, a privação de liberdade é arbitrária. A própria CF/88 normatiza a legalidade dos atos do Estado à Nação:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Sobre detenção arbitrária:
“a arbitrariedade não deverá ser entendida no sentido de contrária à lei, devendo antes ser interpretada em termos mais amplos de forma a incluir elementos de desadequação, injustiça, imprevisibilidade e injustiça do processo. […] Isto significa que a prisão preventiva na sequência de uma captura lícita deve ser, não apenas legal, mas também razoável dadas as circunstâncias. A prisão preventiva deverá ainda ser necessária tendo em conta todas as circunstâncias do caso, por exemplo a fim de impedir a fuga, a interferência na recolha de prova ou a repetição do crime”. [1]
Destarte, mesmo numa prisão fundamentada em lei [lícita] há de ter razoabilidade e necessidade na prisão preventiva, em cada caso concreto. A privação de liberdade também não pode se basear unicamente na etnia, na classe social, no dialeto, na religião, na sexualidade, na opinião política ou outros meios que façam distinções violadoras dos direitos humanos.
No Caso Cesti Hurtado versus Peru, o cidadão desrespeitou despacho da Câmara de Direito Público do Supremo Tribunal de Justiça. Por desobediência ao despacho, o Hurtado foi preso pelas Forças Armadas peruanas e, na esteira da arbitrariedade, foi acusação e condenação. [2]
Infere-se até aqui que a prisão sempre é uma exceção, enquanto a liberdade é a regra.
CASO FOX, CAMPBELL
“No caso Fox, Campbell e Hartley, o Tribunal Euro E HARTLEY aceitou que os queixosos haviam sido detidos e presos 'com base numa suspeita de boa fé' de que eram terroristas. Contudo, o facto de dois deles terem 'condenações anteriores por atos de terrorismo ligados ao IRA' e o facto de todos terem sido questionados durante o período de detenção 'sobre atos terroristas concretos' apenas 'confirmavam que os funcionários que procederam à detenção tinham a suspeita genuína de que eles haviam estado envolvidos nesses atos'. Não podiam 'convencer um observador objectivo de que os queixosos podiam ter cometido os atos em causa'”; esses elementos, só por si, eram “insuficientes para apoiar a conclusão de que existia uma suspeita razoável'. Consequentemente, houve violação do artigo 5.º, n.º 154”.
E quanto à prisão motivada pela ideia de impedir fuga? É legal, em cada caso concreto, fundamentada em lei e visível intento do autor à possível fuga.
Pois bem, até aqui explanei sobre o fundamento primordial na democracia, de que a liberdade é sempre a regra, já a privação de liberdade, a exceção. Além disso, não basta somente a existência de legislação penal, mas é necessário a análise de cada caso, com fundamento na razoabilidade e jamais pela simples condição étnica, social, credo, sexualidade, opinião política, mídia ou outros meios que façam distinções violadoras dos direitos humanos.
A igualdade de armas
A igualdade de armas é um termo o qual designa o equilíbrio entre acusação e defesa. Isto é, tanto a acusação quanto à defesa devem ter os mesmos meios disponibilizados no ordenamento jurídico como a Constituição, as leis infraconstitucionais e os Tratados Internacionais de Direito Humano [TIDH]. Para a defesa, o contraditório é sempre o equilíbrio a ser buscado, de forma que o acusado possa ter julgamento honesto, equilibrado, razoável.
“O direito à igualdade de armas ou o direito a um processo verdadeiramente contraditório em matéria civil e penal constitui parte integrante do direito a um julgamento justo e significa que deve existir, em todas as circunstâncias, um justo equilíbrio entre a acusa ção/o autor e a defesa. Nenhuma das partes deverá ser colocada, em qualquer momento do processo, numa situação de desvantagem face ao seu oponente”. [3]
O direito de revisão de recurso
Caso Gómez
“O autor queixou-se de violação do artigo 14.º, n.º 5; uma vez que o Supremo Tribunal espanhol não podia reapreciar as provas, a sua revisão judicial havia sido incompleta. O Estado Parte não conseguiu refutar esta alegação e o Comité concluiu em consequência que 'a inexistência de qualquer possibilidade de revisão plena da condenação e da sentença impostas ao autor, […] limitando-se a revisão aos aspectos formais e jurídicos da condenação, significa que as garantias previstas no artigo 14.º, n.º 5 do Pacto não foram respeitadas'. Ainda num outro caso contra a Espanha, a mesma norma foi violada uma vez que nenhum advogado estivera disponível para fundamentar o recurso e, assim, o recurso do autor 'não foi efetivamente considerado pelo Tribunal de Recurso'”. [4]
Diante do exposto até aqui, a decisão do STF quanto ao HC 126.292, em primeiro momento, pode parecer arbitrária, contudo, a prisão é possível somente em caso de extrema evidência, respeitando sempre a legitima defesa e o contraditório, diante do fato concreto. Isso não quer dizer que, como algum pensarão, que ao se perder a liberdade, ou seja, prisão, o cidadão encarcerado vá ficar ali eternamente, como muitos gostariam. Mesmo perdido a liberdade deambulatória, ainda assim pode o advogado de defesa recorrer da decisão ao STF. Por outro lado, como assegura a própria Constituição Federal de 1988, e os TIDH, a liberdade é a regra, a prisão sempre a exceção. Eis a antinomia entre a decisão do STF e o compromisso do estado brasileiro aos TIDH.
Conclusão
O STF, pelo que já se é possível entender deste texto, a “vontade” das circunstâncias sociais, queiram ou não, causam modificações nas jurisprudências da Corte. No RE 80.004-SE/77, os militares estavam no poder, a aceitação da teoria dualista caiu como luva aos atos dos militares, já que o direito interno prevaleria sobre o direito internacional. Ou seja, cabeças rolaram. Pode até não ser o RE 80.004-SE/77 o fortalecimento das monstruosidades cometidas pelos militares da época, mas uma vez que o STF decide, quem vai dizer o contrário?
No HC 126.292, o STF sofreu “vontade” externa pelas circunstâncias sociais:
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A inércia, ou descaso, do Poder Executivo em aplicar, substancialmente, os direitos humanos, a começar pelos direitos sociais, o que ocasiona, com certeza, o aumento de criminalidade;
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As manifestações populares, principalmente, nos casos Mensalão e Lava jato;
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As manifestações populares contra o aumento de crimes nos logradouros públicos, sejam estes cometidos por inimputáveis ou não.
O STF, de alguma forma, fica atrelado aos acontecimentos que se desenrolam pelas ações do Podere Executo. Os administradores públicos, quando indolentes, ou “corruptos” individualmente, ou mancomunados com os lobistas, trazem severas consequências sociais. O Legislativo constrói às leis, mas estas se encontram ineficazes, o que digam os legisladores originários ou Poder Constituinte Originário. A culpa? O Executivo! Ora, o Judiciário deve basear suas decisões no que está na Lei Maior e nas leis infraconstitucionais.
Se a Carta Política de 1988 normatiza que “(...) direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” [CF, art. 5, § 1º], o Judiciário tem que obedecer a Carta. Vejam as contradições: por um lado houve uma enxurrada de leis, do Congresso Nacional, que afrouxam, como dizem alguns operadores de Direito, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; agora o STF “bateu o martelo” de que há, sim, a possibilidade de prisão em segunda instância.
Há, ou não, um caso de bipolaridade na construção das leis e seus entendimentos? É de frisar que o Brasil assinou e ratificou vários TIDH, o que obriga, até que se prove o contrário, a obediência aos TIDH. Parece obvio, mas não é. Lembrando que o RE n. 466.343/2008 foi necessário para decidir sobre a hierarquia dos TIDH sobre o direito interno brasileiro. Da decisão do o STF, o qual considerou a proibição da prisão civil por dívida só depositário infiel, com fundamento na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 7º, § 7º), o RE 80.004-SE/77 foi lançado ao solo, isto é, perdeu a sua eficácia plena e, consequentemente, de que o direito interno é hierarquicamente superior ao direito internacional. Tudo resolvido? Não! Foi preciso ser editado o § 3º, do art. 5 na CF/88 para dar peso de igualdade dos TIDH às normas constitucionais.
Art. 5 (…):
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo)
E quanto ao § 2º da Carta, ela não acolhia com o mesmo peso [força normativa] os TIDH? Tanto não, que foi preciso o RE n. 466.343/2008. No RE mencionado, os TIDH são considerados supralegais, acima das leis ordinárias, mas, ainda assim, abaixo da CF/88. Na loucura que se processa diante de tamanha dicotomia, quase uma viagem astral a base de LSD [dietilamida do ácido lisérgico], ainda se discute a eficiência [superioridade ou não] dos TIDH no direito interno.
Aprecio a decisão da iminente doutrinadora Flávia Piovesan de que o art. 5, § 2º da CF inclui no direito interno os TIDH para maximizar a dignidade da pessoa humana [CF, art. 5, § 1º]. E maximar a dignidade humana no Brasil urge inciativas do Executivo, o quanto antes. Senão, o STF terá que se debruçar várias vezes sobre o mesmo tema: direito interno e direito internacional. Parece mesmice, mas o Brasil se encontra num caso bipolar: por pressões externas de direitos humanos, a dignidade humana é logo lembrada e aplicada; quando os olhos internacionais, quanto aos direitos humanos, se viram para outro ângulo, o qual não se vê mais o Brasil, a confusão começa.
Querendo, ou não, as decisões do STF, ambos os casos, são motivadas por circunstâncias perenes de violações aos direitos humanos. Contemporaneamente, como não há mais o apoio da Inglaterra e dos EUA, em um novo Golpe Militar no Brasil, os direitos humanos existem, as condenações da Corte Interamericana de Direitos Humanos acontecem, motivando os indolentes do Poderes Executivo e Legislativo a criarem mecanismos eficazes de aplicabilidade aos direitos humanos. Por sua vez, o Judiciário fica sobrecarregado de processos pelas ações de corrupções.
O problema não está no Judiciário em si, mas, repito, no desleixo do Poder Executivo. Sei que muitos dirão que durante o Golpe Militar a “bandidagem tinha medo”. Bom, a bandidagem não tinha medo, não tinha é poder de fogo para agir contra o Estado. Poder este conseguido com conluios entre bandidos e policiais inescrupulosos. Além disso, a própria sociedade abasteceu, e ainda abastece, os cofres dos narcotraficantes, quando compra a “boa erva”, o “bom pó” etc.
A mesma bandidagem é consequência, como já explicitei em vários artigos de minha autoria, do descaso sociopolítico de séculos de, tentativa, de genocídio aos párias:
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Expulsaram-lhe dos centros urbanos com as justificativas de modernizações e saneamento, o que levou párias a morarem no morros ou periferias — quanto mais longe, melhor;
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Impediram-lhes o acesso à educação Universitária;
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Alocaram-lhes em locais sem qualquer infraestrutura, como saneamento básico, luz, água, asfalto;
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Aprisionaram-lhes em centros de excelências de tortura física e psica nas prisões Medievais moderna;
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Ensinaram aos indivíduos considerados “sangue azul” que os párias [negros, nordestinos, pessoas com necessidades especiais e os brancos não “sangue azul”] eram pessoas más, incapacitadas ao convívio pacífico e educado.
O resultado do que se tem contemporaneamente se deve aos séculos de concepções ideológicas desumanas. Se antes de 1964 a problemática nacional era o darwinismo social, a partir de 1964 o problema foi o comunismo. E assim, na mistura hecatombe de ideologias infernais é construído no Brasil. Nada se resolve, o jeitinho brasileiro vai empurrando a vida.
Se não há celas conforme preconiza a CF/88 [dignidade da pessoa humana] ou os TIDH [direitos humanos], mandam criar mecanismos de reduções de pena, benefícios. Se dão o benefício de progressão de pena aos presidiários, por que a CF/88 ou os TIDH exigem, a Justiça manda soltar, mesmo sabendo que algumas pessoas não tem a mínima condição de viver em sociedade. Quando, então, os logradouros públicos viram um Coliseu, a mesma Justiça que prender, mesmo sabendo que as prisões brasileiras não possuem condições de obedecer os TIDH ou a própria CF/88. Resposta? Ansiolítico!
Mudará o nosso caótico quadro quando o Executivo fizer a sua parte: materializar a CF. Não ficam de fora o Legislativo e o Judiciário. Sempre frisei de que os ganhos dos agentes públicos os transformam em reis. E a tal da EC n 19/98? Isso é questão para marcianos.
Notas:
[1] — Comunicação n.º 458/1991, A. W. Mukong v. Cameroon (Parecer adaptado a 21 de Julho de 1994), in documento das Nações Unidas GAOR, A/49/40 (vol. II), p. 181, parágrafo 9.8.
[2] — TIADH, Caso Cesti Hurtado c. Peru, sentença de 29 de Setembro de 1999, in documento da Organização de Estados Americanos OAS/Ser. L/V/III.47, doc. 6, Relatório Anual de 1999 do Tribunal Interamericano de Direitos Humanos, p. 445, parágrafos 141-143.
[3] — Direito à Igualdade de Armas e Princípio do Contraditório. Direitos Humanos
na Administração da Justiça MANUAL DE DIREITOS HUMANOS PARA JUÍZES,
MAGISTRADOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E ADVOGADOS.
[4] — 233 Comunicação n.º 526/1993, M. And B. Hill v. Spain (Parecer adotado a 2 de Abril de 1997), in documento das Nações Unidas GAOR, A/52/40 (vol. II), p. 18, parágrafo 14.3.
Referências:
Casella, Paulo Borba. Manual de direito internacional público / Paulo Borba Casella, Hildebrando Accioly e G. E. Do Nascimento e Silva. — 20. ed. — São Paulo: Saraiva, 2012
Direitos Humanos na Administração da Justiça. MANUAL DE DIREITOS HUMANOS PARA JUÍZES, MAGISTRADOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E ADVOGADOS. Volumes I e II. Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos em cooperação com a International Bar Association. NAÇÕES UNIDAS — Nova Iorque e Genebra, 2003
Santos, Washington dos. S337 Dicionário jurídico brasileiro / Washington dos Santos. - Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 340 p. - 15,5 x 22,5 cm.
STF — Histórico. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=sobreStfConhecaStfHistorico