RESUMO
A regulamentação da atividade econômica em crise tem por escopo a inovação do processo falimentar e de recuperação de empresas, tornando-os mais céleres e competentes. Também denominada “Lei de Falências” ou “Lei de Recuperação de Empresas”, verifica-se que, após dez anos de promulgação da Lei n.º 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, o instituto da recuperação judicial não caiu nas graças dos empresários brasileiros, pois somente 1% (um por cento) das empresas realmente se recuperam. Mais do que uma recuperação jurídica, o salvamento de um negócio empresarial é econômico, administrativo e financeiro. Por assim dizer, há de se conferir maior participação de todos os atores do cenário empresarial, com o implemento de novas técnicas de gestão estratégica que tornem possível o reingresso da empresa em crise no mercado financeiro, pois, por decorrência de um processo judicial, negócios viáveis são condenados à estagnação e acabam asfixiados, com perdas sociais de difícil reparação, no que concerne, notadamente, à geração e ao incremento de emprego e de renda.
PALAVRAS-CHAVE: recuperação empresarial, lei de falência, direito de empresas
METODOLOGIA
Para a realização do presente trabalho foi adotado o método dedutivo, com o aporte em pesquisas bibliográficas, em coleta de dados secundários provenientes de trabalhos acadêmicos, doutrinas, leis comparadas e jurisprudências sobre a presente temática.
INTRODUÇÃO
A nova Lei de Falências trouxe importantes inovações ao processo falimentar e de recuperação de empresas, tornando-os mais céleres e competentes. Para conferir novas à recuperação judicial, a legislação buscou fundamentar a redação de seus artigos em princípios constitucionais e infraconstitucionais de extrema acuidade. Dentre os primados, pontuam-se os princípio da preservação da empresa, com a separação dos conceitos de empresa e de empresário; da recuperação das sociedades e empresários recuperáveis; da retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis; da proteção aos trabalhadores; da redução do custo do crédito; da celeridade e eficiência dos processos judiciais; da segurança jurídica; da participação ativa dos credores; da maximização do valor dos ativos do falido; da desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte; e do rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação de empresas (FONSECA, KOHLER, 2005).
Fundada em primados jurídicos, entretanto, o objetivo principal da Lei de Recuperação de Empresas e Falências é a manutenção da empresa no mercado, com a consideração dos critérios e da probabilidade de superação da crise empresária e do relevante interesse social (SANTOS, 2009). Desse modo, é precioso analisar a relação de custo-benefício em conformidade com a relevância social que a empresa importa para a coletividade. Por outro lado, o potencial econômico da empresa deve ser analisado, até porque é ela quem vai suportar o ônus do programa de reestruturação.
Em outras palavras, resta claro que a intenção do legislador em criar o instituto da recuperação judicial se deu para proteger os interesses tanto dos trabalhadores, quanto dos sócios e dos credores. Todavia, “algumas exigências feitas para o deferimento do pedido de recuperação acabaram dificultando muito para que o empresário atenda aos requisitos, sendo que na maioria dos casos pode ocasionar a inviabilidade da recuperação” (SANTOS, 2009).
PRINCÍPIOS NORTEADORES DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS
A nova Lei de Falências, em substituição ao Decreto-Lei n.º 7.661/45, tem por escopo a efetivação das normas constitucionais que intentam a preservação da função social da empresa, com a introdução no ordenamento jurídico da figura da recuperação judicial. Desse modo, o objetivo principal do instituto da recuperação judicial ou extrajudicial de empresas
é estabelecer novas diretrizes para o tratamento da empresa que se encontre em crise econômico financeira, pois a quebra de uma empresa deixou de ser vista apenas como um problema de cunho individual, atingindo exclusivamente o empresário, passou a ser um problema que reflete diretamente toda a sociedade (PERIN JUNIOR, 2006).
Cumpre lançar, ainda, a influência que a Lei n.º 11.101/2005, de 09 de fevereiro de 2005, sofreu do princípio da preservação da empresa, considerado por muitos juristas o estreio fundante de sua própria vigência, por tamanha importância. Cabe mencionar, assim, que esse princípio encontra origem na própria Constituição Federal de 1988, conforme destaca o doutrinador André Luiz Santa Cruz Ramos (2013), ao afirmar que
o principal destaque a ser feito acerca da nova Lei esta relacionada à clara influencia que ela sofreu do principio da preservação da empresa, o qual [..] tem origem remota na própria Constituição Federal, que acolheu a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa como princípios jurídicos fundamentais.
Na lição de Liliane Socorro de Castro (apud MEDEIROS, 2012), pode-se entender o princípio da função social da empresa
como um conjunto de direitos e deveres, que atingem a atividade a que estão relacionados, como por exemplo, o exercício da propriedade, o contrato e a empresa, e impõem um dever ao exercente dessa atividade, como o proprietário, o contratante e o empresário.
Por assim dizer, a empresa passa a ser visualizada como contribuinte direta no que diz respeito ao desenvolvimento da sociedade e da economia. Logo, a maximização do lucro passa a ser deixada de lado, para a incorporação de outros fatores, como ética nas condutas, qualidade de vida e justiça social. Assim, verifica-se que, através da incorporação deste principio constitucional que a empresa tem obrigações, deveres a serem cumpridos perante a sociedade. Não pode apenas “exercer seus direitos e esquecer seus deveres. Estes deveres entendem-se como deveres sociais a serem preenchidos pela empresa para satisfazer sua função social” (MEDEIROS, 2012).
A função social da empresa decorre diretamente do principio da função social da propriedade. Para Felipe Alberto Verza Ferreira (apud MEDEIROS, 2012), esta equivalência da função social empresária à função social da propriedade de bens de produção aponta que o até mesmo o estabelecimento comercial
deve ser utilizado para o exercício da atividade empresarial com observância à função social; restando separado o empresário, como o sujeito de direito que deve exercer a atividade empresarial de acordo com a sua função social.
Uma empresa exerce sua função social, portando, quando, ao promover o desenvolvimento econômico, consegue também levar ao desenvolvimento social, gerando empregos, o que, por consequência, incide uma maior valorização do trabalho. Mas não é apenas por força da geração de empregos que uma empresa exerce sua função social, mas, também, ao apoiarem projetos de inclusão social, como agentes ativos na luta pelo desenvolvimento, na preservação do meio ambiente, no ampliação de projetos de gestão que valorizem a boa-fé negocial. Nesse passo, quando se identifica que determinada empresa cumpre seu papel social, além da criação de novos postos de trabalho,
outras tantas ações as empresas podem tomar para cumprir sua função social. A busca por ações sociais e sócias ambientais tomadas pela empresa para o cumprimento de sua função social estreita a relação da empresa com a comunidade entre o interesse público e o interesse empresarial, devendo buscar a satisfação das vontades da coletividade. (MEDEIROS, 2012)
Por outro turno, o princípio da função social haverá de bem se comunicar com o princípio da preservação da empresa. Vê-se, assim, que algumas empresas, justamente porque exercem importante função social, merecem ser preservadas ao entrarem em situações de crise financeira. Entretanto, como auferir se uma empresa merece ou não ser preservada, quando da recuperação judicial?
Nesse sentido, sabe-se que a empresa constitui a célula essencial da economia de mercado e cumpre relevante função social porque, ao explorar a atividade prevista em seu objeto social e ao perseguir o seu objetivo (o lucro), promove interações econômicas de produção e ou de circulação de bens ou serviços com outros agentes do mercado. Essas interações econômicas se evidenciam, sobremodo, quando uma empresa consome, vende, gera empregos, paga tributos, dentre outras atividades empresárias. Uma empresa, portanto, desenvolve relações com inúmeros agentes de mercado, com o Estado, e com a própria comunidade em que se localiza.
Por necessária aferição, portanto, se uma empresa entra em processo de recuperação judicial, inúmeros agentes de mercado, além dos credores, são diretamente atingidos, como, por exemplo, os trabalhadores que podem perder o emprego, ou, o próprio Estado que fica a mercê do recebimento de tributos e, até mesmo, a comunidade em que a empresa está inserida.
A (IN)EFICIÊNCIA DA RECUPERAÇÃO EMPRESARIAL
Imperioso mencionar, ab initio, que um dos requisitos para a concessão do plano de recuperação judicial é a apresentação de certidão de regularidade fiscal, emitida conjuntamente pelas Fazendas Públicas e pela Seguridade Social, que tem o fito de demonstrar a situação fiscal da empresa contribuinte, bem como a existência de débitos diversos relacionados à pessoas naturais ou jurídicas. Assim, mesmo que o juiz defira o processamento do plano de recuperação empresarial sem as referidas certidões, irá exigi-las para a concessão definitiva do plano (SANTOS, 2008).
Noutra ponta, a decretação da falência para aqueles que não pagam no vencimento obrigação líquida materializada em títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a quarenta salários mínimos na data do pedido de falência, tem dificultado a recuperação judicial, pois, conforme salienta Paula Neumann, “o limite de valor é insignificante para as grandes sociedades empresárias, sendo que este valor deveria ser fixado de acordo com o capital social de cada empresa” (SANTOS, 2009).
Por outro lado, é evidente que a mencionada lei trouxe novidades eficazes a produzir resultados eficientes, como a recuperação extrajudicial, que tem a prerrogativa de ser homologada judicialmente. Além disso, foi conferida maior ênfase à participação dos credores no processo de recuperação. A Lei ainda previu maneiras de conferir maior celeridade processual aos processos falimentares, o que também é digno de nota.
Apesar dos pontos positivos apresentados pela Lei de Falências, verifica-se, após dez anos de sua promulgação, que o instituto da recuperação judicial não caiu nas graças dos empresários brasileiros. Em que pese o aumento dos pedidos de recuperação no Brasil, um levantamento efetuado pela Corporate Consulting, revela que somente 1% (um por cento) das empresas sai da recuperação judicial no Brasil (informações adicionais no sítio eletrônico: economia.estadao.com.br/noticias/ geral,so-1-das-empresas-sai-da-recuperacao-judicial-no-brasil-imp-,1085558).
Nesse passo, observa-se que, desde a criação legislativa até o mês de outubro de 2013, cerca de quatro mil companhias brasileiras pediram a recuperação judicial, entretanto, apenas 45 dessas empresas voltaram a operar como empresas regulares. Somente 23% (vinte e três por cento) delas tiveram seus planos aprovados pelos credores, 398 empresas faliram e a maioria dos processos se arrasta no Judiciário, sem definição. Outros casos também denotam atenção, como os casos das empresas Varig e a Agrenco, que pediram recuperação judicial, mas acabaram falindo. Em contrapartida, nos Estados Unidos, por exemplo, o índice de sucesso da recuperação judicial das empresas em crise atinge o patamar de 30% (trinta por cento), conforme dados da revista Exame.
Dessa maneira, fica o questionamento de o porquê o instituto da recuperação judicial de empresas, considerado um avanço da legislação empresarial pátria, não tem se mostrado efetiva?
Em resposta, Jorge Queiroz (2009) leciona que
a natureza fundamental do salvamento de um negócio é econômica-administrativa-financeira e não jurídica. Se um negócio não é viável, não será a lei que irá salvá-lo. Da mesma sorte, ainda que viável seja, se a gestão da empresa não detiver a credibilidade necessária perante os credores e o mercado de uma forma geral, esta boa lei não irá salvá-lo. Apesar de possuidora de comprovada viabilidade e de uma administração competente com elevada credibilidade, além de uma boa estratégia e plano de recuperação bem concebido, se não executado em tempo hábil, ultrapassando o ponto de retorno, a empresa sucumbirá, independentemente da lei.
Apesar da modernidade legislativa, não é a lei quem está sendo colocada à prova com os casos de recuperação judicial, mas “sim e especificamente a atuação e competência da governança e administração das empresas em dificuldades, do judiciário e de seus demais agentes, dos quais depende verdadeiramente o êxito do processo como um todo; a quem cabe deliberar com responsabilidade, experiência, conhecimento tácito e técnico, e lucidez a solução mais adequada a cada situação”. Ainda na opinião de Jorge Queiroz (2009), “os Juízes exercem um papel central no êxito ou fracasso do processo recuperatório”, isso porque a depender de sua atuação, empresas totalmente viáveis podem ser extintas, enquanto outras, totalmente inviáveis podem “enveredar em um processo procrastinatório infindável, gerando grande destruição de valor em ambos os casos”.
Se não bastassem, outros aspectos sobre a inefetividade da recuperação devem ser levados em consideração. As crises empresariais são causadas, em geral, por meio de má gestão, motivo pelo qual, a significativa maioria dos casos de recuperação em países desenvolvidos enseja a “imediata substituição do comando – sobretudo quando detectada qualquer tipo de fraude” (QUEIROZ, 2009). Esta medida é de extrema necessidade para que se dê o avanço contínuo do processo de reabilitação, pois, se evitaria retrocessos, que introduzem grandes perdas, insegurança e incertezas. Além da má gestão, deve-se considerar a viabilidade do negócio e a transparência do processo de recuperação.
Essencial deixar claro que a Lei de Recuperação de Empresas é apenas um dos instrumentos que tem a empresa em crise, e não a cura definitiva de seus males mercantis. Uma boa gestão, transparente e livre de fraudes é, portanto, fundamental para definir se a empresa sai ou não da crise.
Além de boa gestão, necessário se faz apresentar um plano de recuperação de qualidade, pois, “em alguns casos têm-se observado a apresentação de planos visivelmente pífios, com baixo conteúdo e detalhe, deixando dúvidas quanto a sua fundamentação” (QUEIROZ, 2009). Nesse sentido, o plano deve conceber ajustes na administração, organização, estratégia, operações comerciais e tecnológicas da empresa em crise.
Há de notar a extrema importância de todos os agentes envolvidos diretamente no processo da viabilidade da recuperação empresária. Como atores do cenário empresarial, os credores, os funcionários da empresa e os membros do poder judiciário também são responsáveis pelo redirecionamento de uma sociedade empresarial em crise. Além do mais, é fundamental o aumento da consciência preventiva por parte da empresa e credores, para que dessa maneira, ocorra o acionamento, mais rapidamente e em tempo hábil “das medidas de correção de rumo, nos primeiros sinais de alerta – fato que permite conduzir uma reestruturação não judicial, cuja probabilidade de êxito é bem superior, além de mais célere, com menos traumas e desgastes, custos infinitamente menores, menores riscos” (QUEIROZ, 2009).
a lógica é simples, se quem já está no risco empresa não confia na sua gestão ou no sucesso do plano a ponto de apoiá-lo, quem está fora do risco não terá a menor motivação para tal, nem mesmo com a mais bem concebida estrutura de captação ou de fundos de investimento.
A efetividade da recuperação judicial somente será possível a partir do momento em que for conduzido por meio de iniciativas proativas do Poder Judiciário, não somente no que tange a análise minuciosa da viabilidade do negócio, mas também no sentido de conferir maior celeridade ao processo de recuperação, fiscalizando o cumprimento de prazos e incentivando a nova gestão. A atuação do Judiciário, nos casos em que não seja evitável a recuperação judicial é de suma importância. Desse modo, a criação de varas especializadas e o treinamento de seus agentes, com a consequente formação de profissionais especializados na recuperação pelo Judiciário, confere maior segurança e credibilidade ao processo.
Nessa linha de raciocínio, a formação de novos administradores judiciais também é necessária. Imperioso permitir o funcionamento eficaz do comitê de credores que poderá contribuir para a fiscalização do processo.
Levando-se em consideração a demora e burocracia dos processos judiciais, interessante seria ampliar o rol dos legitimados à recuperação extrajudicial, o que contribuiria para desafogar as varas judiciais em nosso país. Assim, a recuperação judicial ficaria adstrita a casos específicos, o que por si só já contribuiria para agilizar o processo.
Os bancos, fundos de investimento, credores e outras empresas também exercem um papel fundamental na viabilidade da recuperação judicial, isso porque contribuem para o desenvolvimento econômico e bem estar social da empresa em crise, de maneira em que atraem novos investimentos, “reduzindo o spread bancário e o risco financeiro” (QUEIROZ, 2009).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
De fato, o instituto legal da recuperação judicial não tem se mostrado efetivo no Brasil, pois o índice de empresas que voltam a funcionar depois de atravessar um processo de recuperação é de 1% (um por cento), enquanto que, nos Estados Unidos, esse índice atinge 30% (trinta por cento) das empresas. Isso ocorre, muitas veze, porque o plano de recuperação judicial possui apenas o objetivo de saldar as dívidas contraídas à época da crise empresarial. Essencialmente, hão há o real objetivo de recuperar a empresa e, em consequência, devolvê-la ao mercado de atividades financeiras.
Para transformar essa realidade e dar efetividade a Lei, é preciso tomar medidas extremamente importantes, dando nova gestão à empresa, substituindo os antigos administradores e adotando novas técnicas de administração e gestão estratégicas. Além do mais, é fundamental o aumento da consciência preventiva por parte da empresa e credores, para que, dessa maneira, ocorra o rápido acionamento de medidas de correção de rumo, nos primeiros sinais de alerta, fato que permite conduzir uma reestruturação não judicial, cuja probabilidade de êxito é bem superior, além de mais célere, com menos traumas, desgastes e custos infinitamente menores.
Há de se conferir, portanto, maior transparência e celeridade aos processos de recuperação judicial, com a maior participação dos credores e de todos os demais atores desse cenário empresarial. Um especialista em recuperação de empresas apontará, em tempo hábil, novas técnicas de administração e gestão estratégica que tornem possível o reingresso da empresa em crise no mercado financeiro. Ainda, é necessário impulsionar o mercado para que essas empresas atraiam investimentos, visto que em muitos casos, por decorrência de um processo judicial, negócios viáveis são condenados à estagnação e acabam asfixiados, o que fatalmente os leva a fechar as portas. Interessante ainda, o desenvolvimento de fundo de investimento particularizado para empresas viáveis em dificuldade.
Por derradeiro, nota-se que ainda há muito a ser feito para conferir efetividade a Lei de Recuperação de Empresas, pois apesar de serem muitos os desafios, as mudanças devem acontecer o quanto antes, já que graves são os prejuízos suportados no âmbito mercantil, econômico e financeiro, sem contar as perdas sociais de difícil reparação, no que concerne à geração e ao incremento de emprego e de renda no Brasil.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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