I – INTRODUÇÃO
A disponibilização de informações bancárias à Receita Federal corresponde a tema que suscita diversas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais. De um lado, há quem aponte que o art. 6° da Lei Complementar 105/2001, ao permitir o compartilhamento de dados bancários com a Receita Federal, independentemente de autorização judicial, viola o direito à privacidade e à intimidade, bem como o dever de sigilo de dados, todos previstos na Constituição Federal de 1988. De outra parte, há quem argumente que a disponibilização não encontra qualquer óbice na Constituição Federal, havendo autorização expressa para tanto em seu art. 145, §1°.
Recentemente, por maioria de 9 votos a 2, o STF houve por bem declarar a constitucionalidade da previsão, com eficácia vinculante e “erga omnes”, no bojo do julgamento conjunto do RE 601314 e das ADIS 2390, 2386, 2397 e 2859, superando o antigo entendimento jurisprudencial veiculado no julgamento do RE 389.808.
O presente artigo objetiva colacionar as diversas teses que permeiam o debate, oferecendo conclusão que, à evidência, não esgota a matéria. Entrementes, é necessário advertir que o articulista toma como pressuposto o fato de que a evolução do entendimento jurisprudencial no seio da Suprema Corte representou a superação de uma perspectiva eminentemente libertária para adotar uma visão que consolida os modernos parâmetros de transparência fiscal, sempre com o devido respeito aos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988.
II – LIBERTARISMO E TRIBUTAÇÃO
O libertarismo consiste na filosofia política que encontra na liberdade do sujeito o fundamento moral suficiente para a justificação de suas ações. De acordo com Michael Sandel (2011, p. 78), “os libertários defendem os mercados livres e se opõem à regulação do governo, não em nome da eficiência econômica, e sim em nome da liberdade humana. Sua alegação principal é que cada um de nós tem o direito fundamental à liberdade – temos o direito de fazer o que quisermos com aquilo que nos pertence, desde que respeitemos os direitos dos outros de fazer o mesmo”.
O professor americano prossegue em sua teorização (2011, p. 79), pontuando que, se o libertarismo estiver correto, muitas das atividades do Estado moderno são ilegítimas e violam a liberdade. Com efeito, “apenas um Estado mínimo – aquele que faça cumprir contratos, proteja a propriedade privada contra roubos e mantenha a paz - é compatível com a teoria libertária dos direitos. Qualquer Estado que vá além disso é moralmente injustificável”.
Na década de 1980, o libertarismo encontrou adesão no campo político por Margareth Tatcher e Ronald Reagan. Como doutrina intelectual, podemos citar diversos expoentes, tais como Friederich Hayek, Milton Friedman e Robert Nozick. Tem-se como lugar-comum em suas obras a visão de verdadeira ojeriza ao Estado, visto como Leviatã, inimigo das liberdades individuais e humanas. De igual modo, a tributação, em termos libertários, é enxergada como afronta à liberdade do indivíduo, como intrusão indevida do Estado na esfera patrimonial do sujeito.
O principal problema da adoção do viés libertário na interpretação das disposições jurídicas reside no próprio fato de que, não raro, o ordenamento jurídico não adota tal perspectiva. É o caso da Constituição Federal de 1988, que instituiu um pacto social via Assembléia Constituinte. É dizer: cabe os constituintes, enquanto representantes da vontade popular, selecionar legitimamente as escolhas políticas que mais se adequam à sociedade que pretendem regular, não cabendo ao intérprete superar o sentido literal da linguagem atribuída a um dado artigo, inciso ou parágrafo da Constituição.
Não se olvida do conceito de norma enquanto regra de conduta cuja definição de sentido demanda interpretação, o que varia conforme a ideologia do intérprete/exegeta. Todavia, o mínimo de respeito à literalidade do texto é necessária, ou a Democracia, enquanto valor fundamental da República, restará resumida a mero vetor de ordem retórica.
Nesse sentido, o libertarismo, ao partir da noção de que o tributo é confisco de liberdade individual, acaba por impor valores de ordem moral sobre o direito. E, dessarte, não pode ser utilizado como paradigma de confronto por ocasião da análise de constitucionalidade de normas infraconstitucionais. A esse respeito, há muito, Lenio Streck nos ensina que não é dado à moral exercer controle sobre a atividade jurídica, pois, parafraseando Habermas, se a moral vai controlar o direito, quem vai controlar a moral?
A questão da constitucionalidade do art. 6° da LC 105 de 2001 não escapa a esse contexto.
III – ARGUMENTOS PELA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 6° da LC 105 de 2001
De início, cabe trazer à baila o art. 6° da LC 105 de 2001, in verbis:
“Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.”.
O dispositivo em questão estabelece a possibilidade de que autoridades e agentes fiscais tributários examinem informações bancárias em geral, no estrito interesse da arrecadação tributária, independentemente de autorização judicial prévia.
Para os defensores da inconstitucionalidade da norma indigitada, o sigilo bancário corresponde a matéria que se encontra sob o apanágio do monopólio de jurisdição. É dizer: o sigilo bancário só poderá ser quebrado se houver uma decisão judicial prévia e autorizativa para tanto.
Tal exigência derivaria da intelecção do art. 5°, X e XII do CF/88 e do art. 145, §1°, da CF/88, que assim dispõem:
“Art. 5° omissis
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
“Art. 145 omissis
§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.
Nesse diapasão, argumenta-se que o constituinte originário, ao considerar invioláveis a intimidade e a vida privada, erigiu as atividades econômicas do sujeito como parcelas de sua própria individualidade, de modo que não se deve permitir que o Estado tenha acesso a tais informações, salvo em hipóteses excepcionais.
Essa é a razão pela qual o inciso XII do art. 5° da CF/88 instituiu a inviolabilidade do sigilo de dados em sentido geral (dentre os quais se localizam o sigilo bancário). Nesse sentido, não obstante o aludido dispositivo não faça expressa menção à necessidade de autorização judicial para quebra do sigilo de dados, o monopólio de jurisdição derivaria do próprio direito à intimidade e à privacidade, enquanto garantias do cidadão em face do Estado.
O §1° do art. 145 também não fugiria a esse contexto, pois estabelece que a administração tributária poderá identificar os rendimentos e atividades econômicas do contribuinte apenas se “respeitados os direitos individuais e nos termos da lei”. Sendo certo que o direito à privacidade e à intimidade se tratam de direitos individuais, a consulta aos dados bancários dos contribuintes pelo Fisco não poderá ser realizada sem que haja autorização judicial prévia em cada caso.
Tendo-se em conta essa linha argumentativa, o art. 6° da LC 105 de 2001, ao permitir a consulta direta dos dados bancários pelo Fisco, incorreu em inconstitucionalidade, pois permitiu a quebra de sigilo bancário sem autorização judicial prévia, o que afronta o direito à intimidade e à privacidade.
IV – ARGUMENTOS PELA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 6° da LC 105 DE 2001
Em primeiro lugar, é necessário advertir que o texto constitucional não institui, expressamente, a quebra de sigilo bancário como tema sujeito à reserva de jurisdição. É dizer: não há em nenhum artigo, inciso ou parágrafo da Constituição Federal de 1988 qualquer menção expressa à necessidade de haver autorização judicial prévia para a divulgação de informações bancárias.
Não se olvida que é assente, tanto na doutrina como na jurisprudência dos Tribunais Superiores, o entendimento de que a quebra do sigilo bancário corresponde a tema que se encontra sob reserva de jurisdição como corolário dos direitos à intimidade e à inviolabilidade.
Nada obstante, diversos juristas já defenderam que o sigilo bancário não pode ser enxergado sob viés absoluto, sobretudo diante do fato de que a Constituição Federal de 1988 não o trata dessa forma.
A esse respeito, convém trazer à baila as lições de Paulo Gustavo Gonet Branco (2014, p. 287):
“A jurisprudência do STF admite a quebra de sigilo pelo Judiciário, mas resiste a que o Ministério Público possa determina-la diretamente, por falta de autorização legal específica” (RE 215.301-9-CE). “Há precedente do STF, contudo, tendo a requisição do Ministério Público ao Banco do Brasil de dados relativos a concessão de empréstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro como de atendimento devido. Assentou-se, invocando o princípio da publicidade disposto no art. 37 da Lei Maior, que ‘não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob a invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público’ ” (MS 21.729).
Recentemente, o STF também firmou entendimento de que o BNDES é obrigado a fornecer ao TCU documentos e informações sobre contratos de financiamento celebrados com empresa privada, não obstante o TCU não se localize no rol de legitimados a ordenar a quebra de sigilo bancário previsto na Lei Complementar 105 de 2001 (MS 33340/DF).
Todos esses julgados têm algo em comum: a relativização do direito ao sigilo bancário (que é um princípio) para preservar outro valor/princípio de ordem constitucional, que se sobrepõe, momentânea e episodicamente, à preservação do sigilo no âmbito individual. No caso do Ministério Público, a moralidade pública e a transparência na atuação da Administração (art. 37, caput, CF/88). E, no caso do Tribunal de Contas da União, o poder fiscalizatório ínsito à atuação da Corte de Contas (art. 71, CF/88).
O tributo não deve fugir a esse raciocínio. Trata-se de receita pública (recurso público), fundamental à preservação da ordem social e da satisfação das necessidades públicas. Através dele, a Seguridade Social é assegurada (art. 195, caput, CF/88); os direitos sociais são satisfeitos (art. 6°, CF/88 c/c art. 198, §§ 1° e 2°, CF/88 c/c art. 212, CF/88); e o bem de todos é promovido, mediante a construção de uma sociedade não só livre, mas justa e solidária (art. 3°, CF/88).
Assim sendo, é curial reconhecer a possibilidade de relativização do sigilo bancário na situação em que este se mostra como fator limitante de atuação da Administração Tributária. Nesse sentido, gize-se que aqueles que não arcam com suas obrigações tributárias, mediante a ocultação de suas atividades econômicas, não estão a preservar liberdades individuais, e sim a prejudicar a construção de uma sociedade justa e solidária.
Como se não bastasse, a possibilidade de compartilhamento de informações de dados bancários com o Fisco é prevista expressamente na Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, como mencionado alhures, o art. 145, §1°, da CF/88 estabelece expressamente a possibilidade de a Administração Tributária “identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”, sendo certo que, a rigor, sequer há genuína quebra de sigilo bancário na divulgação de informações bancárias ao Fisco de forma direta.
Explica-se: em que pese a divulgação de tais informações à Administração Tributária, o sigilo bancário ainda permanecerá resguardado, nos termos da Lei Complementar 105 de 2001, como forma de “respeitar os direitos individuais”, indo ao encontro do que determina a Constituição Federal de 1988 em seu art. 145, §1°.
Nesse diapasão, cumpre registrar que o art. 6° da Lei Complementar 105 de 2001 autoriza o compartilhamento de informações apenas e tão somente quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames forem indispensáveis à atuação da administração tributária. Essa é a razão pela qual o parágrafo único do aludido dispositivo estabelece que o resultado de tal compartilhamento de informações bancárias será conservado em sigilo.
Outrossim, também é oportuno mencionar a intelecção dos arts. 10 e 11 da Lei Complementar 105 de 2001, que assim dispõem:
“Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos termos desta Lei Complementar.
Art. 11. O servidor público que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer informação obtida em decorrência da quebra de sigilo de que trata esta Lei Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes, sem prejuízo da responsabilidade objetiva da entidade pública, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientação oficial”.
Da exegese dos dispositivos multicitados, verifica-se que não há propriamente autorização para que haja quebra de sigilo bancário por parte da Administração Tributária. Isso porque o sigilo bancário permanece resguardado, a despeito do compartilhamento de tais informações ao Fisco, a fim de que este os utilize no interesse da arrecadação, sendo certo que haverá responsabilização criminal, civil e administrativa do servidor que desbordar dos limites impostos pela legislação.
Tem-se, com efeito, regramento semelhante ao tratamento atribuído ao sigilo fiscal. Aduz-se, nesse sentido, que o art. 198 do Código Tributário Nacional, com redação dada pela Lei Complementar 104 de 2001, reza que “sem prejuízo da legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”.
O sigilo fiscal, assim como o sigilo bancário, corresponde a espécie de sigilo de dados. Trata-se de matéria que se submete igualmente, portanto, à reserva de jurisdição, consoante a doutrina e a jurisprudência majoritárias. No entanto, é amplamente admitido fornecimento de tais informações o Fisco, independentemente de autorização judicial prévia em cada caso, desde que preservado o sigilo, à evidência.
Não há doutrina séria a defender que, nesse caso, há quebra de sigilo fiscal. Trata-se de mera atividade regular de fiscalização tributária, de modo que, se um servidor quebrar o sigilo imposto pela legislação deverá ser responsabilizado criminal, civil e administrativamente. Por qual razão tal raciocínio não pode ser adotado em relação ao sigilo bancário? Qual é a diferença do sigilo bancário em relação ao sigilo fiscal? Tendo-se em conta que ambos se tratam de sigilo de dados, o tratamento constitucional, no que atine ao respeito das liberdades públicas, não se entremostra distinto, o que leva à conclusão de que a previsão do art. 6° da Lei Complementar 105 de 2001 é constitucional, à luz da Constituição Federal de 1988.