Resumo: Neste rápido ensaio, sem a pretensão de esgotar o tema, abordamos vários aspectos sobre as tutelas provisórias trazidas pela Lei nº 13.105/2015 - Novo Código de Processo Civil. Às vésperas da entrada em vigor do novo Codex, ainda são muitas as dúvidas que gravitam em torno desse importante assunto. Na medida do possível, e até mesmo por motivos didáticos, tentamos traçar paralelos com as medidas cautelares e a tutela antecipada do Código de 1973, inclusive citando posicionamentos jurisprudenciais, e sempre ressaltando a necessidade de a legislação processual não se distanciar da garantia constitucional de que nenhuma lei pode, não importa a que pretexto, amesquinhar o direito de acesso à efetiva prestação da tutela jurisdicional.
Palavras-chave: Tutelas provisórias. Tutela antecipada. Tutela cautelar. Cognição sumária. Processo civil
SUMÁRIO: Introdução; 1. Embasamento constitucional das tutelas provisórias; 2. Tutelas Provisórias – Disposições gerais; 2.1. Espécies; 2.2. Decisão e seus efeitos; 2.3. Efetivação – “Poder-dever geral de cautela e antecipação”; 2.4. Competência; 2.5. Tutelas provisórias no processo de execução; 2.6. Recurso sem efeito suspensivo; 2.7. Concessão de tutelas provisórias na sentença; 2.8. Tutela provisória contra a fazenda pública; 3. Tutelas de urgência; 3.1. Requisitos; 3.2. Liminar; 3.3. Risco de irreversibilidade; 3.4. Caução como garantia; 3.5. Efetivação das tutelas de urgência; 3.6. Responsabilidade por danos e prejuízos; 3.7. Tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente; 3.7.1. Petição inicial; 3.7.2. Indeferimento da tutela antecipada; 3.7.3. Deferimento da tutela antecipada; 3.7.3.1. Do recurso contra decisão que defere tutela de urgência antecipada; 3.7.3.2. Da estabilização da decisão que defere a tutela de urgência antecipada em caráter antecedente; 3.7.4. Perda da eficácia da tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente; 3.8. Tutela de urgência cautelar requerida em caráter antecedente; 3.8.1. Petição inicial; 3.8.2. Fungibilidade; 3.8.3. Citação e revelia; 3.8.4. Deferimento da tutela cautelar e formulação do pedido principal; 3.8.4.1. Tutela provisória cautelar em procedimento comum; 3.8.5. Perda da eficácia da tutela de urgência cautelar requerida em caráter antecedente; 3.8.6. Indeferimento da tutela cautelar; 4. Tutela de evidência; Conclusões.
Introdução
É notório que o Poder Judiciário está mais do que sobrecarregado, o que acaba por impor aos magistrados precárias condições de trabalho diante de excessivo volume. Essa sobrecarga, decorrente da grande quantidade de processos em andamento somados aos que são diariamente iniciados, leva, inevitavelmente, à morosidade da prestação jurisdicional. Isto, lamentavelmente, beneficia não somente os maus pagadores, mas todas as pessoas que mesmo cientes de que determinadas condutas são ilícitas, infringem a lei e não respeitam direitos alheios.
Salvo as excepcionalíssimas situações em que se admite a defesa de um direito pelas próprias mãos,[1] e até com o uso de força bruta, o ordenamento jurídico exige que os conflitos de interesses sejam dirimidos pacificamente. O ideal seria que as pessoas espontaneamente se conduzissem conforme o legalmente regrado. Entretanto, apesar de normas jurídicas disciplinarem como um homem deve se comportar perante os demais, inúmeros e frequentes são os casos de inobservância.
Uma vez ameaçado ou lesado um direito, e não sendo umas das raras situações em que se admite a autotutela, deve o seu titular buscar amparo perante o Estado, a quem incumbe a aplicação do Direito aos casos que lhe são apresentados, valendo lembrar que há, conforme o caso, a possibilidade de se optar pela arbitragem.
Dentre a vasta gama de normas jurídicas que integram o Direito, uma parte delas regula a atividade do Estado – jurisdição – destinada à composição dos conflitos de interesses que frequentemente surgem no seio da sociedade.
Pode-se dizer, assim, que processo é o instrumento disponibilizado pelo ordenamento jurídico através do qual o Estado (terceiro imparcial e sem interesse), uma vez provocado, aplica o Direito ao caso concreto, observando uma sequencia de atos legalmente regrados.[2] Exercido o direito de ação pelo autor, o Estado instaura o processo, e no seu curso vários atos devem ser praticados pelas partes, pelos órgãos jurisdicionais e por terceiros – tais como escrivães, peritos, assistentes técnicos, contadores, etc. Todos esses atos têm como finalidade exclusiva a prestação da tutela jurisdicional.
O processo, como instrumento de atuação do Estado na entrega da prestação jurisdicional, se desenvolve seguindo um determinado procedimento. Há todo um percurso desde o início da atividade jurisdicional até o seu fim, estando ele devida e legalmente disciplinado – devido processo constitucional e legal.
É certo que nesse caminhar do processo decorre tempo geralmente bastante longo, pois o modelo constitucional e legalmente disciplinado deve observar inúmeras regras e princípios relacionados ao contraditório, ampla defesa, juiz natural, publicidade dos atos processuais, duplo grau de jurisdição, etc. Indiscutível, por assim dizer, que a prestação da tutela jurisdicional de caráter definitivo com vista a atender a segurança jurídica exige tempo.
Tendo o Direito por objetivo viabilizar as relações entre os legislados, necessário é que o Estado tenha meios e condições de prestar a tutela jurisdicional de modo a não permitir o perecimento do direito ameaçado, coibindo e desestimulando comportamentos vedados pelo ordenamento jurídico. Indispensáveis, portanto, regras que permitam ao Estado, mesmo antes do término do processo judicial (cognição exauriente – definitiva), tutelar direitos de forma antecipada, evitando que o livre acesso à justiça seja visto como o singelo direito de provocar um poder estéril, o que acabaria por levar muitos a acreditarem que é mais eficiente a justiça pelas próprias mãos.
Mostra-se imprescindível a regulação da prestação da tutela jurisdicional de modo a obstar que a morosidade do processo prejudique o direito que a parte pretende ver tutelado quando sua pretensão estiver escorada em argumentos e provas que demonstrem sua plausibilidade.
Neste rápido trabalho, sem nenhuma pretensão de esgotar o assunto, faremos a análise das chamadas “Tutelas Provisórias” disciplinadas pela Lei nº 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil), e na medida do possível, ainda que para fins exclusivamente didáticos, abordaremos alguns pontos da Tutela Antecipada e das Medidas Cautelares tal como reguladas pelo Código de Processo Civil de 1973.
1. Embasamento constitucional das tutelas provisórias
Dentre as finalidades que justificaram a composição de uma assembleia para inaugurar o Sistema Positivado e constituir a República Federativa do Brasil, está a garantia de acesso à Justiça.
Assegurando a distribuição da efetiva justiça, a Constituição Federal, no inciso XXXV, de seu artigo 5°, traz o basilar princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, preceituando que, verbis:
“Art. 5°, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"
Dando maior ênfase a tal preceito, a EC nº 45/2004 inseriu o inciso LXXVIII no art. 5º, pelo qual, in verbis:
“Art. 5º, LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
A garantia constitucional de livre acesso ao Poder Judiciário não pode ser entendida como a mera faculdade de se provocar o órgão jurisdicional competente a se manifestar sobre um determinado direito, mas sim como a garantia de se obter do Estado a efetiva distribuição da justiça. A Constituição Federal assegura aos súditos o direito de provocarem o Poder Judiciário para que entregue o bem da vida a quem de direito em tempo hábil a não se traduzir como mera liberdade de acesso a uma justiça inútil.
Em artigo publicado na Revista Consulex, o Ministro Nilson Naves destacou “que existe um aspecto importante a considerar: o verdadeiro sentido do acesso à Justiça não está apenas na entrada; está, sobretudo, na saída dela. Com efeito, a questão do acesso aponta para o direito à efetiva tutela jurisdicional. Fica claro que de nenhuma utilidade seria o acesso se dele não resultasse pronta decisão. Na verdade, muitas medidas, se não concedidas com presteza, isto é, se concedidas tardiamente, serão inúteis”.[3]
Provocado, o Poder Judiciário deve pronunciar-se dizendo o direito, solucionando o conflito que lhe foi apresentado e entregando a efetiva justiça.
Tendo em vista que em muitos casos o titular do direito lesado ou ameaçado não pode aguardar o final do processo (cognição exauriente), que em regra é extremamente lento,[4] nosso ordenamento positivado deve disciplinar institutos processuais que tenham o condão de garantir a efetividade do direito.
Feitas estas rápidas considerações, começaremos tratar das tutelas provisórias disciplinadas pelo “Novo Código de Processo Civil” – Lei nº 13.105/2015.
2. Tutelas Provisórias – Disposições gerais
2.1. Espécies
De início, convém destacar que a Lei nº 13.105/2015 (NCPC) deixa de tratar do “processo cautelar” tal como previsto no Código de Processo Civil de 1973 (Livro III), e surgem as chamadas “tutelas provisórias” (Livro V).
As tutelas provisórias foram previstas em duas espécies, sendo elas as “de urgência” e as “de evidência” (art. 294). As primeiras exigem a demonstração da verossimilhança (não de certeza) do direito afirmado e a urgência de sua proteção, enquanto as segundas dependem apenas do convencimento quanto à plausibilidade.
As tutelas provisórias de urgência foram dividas em cautelares e antecipadas, que sempre terão por finalidade afastar “o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo“ (art. 300, NCPC). Em qualquer dos casos de tutela de urgência, o que se busca proteger é o direito verossímil que o autor alega ser titular. A distinção entre uma e outra está no fato de que a tutela cautelar visa assegurar o direito que poder vir a ser reconhecido no processo de conhecimento, e com isto garantir a futura satisfação de seu titular; e, por outro lado, a tutela antecipada entrega provisoriamente o direito ao autor. Em ambos os casos (cautelar ou antecipada) podem ser requeridas antes (antecedente) ou no curso (incidental) de um processo (art. 294, p. ún.), sendo que na segunda situação não dependerá do pagamento de custas (art. 295).
A tutela de evidência, por sua vez, diante da plausibilidade do direito afirmado na petição inicial, viabiliza a sua proteção antecipadamente, mesmo quando inexista perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, mas só terá cabimento nos casos elencados pelo artigo 311.
2.2. Decisão e seus efeitos
O artigo 298 exige que a decisão que concede, nega, altera ou revoga a tutela provisória (de urgência ou de evidência) seja fundamentada de forma clara e precisa, o que, na realidade, já decorre do disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal.
Apesar do nome “tutela provisória” não ser o mais acertado, ele indica que no curso do processo, com a dilação probatória, novas circunstâncias podem surgir e legitimar a mudança do convencimento do magistrado, que anteriormente a concedeu com base num juízo de cognição sumaríssima. Não se opera para o juiz a preclusão, podendo ele, no curso da demanda, revogar ou modificar a tutela provisória deferida (art. 296, caput).
A impropriedade do nome “tutelas provisórias” decorre do fato de nem sempre serem provisórias, podendo, em muitos casos, ser temporárias. Como vimos, a tutela de urgência pode ser cautelar ou antecipada, se for cautelar seus efeitos devem perdurar no tempo (temporariedade) até que cessem as causas que exigiram o provimento acautelatório. Por outro lado, se antecipatória dos efeitos do provimento final de mérito, satisfará provisoriamente a pretensão do autor, podendo ou não se tornar definitiva.
Dúvidas podem surgir quanto à possibilidade de o magistrado se retratar independentemente de requerimento feito nesse sentido. Acreditamos que nada impede que o juiz, de ofício, e por decisão clara e precisa, se retrate daqueloutra que foi anteriormente proferida em juízo de cognição sumaríssima, desde que apenas para revogá-la ou modificá-la. Da mesma forma que a tutela provisória é prevista como instrumento necessário à efetividade jurisdicional, não pode servir como meio de invasão da esfera jurídica da parte adversa e, consequentemente, se mostrar contrária à própria efetividade jurisdicional que visa proteger. Isto, contudo, não significa que o juiz esteja autorizado a se retratar sem que nos autos tenha surgido qualquer elemento novo que justifique essa retratação.
Especificamente no caso de decisão que negou a tutela provisória, não poderá o juiz, de ofício, dela se retratar; a modificação dessa decisão denegatória dependerá da parte apresentar novos elementos, ou manejar agravo de instrumento (art. 1.015, I).
Deferida a tutela provisória, seja ela de urgência ou de evidência, enquanto não proferida uma decisão em sentido oposto, conservará seus efeitos (art. 296) mesmo durante o período de suspensão do processo (ver arts. 313/315).
2.3. Efetivação – “Poder-dever geral de cautela e antecipação”
Conforme o caso submetido à apreciação do magistrado, uma vez concedida a tutela provisória (de urgência ou evidência), medidas específicas podem se mostrar necessárias para sua efetivação. Nesse contexto, o artigo 297, da Lei nº 13.105/2015 (NCPC), permite que o juiz determine as medidas que julgar adequadas à efetivação da tutela provisoriamente deferida, e para isto deverá observar, naquilo que couber, as normas que disciplinam o cumprimento provisório de sentença.
Impende destacar que o artigo 519 estabelece que às decisões que concederem a tutela provisória são aplicadas, no que couber, as regras relativas ao cumprimento provisório ou definitivo de sentença. Resta inequívoco que da interpretação conjunta dos artigos 297 e 519 da Lei nº 13.105/2015 (NCPC), ao deferir a tutela provisória o magistrado está legitimado a determinar todas as medidas cabíveis que julgar adequadas à sua efetivação, podendo até mesmo, se for o caso, valer-se da imposição de multas ou requisição de força policial (arts. 297, 519 e 536).
Percebe-se que em algumas situações o processo de conhecimento poderá ter, antes da sentença, uma fase executiva, sendo esta decorrente da efetivação da tutela provisória concedida, revelando que o Codex de 2015 valorizou efetividade da prestação jurisdicional.
Não é demais lembrar que as tutelas provisórias podem ter natureza acautelatória ou satisfativa. E, como visto, pela tutela provisória de urgência a parte busca impedir danos ao direito, ou afastar riscos ao resultado útil do processo, devendo demonstrar a plausibilidade do direito – periculum in mora e do fumus boni iuris. Neste caso, o juiz poderá determinar: a) medidas de natureza cautelar[5] – conservativas – com o exclusivo escopo de preservar a efetivação da tutela jurisdicional final, como é o caso, por exemplo, do arresto e do sequestro; e, b) medidas de natureza antecipatória[6] – parcialmente satisfativas – que muito se assemelham à tutela definitiva em razão da antecipação dos efeitos da prestação jurisdicional final (cognição exauriente), tendo-se como exemplos, os alimentos provisórios e a separação de corpos.
Assim, os atos relativos ao cumprimento de sentença aplicados na efetivação das tutelas de urgência não poderão extrapolar os limites das finalidades das mesmas, quais sejam, impedir danos ao direito afirmado ou evitarem riscos à efetividade jurisdicional.
A tutela de evidência, por sua vez, que só cabe nas hipóteses do art. 311, não depende da comprovação do perigo de dano ou riscos à efetividade do processo, mas funda-se na verossimilhança (não certeza) do direito.
Decidindo por conceder tutelas provisórias de natureza satisfativa, o juiz estará municiado com as medidas – normalmente mais complexas do que as de natureza assecuratória – que julgar mais aptas a anteciparem, provisoriamente, a satisfação do direito verossímil afirmado pelo autor.
Obviamente, por se tratar de disposição inerente ao cumprimento de sentença, também há que se observar o princípio da menor onerosidade (art. 805) na efetivação das tutelas provisórias.
Percebe-se que na Lei nº 13.105/2015 permaneceu o mesmo problema já existente no Código de Processo Civil de 1973, relacionado à identificação das melhores medidas a serem determinadas para, provisoriamente, assegurar ou satisfazer o direito plausível ameaçado.
Por fim, cabe destacar que ao remeter às normas que regem o cumprimento provisório de sentença, artigo 297, em seu parágrafo único, não impede a concessão de tutelas provisórias constitutivas ou declaratórias, devendo o magistrado, ao deferi-las, também estabelecer as medidas adequadas à sua efetivação.
2.4. Competência
A competência para apreciar pedidos de tutela provisória pertence ao juízo competente para julgar o pedido principal (art. 299). Se a ação for de competência originária de tribunal, ou se a tutela provisória for requerida em sede de recurso, a competência pertence ao órgão habilitado para julgar o mérito.
2.5. Tutelas provisórias no processo de execução
Vimos que a Lei nº 13.105/2015 classificou as tutelas de urgência em cautelares e antecipadas,[7] sendo que as primeiras têm finalidade assecuratória do direito, e as segundas são satisfativas.
No processo de execução, tal como autoriza o artigo 799, VIII, incumbe ao exequente “pleitear, se for o caso, medidas urgentes.” Note-se que, ao contrário do previsto no art. 615, III, do CPC/1973,[8] a nova legislação não limita o exequente ao manejo de tutelas cautelares. Ao se referir a “medidas urgentes” o Novo Código de Processo Civil possibilita que o exequente, em caráter antecedente ou incidental, requeira ao magistrado qualquer das tutelas de urgência - acautelatórias ou satisfativas.
2.6. Recurso sem efeito suspensivo
Seja a tutela de urgência ou de evidência, a decisão que a concede deve ser atacada por agravo de instrumento (art. 1015, I), que por não ser dotado de efeito suspensivo ope legis (art. 995) tem eficácia imediata. A decisão, mesmo agravada, poderá ser imediatamente levada a efeito.[9] Entretanto, é facultado à parte requerer ao relator seja atribuído efeito suspensivo ao agravo (art. 1.019, I).
Deveras, ainda que se tratasse de julgamento parcial de mérito (art. 356), o recurso cabível seria o agravo de instrumento (arts. 356, §5º, e 1.015, II), também sem o efeito suspensivo (art. 995).
2.7. Concessão de tutelas provisórias na sentença
Em muitos casos pode ocorrer de o magistrado somente se convencer de que a tutela provisória deve ser deferida no momento em que profere a sentença.
Nesta hipótese, o recurso de apelação eventualmente interposto será recebido apenas no efeito devolutivo (art. 1.012, §1º, V),[10] viabilizando seu imediato cumprimento, sendo facultado à parte requerer seja atribuído efeito suspensivo ao apelo (art. 1.012, §§ 3º e 4º).
2.8. Tutela provisória contra a fazenda pública
Embora a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXV, assegure que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, a Lei nº 13.105/2015, que praticamente reproduz esse mandamento (artigo 3º), manteve restrições para a concessão de tutelas provisórias contra a Fazenda Pública. Em seu artigo 1.059, o Novo Código de Processo Civil dispõe que “à tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009”. Note-se que, apesar de parcialmente revogada e não mencionada pelo referido dispositivo (art. 1.059, NCPC), a Lei nº 9.494/1997 também versa sobre esse assunto.
Por duas vezes, em controle concentrado, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de analisar a constitucionalidade de normas que restringem a tutela provisória contra a Fazenda Pública. Na primeira,[11] houve extinção da ação por perda do objeto, e na segunda[12] decidiu-se pela constitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 9.494/1997, o que lamentavelmente, acabou por legitimar a existência de regras que funcionam como obstáculos à atividade jurisdicional no que se refere à concessão de tutelas provisórias contra a Fazenda Pública. A título de exemplo, podemos citar a proibição de liminares contra atos do Poder Público em qualquer ação de natureza cautelar ou preventiva se aquilo que se pretende não puder ser concedido em sede de mandado de segurança por proibição legal;[13] a vedação de liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza;[14] a impossibilidade de o juiz deferir liminar para compensação de créditos tributários ou previdenciários;[15] e a proibição de liminar quando esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação, ou seja, no caso de irreversibilidade.[16]
As normas que restringem a concessão de tutelas provisórias contra a Fazenda Pública devem ser interpretadas literalmente, pois possuem alcance bastante restrito. Não havendo limitação expressa na legislação, não é licito ao magistrado entrevê-la.[17] Dito de outra forma, não sendo uma das hipóteses em que há expressa restrição para o deferimento de tutela provisória, presentes os requisitos o magistrado deverá concedê-la, inclusive liminarmente.
Frise-se, ainda, que há na jurisprudência pátria inúmeros casos em que as restrições de tutelas provisórias contra a Fazenda Pública foram relativizadas.
Sempre que a parte necessitar demandar contra a Fazenda Pública, sugerimos uma atenta análise da legislação a que remete o artigo 1.059, bem como da Lei nº 9.494/1997, com minuciosa pesquisa jurisprudencial sobre todas as suas exceções, pois não são poucos os casos em que há abrandamento do alcance dessas normas limitativas pelas interpretações dos tribunais pátrios.[18]
Em nosso modesto pensar, além de estar em desacordo com o artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, o artigo 1.059 da Lei nº 13.105/2015, apresenta-se em sentido oposto ao princípio da isonomia processual a que alude o artigo 7º da mesma lei (NCPC).
O Direito Positivo pode ser conceituado como o conjunto de normas jurídicas válidas que tem por fim regular as relações entre os homens, bem como o comportamento destes enquanto legisladores. Como sistema, seus elementos – normas jurídicas – devem estar relacionados por um princípio unificador, que é a norma fundamental, também chamada de norma pressuposta, designação esta decorrente do fato de não ser construída a partir de nenhum diploma normativo, mas originária da vontade política de se ter um Estado juridicamente organizado.
Como bem esclarece Hans Kelsen ao discorrer sobre a norma fundamental, in verbis:
“Uma ordem jurídica é um sistema de normas gerais e individuais que estão ligadas entre si pelo fato de a criação de toda e qualquer norma que pertence a este sistema ser determinada por uma outra norma do sistema e, em última linha, pela sua norma fundamental. Uma norma somente pertence a uma ordem jurídica porque é estabelecida de conformidade com uma outra norma desta ordem jurídica. Por esta via, somos reconduzidos finalmente à norma fundamental, que já não é estabelecida de conformidade com uma outra norma e que, portanto, tem de ser pressuposta”.[19]
Com a devida vênia, apesar do entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos parece que o citado artigo 1.059 da Lei nº 13.105/2015, e toda legislação que cria obstáculos à concessão ou à efetivação das tutelas provisórias contra a Fazenda Pública, não resistem a um teste de constitucionalidade.