1. INTRODUÇÃO.
A sociedade brasileira vem passando por uma infinidade de mudanças, sejam elas estruturais, pela atuação estatal ou não; culturais, pelo convívio no mundo moderno e alcance do conhecimento cientifico ou de si próprio; de evolução tecnológica; dos meios de comunicação; dos meios de transporte etc. Enfim, não estamos mais no patamar de evolução no qual nos encontrávamos há tempos atrás e essa evolução é constante, de modo que daqui a algum tempo também já teremos superado o patamar de hoje.
Partindo dessa premissa é que devemos observar que o direito como um todo tem como função prioritária acompanhar essa evolução sob pena de não mais atender ao seu fim, que é, em visão generalista, a prestação de tutela jurisdicional e segurança jurídica à sociedade.
Dito isto, cabe fazer um corte bem específico para a temática abordada neste trabalho. É que, o direito tem como característica uma movimentação de evolução muito inconstante, no sentido de que, de um lado se submete aos poderes estatais, e de outro, busca atender à sociedade. Isso faz com que a mescla de pretensões políticas e sociais gere incerteza e limite, de certo modo, o estudo e aplicabilidade do direito como meio de atingir o fim a que se destina.
Na tentativa de criar ou alterar normas para satisfação dos anseios da sociedade, adequação de normas aos padrões sociais atuais, dentre outras situações, deve-se, em primeiro lugar, a partir apenas da iniciativa - que é legítima -, atender também aos anseios do Estado. Isto porque o processo legislativo (stricto sensu) é eminentemente político e sofre influência direta do Estado.
Tal movimentação inconstante e marcada por etapas criadas para o prejuízo da mesma, faz com que o direito tenha de prever situações para adequar procedimentos ou esteja atrasado em relação à evolução da sociedade.
Pois bem, saindo desse abstrato epistêmico, temos que foi promulgado o Novo Código de Processo Civil. Este traz importantes evoluções para a sistemática processual, englobando princípios constitucionais e alterando a alma do sistema processual que reduz a sua característica presidencialista (com relação à atuação das partes, haja vista que o juiz era a peça principal) e passa a ser de cooperação.
Nesse aspecto, vislumbra-se então a valorização da autonomia da vontade das partes com a consequente ampliação do instituto dos negócios jurídicos processuais.
Partindo agora dessa premissa é que se vê a necessidade de revisitar outros institutos como forma de entender as mudanças e alterar o pensamento clássico e enraizado acerca do funcionamento do processo. Tal revisitação deve se dar em caráter de mão dupla, ao passo em que os institutos estão todos relacionados diretamente assim como seus reflexos. Para tanto, devemos adentrar na esfera da teoria do processo.
A Teoria Geral do Processo abriga e se incumbe de estudar conceitos lógicos-jurídicos e institutos do direito processual, dentre os quais aquele para onde manteremos a atenção voltada, a jurisdição. A jurisdição pode ser compreendida como poder de julgamento fornecido pelo Estado, sendo certo que tal poder se ampara em padrões, pré-estabelecidos de atuação a partir das normas e princípios.
Dentro do objeto de estudo da teoria geral do processo, encontramos a jurisdição, que é dos temas mais antigos e importantes quando tratamos de processo (ação), principalmente a partir da consagração do direito de ação, que, em contraponto à autotutela e as ações de direito material, entregou uma maior proximidade aos anseios sociais, frutos da evolução histórica. Sua conceituação é clássica, apesar de cada doutrinador ter seu conceito, eis que a sua consagração vem do direito constitucional e não dá margem a grandes interpretações.
Contudo, o conceito de jurisdição, assim como seus elementos e características, seguindo o mesmo caminho das leis, deve acompanhar a evolução social e se adequar ao tempo em que tem sua aplicação e estudo concretizados, ou seja, não pode ser conceito estanque, mas sim, deve ser passível de aprimoramento, levando-se em conta a dinâmica do direito processual, neste trabalho, do direito processual civil.
É este o ponto chave deste trabalho, o problema, a análise dos institutos envolvidos na teoria geral do processo, especificamente a jurisdição na sua visão clássica, quando confrontada com as alterações processuais que estarão vigendo a partir deste ano, notadamente no que se refere aos negócios jurídicos processuais e valorização da autonomia da vontade das partes, e isso como forma de alcançar a entrega da prestação jurisdicional eficaz e que atenda de forma mais efetiva a participativa, em relação à sociedade, os anseios desta mesma sociedade.
O objetivo do artigo é redimensionar o pensamento relativo à jurisdição, para que, a partir das evoluções trazidas no Novo CPC, se possa conceber um caráter mais dialético e cooperativo no procedimento, não apenas atendo-se às alterações substanciais da lei, mas sim trazendo aprofundamento teórico em um dos institutos basilares da teoria geral do processo.
Retirar o conceito de jurisdição do ponto atual e adequá-lo à perspectiva moderna do processo civil é dever de todos.
Isto porque repitamos ser impossível alterar tanto um código de processo civil sem que se revisite estruturalmente as balizas da teoria Geral do processo, eis que estas a despeito de fundamentais, são dinâmicas em sua conceituação.
2. TEORIA GERAL DO PROCESSO E JURISDIÇÃO.
A teoria geral do processo nada mais é do que a disciplina dedicada ao estudo dos conceitos jurídicos fundamentais processuais.[1]
Esta, por se estruturar através de conceitos lógico-jurídicos não nos fornece conhecimento imediato e direto acerca do direito processual, mas sim, trata dos instrumentos aptos a desenvolver qualquer disciplina ali situada. O objeto da disciplina são os conceitos que a compõem, conceitos gerais do direito processual.
A utilidade da matéria se revela para preparar os juristas para o estudo dos mais diversos ramos do direito processual, como disciplina eminentemente propedêutica com destinação introdutória.
Nas palavras de José de Albuquerque Rocha, o estudo do processo (fruto da teoria geral do processo) não pode se limitar à “série de atos que se desenvolvem no âmbito do judiciário”, conforme doutrina mais conservadora, mas deve ser encarado como um conceito da Teoria Geral do direito e não só do direito judiciário, mas também algo mais abrangente, de cunho generalista, que abarque, de igual maneira, o direito processual legislativo, administrativo e até negocial.
Acredita o autor que o direito processual (sentido estrito) “é o conjunto de normas jurídicas que dispõem sobre a constituição dos órgãos jurisdicionais e a sua competência, disciplinando essa realidade que chamamos processo, e que consiste numa séria coordenada de atos de vontade tendentes à produção de um efeito jurídico final, que, no caso do processo jurisdicional, é a decisão e sua eventual execução.
Encampa, pois, a posição no sentido de que o direito processual deve ser entendido como o conjunto de normas e estruturas que conceituam e ordenam os sistemas de existência e atuação dentro do processo. Seria a disciplina responsável pela determinação dos atos de vontade necessários à criação de novas normas jurídicas, a norma do caso concreto. Adverte, contudo, que tal sentido é estrito.
No sentido amplo, conceitua como “série ordenada de atos de vontade tendente à produção de um efeito jurídico final”.
Ainda no sentir de José de Albuquerque Rocha, vale apontar a distinção entre ciência do direito processual e direito processual. Conceitua o Autor a ciência do direito processual como aquele tipo qualificado de conhecimento, que tem por objeto o direito processual, não havendo que se confundir os dois institutos, por tratarem-se de coisas diferentes, sendo um objeto do outro.
Para Cândido Dinamarco, a teoria geral do processo é “um sistema de conceitos e princípios elevados ao grau máximo de generalização útil e condensados indutivamente a partir do confronto dos diversos ramos do direito processual”.
A teoria do processo propõe a unidade colhida das diversidades encontradas nas espécies de processos, visando a sistematização e universalização.
Teoria geral do processo seria, portanto, ao estudo do direito processual, devendo ser este entendido como de qualquer espécie, seja jurisdicional, administrativo, legislativo etc.
No mesmo sentido exposto até então, Didier assevera que a teoria geral do processo tem como objeto a ciência do direito processual, enquanto que esta tem como objeto o direito processual. Na proposta do Autor, seriam três camadas de linguagem, a do direito processual civil preocupado com a parte normativa, a ciência do direito processual civil, preocupada com a linguagem doutrinária e, por fim, a ciência do direito processual, objeto da teoria geral do processo e preocupada com a linguagem doutrinárias dos processos fragmentados (legislativo, administrativo, jurisdicional etc).[2]
Tal ciência (Teoria Geral do Processo) engloba em seu conteúdo diversos institutos de conceituação e matéria própria, a exemplo da competência, dos princípios e das normas fundamentais do processo civil. A teoria geral do processo consiste em parte da teoria geral do direito, que tem como objeto os conceitos fundamentais relacionados ao processo. Assim, é compreendida como uma teoria geral, pois os conceitos lógico-jurídicos processuais que a compõem têm pretensão universal. Contudo, o presente trabalho ocupa-se de forma dominante de apenas um dos institutos ali estudados, qual seja da jurisdição.[3]
A jurisdição ora comentada é aquela judicial, ou seja, é processo, que é método de exercício da função jurisdicional[4], não sendo o desejo aqui externado de se abraçar a jurisdição exercida pelos poderes legislativo e executivo.
O conceito tradicional de jurisdição partiu de Chiovenda na Universidade de Bolonha em 1903, vindo a ser aperfeiçoada por Calamandrei tempos depois no que chamou de fundamental trinômio sistemático, que nada mais eram do que a jurisdição, a ação e o processo.
Também nos serve como fonte clássica do tema, o entendimento de Carnelutti que defendia ser a jurisdição a busca da justa composição da lide.
Hodiernamente, em ocorrendo relação jurídica material decorrente onde hajam interesses antagônicos, ou um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida (caracterizando-se então a lide), em princípio o direito impõe que, caso se queira pôr fim a essa disputa, seja provocado o Estado-juiz, que tem como vocação constitucional a prerrogativa de dizer, no caso concreto, qual a vontade do ordenamento jurídico (declaração) e, se for o caso, fazer com que as coisas se disponham, na realidade prática, conforme essa vontade (execução). Trata-se da jurisdição.
A jurisdição é, quando tratamos de processo civil, da função dada pelo Estado, de resolução dos conflitos apresentados, através do sistema jurídico. Jurisdição é poder de julgamento. A função dos órgãos jurisdicionais é, na sua essência, aplicar a lei, como terceiro estranho que é, alheio ao caso concreto, mas possuidor da norma geral de onde se extrairá a norma específica do caso.[5]
Importante também trazer o que a doutrina trata como características ou elementos da jurisdição, sendo estes, nas palavras de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini[6] a inafastabilidade, imutabilidade, imperatividade, indelegabilidade e a inércia. Já nos dizeres de Fredie Didier[7], a jurisdição tem como elementos a heterocomposição, a imperatividade, a inevitabilidade, a criatividade e a insuscetibilidade de controle externo, objetos de estudo em capítulo posterior deste trabalho.
Para Dinamarco, jurisdição é função exercida pelo Estado, através de agentes adequados, com vista à solução de conflitos e aos demais escopos do sistema processual. O autor trata a jurisdição como função do Estado, imperativa e sem a necessidade de anuência das partes. Trata-se do conceito tradicional de substituição da vontade das partes.
Sendo assim, podemos perceber que a jurisdição, quando qualificada na doutrina, sofre grandes variações, sendo um daqueles temas sobre os quais não há consenso, podendo, no entanto, ser determinada, levando-se em conta as peculiaridades de cada autor, basicamente, como poder que toca ao Estado, entre as suas atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por força do direito vigente, disciplina determinada situação jurídica. Trata-se de poder-dever-função do Estado de, quando provocado, substituindo a vontade das partes, fazer atuar a vontade concreta da lei para realizar a paz social.
3. MODELO COOPERATIVO DE PROCESSO.
O princípio da cooperação consagra todos ideais de processo devido a partir da maneira de atuação das partes, juízes e todos envolvidos no processo, servindo também como norma de regulação desta atuação.
O surgimento de tal modelo na sistemática brasileira significa um marco para a efetivação de um processo leal e cooperativo, que objetiva o atendimento dos anseios de justiça e o aperfeiçoamento da entrega da tutela jurisdicional, com participação efetiva dos sujeitos processuais.
Significa dizer que o modelo atual de processo - que está com os dias contados - deve ser repensado, através do redimensionamento da atuação dos sujeitos processuais ao longo da relação jurídica e do procedimento.
Fredie Didier, citando Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, acena no sentido de que “esse modelo caracteriza-se pelo redimensionamento do contraditório[8], com a inclusão do órgão jurisdicional no rol dos sujeitos do diálogo processual, e não mais como um mero espectador do duelo das partes. ” [9]
Ou seja, a condução do processo deixa de ser determinada pelo impulso das partes e passa-se a estimular uma condução cooperativa, sem protagonismos, que englobe a todos os sujeitos envolvidos, gerando uma “comunidade de trabalhos”.[10]
Daniel Amorim Assumpção Neves defende que o princípio da cooperação é voltado essencialmente à conduta do juiz no processo, afastando-se a imagem daquele juiz que atua como fiscal das normas. Para ele, o objetivo seria exigir do juiz uma participação mais efetiva, agindo em cooperação com as partes de modo que o resultado do processo seja o resultado dessa atuação conjunta. Este é o ideal de qualidade da prestação jurisdicional, fundado proporcionalmente no nível de cooperação entre os sujeitos no processo.[11]
Para Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, deve ser valorizado o caráter dialético do processo, com maior participação do Juiz, não se podendo diferenciar ou determinar com exatidão as funções dos sujeitos processuais num processo onde se tem um emaranhado de atos.[12]
Nesse sentido, deve ser encarado o princípio do contraditório à luz da atividade dos sujeitos processuais, de modo a se formar um verdadeiro debate judicial.
Indo ainda mais a fundo, Dinamarco ensina que o Juiz é sujeito do contraditório e deve exercê-lo.[13] No entendimento do Autor, com a evolução do processo civil, o Juiz deixa de lado aquela postura “passiva”, onde tradicionalmente se entendia o processo como um jogo onde o juiz dizia o direito a partir da produção das partes, e passa-se a encarar o processo como zona de interação dos sujeitos processuais.
Cita para tanto os códigos de processo civil francês e português, onde se vê a evolução conceitual através de dispositivos que consagram esse novo modo de proceder das partes e do Juiz, seja pelo aumento do diálogo entre Juiz e partes, seja quando a garantia do contraditório lhe exija o abandono daquela postura de indiferença, ou ainda quando se fala em ativismo judicial. Trata-se da mitigação do princípio dispositivo.
O juiz deve, portanto, ser entendido como sujeito do contraditório na medida em que não apenas limita-se às previsões legais de atuação, mas também tem liberdade de atuar ativamente no processo em, por vezes, em conjunto com as partes, haja vista que a sua conduta depende, em certas formas da conduta daquelas e vice-versa. O processo é um complexo de atos que impede que se interprete a posição do juiz como afastada do dever de cooperação que se extrai na concepção mais moderna do contraditório.
O modelo de processo cooperativo é um novo modelo equitativo, justo, que almeja o processo devido. A partir daí, surgem diversos deveres tanto para as partes quanto para o juiz, de modo que se tornam ilícitas as condutas que vão de encontro à obtenção do “estado de coisas” (comunidade processual de trabalho) que o princípio da cooperação busca promover.
Fredie Didier defende que tal transformação do processo, contudo, não depende do estrito estabelecimento de regras, onde se definam expressamente as posições jurídicas dos sujeitos processuais. Na sua ótica, assevera que tal “comunidade de trabalho” deve abarcar meios atípicos, para a obtenção do fim almejado, desde que respeitado o ordenamento jurídico.[14]
É possível, contudo, além da possibilidade dos meios atípicos, prever e ampliar os meios típicos, para que se obtenha a efetivação do modelo cooperativo como meio de garantia aos sujeitos processuais e regulação das suas condutas. E a doutrina já o faz.
São deveres previstos para as partes, os de esclarecimento, lealdade e proteção. São deveres previstos para os juízes (órgão jurisdicional), o de lealdade, esclarecimento, prevenção, consulta ou informação, e o dever de auxílio.[15]-[16] Trata-se de dupla posição que deve assumir o órgão jurisdicional, paritário na condução do processo e assimétrico quando do seu julgamento, contudo, sem ignorar ou minimizar o papel dos demais sujeitos processuais, mas sim mantendo diálogo e equilíbrio, sempre em conformidade com o ordenamento jurídico.
No artigo 6º do Novo Código de Processo Civil, lei 13.105/2015, consagra-se o princípio da cooperação, passando a existir expressa previsão para que todos os sujeitos do processo cooperem entre si de modo a obter, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
O dispositivo, tratando de estruturação do direito processual civil brasileiro, adotou o modelo cooperativo, pelo qual a condução do processo se dá pelas partes de forma paritária, compartilhada.
4. NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS.
Os negócios jurídicos processuais, atos de disposição processual ou convenções processuais, são os atos processuais, de caráter negocial, que constituem, modificam ou extinguem uma situação jurídica processual.
Como meio de efetivação do modelo cooperativo, na busca pela garantia do acesso à justiça, deve-se buscar os mecanismos processuais mais adequados, sob pena de tornar ineficazes todas as premissas estabelecidas. É nesse sentido que, além dos deveres genéricos tradicionais apresentados pelo modelo cooperativo de processo, é que se podem vislumbrar os negócios jurídicos processuais. Observa-se que os negócios jurídicos processuais, com o seu regramento próprio, devem balizar-se a partir dos deveres inseridos no modelo cooperativo de processo, posto que são indissociáveis quanto ao fim almejado.
Na ótica aqui retratada, o fator determinante para gerar a atuação cooperativa entre os sujeitos processuais, parte, de maneira obrigatória, da possibilidade das partes, em conjunto com o Estado juiz, decidirem acerca das outras questões processuais, além do procedimento a ser adotado.
Os negócios jurídicos processuais tratam-se, em sua acepção mais usual, de fatos jurídicos[17] em cujo suporte fático esteja conferido aos sujeitos o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, determinadas situações jurídicas processuais.[18]
Na visão de Leonardo Greco{C}[19], o poder das partes não deve ser interpretado como tendência de privatização na relação processual, mas sim, como a aceitação de que as partes, como destinatários da prestação jurisdicional, também devem ter interesse em influir na atividade-meio (jurisdição), e, em certas circunstâncias, estão mais habilitadas que o próprio julgador a tomar decisões sobre seus rumos e providências dentro do processo.[20]
Para Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, contudo, o autorregramento da vontade, certamente encontrará, na sua relação com as normas processuais cogentes, limites razoavelmente maiores quando comparado à liberdade no âmbito privado.[21]
Afirma ainda que:
Os acordos de procedimento valorizam o diálogo entre o juiz e as partes, conferindo-lhes, quando necessário e nos limites traçados pelo próprio sistema, a condição de adaptar o procedimento para adequá-lo às exigências específicas do litígio; trata-se de instrumento valioso para a construção de um processo civil democrático. [22]
As negativas ao conceito de negócio processual podem ser agrupadas em quatro vertentes: a incorporação da figura tipicamente privatística ao processo poderia ser fonte de equívocos e poderia atingir a própria autonomia do Direito Processual quanto à disciplina das formas processuais; os atos negociais celebrados fora do processo não teriam propriamente efeitos processuais ligados à vontade do agente (os efeitos seriam sempre ex lege); as declarações negociais não produziriam efeitos imediatamente, mas somente após a intervenção ou intermediação judicial; e os negócios jurídicos com relevância processual seriam para o processo meros fatos.
Quanto aos limites do autorregramento da vontade, temos que o espaço para seu cabimento se encontra nas normas cogentes. No plano processual, os limites dessa autonomia são demarcados pelas normas processuais cuja aplicação seja inafastável pelos interessados. Para Vicente Greco, os atos de disposição representam um espaço de autonomia da vontade das partes, que encontram limites: na disponibilidade do próprio direito material posto em juízo; no respeito ao equilíbrio das partes e na paridade de armas; além da observância dos princípios e garantias fundamentais do processo.
Já para Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, tais limites para o autorregramento da vontade se encontram no respeito ao formalismo processual. Tratar-se-ia de noção ampla, a abranger a totalidade formal do processo, no que se inserem não apenas as formalidades, mas a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, a organização do procedimento a fim de que suas finalidades essenciais sejam alcançadas.
Os negócios jurídicos processuais sujeitam-se a um duplo regime jurídico, substancial e processual, especialmente em matéria de invalidades.
Quanto aos sujeitos do negócio jurídico processual, deve-se considerar os sujeitos da relação processual (autor, Réu e Juiz) ao lado dos demais sujeitos processuais (testemunhas, advogados, terceiros, etc), assim entendidos todos aqueles que participam ou podem participar do processo. Frequentemente, sobretudo naqueles negócios praticados no curso do processo, sejam unilaterais, sejam bilaterais, os sujeitos do negócio coincidem com as partes no processo. Isso, nada obstante, não exclui a possibilidade de terceiros estranhos ao processo praticarem negócios processuais.
Importante o destaque da possibilidade de prática de negócios jurídicos processuais pelos juízes, assim chamados negócios jurídicos processuais judiciais. Apenas para exemplificar tal possibilidade, podemos citar, além de outras, a decisão fixadora do prazo de citação na ação rescisória, podendo ser de 15 a 30 dias, à opção do relator; e a Sentença de julgamento liminar de improcedência, há, a cargo do juiz, pelo menos, a escolha do regime jurídico decorrente do seu ato (preenchidos os requisitos no artigo 285-A do CPC, poderia o magistrado deixar o procedimento transcorrer, mas também lhe seria lícito julgar desde logo, antes de citar o Réu) com mudança, a depender da escolha, não só no procedimento, mas nas situações jurídicas das partes.
Vale dizer que os negócios jurídicos processuais perpassam os três planos do mundo jurídico (existência, validade e eficácia). Um negócio pode ser válido e eficaz, válido e ineficaz ou ainda inválido e eficaz. Tais combinações são possíveis pois a norma jurídica contém, no seu suporte fático elementos que, presentes ou ausentes, determinam o trânsito do fato jurídico em cada um dos três planos.
A tipologia dos negócios jurídicos processuais apresenta algumas classificações. O primeiro critério é o do lugar da celebração, que pode ser procedimental ou extra procedimental. Há ainda a classificação que leva em conta o momento da produção do negócio jurídico processual, que pode ser preparatório ou interlocutório (produzidos durante a pendência da causa). Em uma terceira classificação, podemos cogitar os negócios jurídicos processuais a partir da extensão do efeito jurídico determinado pelos sujeitos. Podem dividir-se em negócios jurídicos processuais vinculativos ou discricionários, estes quando os interessados determinam a extensão dos efeitos jurídicos ou suas condições; e aqueles, quando os interessados podem fazer produzir ou não o efeito jurídico, mas não podem definir o seu alcance que já vem pré-fixado na lei. Por fim, vale trazer a divisão tradicionalmente aceita dos negócios jurídicos processuais unilaterais e bilaterais, conforme exijam uma ou mais manifestações de vontade para a composição do seu suporte fático. Estes podem ainda ser subdivididos em contratos processuais ou acordos processuais, a depender do objetivo e interesses das partes.
O tratamento da revogabilidade dos atos de disposição das partes, nos sistemas em que a eficácia desses atos depende de homologação judicial, é normalmente associado à superveniência ou não dessa homologação. Para Carnelutti, todas as declarações de vontade ou de ciência seriam revogáveis, embora não necessariamente quanto a todos os seus efeitos. Todavia, atualmente entre nós, é preciso considerar o alcance do disposto no já citado art. 158 do Código de Processo Civil, segundo o qual, salvo na desistência da ação, os atos das partes, unilaterais ou bilaterais, seja qual for o seu conteúdo, produzem efeito imediato, independentemente de sua homologação ou aprovação pelo juiz. Essa eficácia imediata, não condicionada à homologação judicial, impõe limites mais rígidos à sua revogação.
Parece que esses limites devem ser encontrados não mais na homologação judicial, mas em pelo menos uma destas três circunstâncias: a) a necessidade de permanente continuidade do processo em direção ao seu fim, que não deve ser condescendente com retrocessos, a não ser por um motivo justificável, alegado de boa-fé; b) o direito adquirido, decorrente da prática ou omissão do ato por uma parte em benefício da outra, que gere direito subjetivo em favor da outra; ou c) como consequência de uma dessas duas circunstâncias, a preclusão temporal ou consumativa, que impede que o ato praticado ou omitido tenha uma nova oportunidade de ser manifestado.
Nos atos de disposição extrajudicial, a revogabilidade dependerá normalmente da vontade das próprias partes (conjuntamente, em caso de ato convencional) ou de expressa previsão legal. Trazidos para o processo, produzirão efeitos desde logo, podendo do mesmo modo ser revogados para o futuro, desde que não incorram em qualquer das três hipóteses mencionadas no parágrafo anterior, ou se a lei expressamente a admitir, como ocorre na hipótese da revogação da procuração (CPC, art. 44).
Talvez seja ainda muito cedo para conclusões definitivas, mas, de qualquer modo, parece estar aberta a porta para uma compreensão mais precisa sobre a relação de equilíbrio que deve existir entre os poderes do juiz e os poderes de disposição das partes no processo civil brasileiro. A cooperação e o diálogo humano, que devem constituir o clima dominante no desenvolvimento do processo, exige o mútuo reconhecimento das posições de vantagem que cada um dos interlocutores está em condições mais favoráveis de tutelar, sem rivalidades, nem autoritarismos, mas no espírito construtivo do processo mais justo possível e da consequente solução mais adequada possível da causa.
4.1 - NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS EM ESPÉCIE.
O Novo código de Processo Civil traz verdadeiro universo de possibilidades de negócios jurídicos processuais, vale citar, sem pretensão exaustiva, por exemplo, a renúncia do prazo (art. 225), a convenção processual de dilação de prazo não peremptório, o acordo de substituição de bem penhorado, a eleição negocial do foro (art. 63), o acordo para suspensão do processo (art. 313, II), o calendário processual (art. 191), o adiamento negociado da audiência (art. 362, I), a aceitação da decisão (art. 1.000), o saneamento consensual (art. 357, §2), dentre outros. Serve ainda, como marco na possibilidade dos negócios jurídicos processuais, a possibilidade de escolha do procedimento a ser adotado.
Por outro lado, vale ainda registrar que os negócios jurídicos processuais não são algo novo. O código de 1973 já previa algumas situações em que as partes tinham autonomia para transitar entre algumas opções procedimentais e de forma. A escolha do procedimento, por exemplo, trata-se de negócio jurídico unilateral feito pelo autor ao ajuizar a ação. O sistema processual autoriza e até estimula há muito a autonomia da vontade das partes.
Podemos exemplificar, dentre muito outros, os seguintes: a) modificação do réu na nomeação à autoria (art. 65 e 66 - muito comum em causas que versam sobre direito do consumidor, fabricantes e concessionárias); b) acordo de eleição de foro (art. 111); c) desistência do recurso (art. 158; art. 500, III); d) convenções sobre prazos dilatórios (art. 181); d) convenção para suspensão do processo (art. 265, II; art. 762); e, e) reconhecimento da procedência do pedido (art. 269, II); f) requerimento conjunto de preferência no julgamento perante os tribunais (art. 565, parágrafo único).
Contudo, além dos negócios jurídicos processuais unilaterais, também sempre houve a possibilidade de promoverem as partes os negócios jurídicos processuais bilaterais, tanto quanto ao procedimento, quanto às formas.
Além destes casos, vale destacar a postura que adota Pedro Henrique Pedrosa Nogueira citando o exemplo de negócio jurídico processual como nos casos de desistência do Recurso, que já produz o efeito de transitar em julgado a decisão que seria combatida. Nesse ponto, com vistas à efetivação do acesso à justiça, podemos destacar a configuração da garantia de acesso à justiça, nas acepções tradicionais de celeridade processual, julgamento em tempo razoável e da boa-fé objetiva em contraditório.
Indo mais a fundo, a renúncia ao direito de recorrer, quando existir precedente judicial vinculante em que se funda a decisão a ser recorrida, seria um outro exemplo. Trata-se de ato negocial (manifestação da autonomia da parte) que garante o acesso à justiça, já que a decisão transitará em julgado logo, viabilizando o início mais rápido da execução, se for o caso, ou até mesmo o cumprimento voluntário, com a entrega do bem da vida a quem de direito.
Se às partes é dada a possibilidade de manifestar vontade, abdicando do direito de recorrer e o ordenamento jurídico, após juízo, acolhe, de forma que lhe dá primazia em relação aos provimentos posteriores que contrariem tal expectativa, é porque está reconhecendo a possibilidade de autorregramento de vontade no processo.[23]
Se nessa profundidade, tal perspectiva já apresenta conotações benéficas às partes, devemos imaginar os benefícios que serão trazidos quando a autonomia da vontade dos sujeitos processuais estiver atuando em relação direta com o modelo cooperativo de processo. Também é possível se falar em decisões como atos negociais e em atos negociais em segundo grau.
Para que haja a efetivação dos negócios jurídicos processuais é necessário que se estabeleçam meios de evitar abusos de direito, por isso, os pactos procedimentais somente serão admitidos quando se tratarem de direitos passíveis de autocomposição; quando as partes forem capazes e quando estiverem em situação de equilíbrio, não se permitindo o acordo de procedimento em contratos de adesão ou em contratos onde figurem partes em situação de vulnerabilidade (técnica).
Sempre importante destacar que tais imposições não se referem à atuação direta e unilateral do juiz da causa, mas sim como formas de conter os abusos advindos da própria conduta das partes. Assim, por mais que se denote haver a existência de uma gestão processual pela atuação do Juiz, este não deve influenciar no consenso das partes, nem tampouco no diálogo entre os sujeitos processuais.
Os acordos de procedimento podem se dividir em algumas espécies. Nessa perspectiva, podem dividir-se em (a) acordos típicos e atípicos, estáticos e dinâmicos, conforme convenção preveja ou não um regramento diferenciado para o rito, e (b) acordos antecedentes ou subsequentes, adotando-se aqui como critério o momento da sua celebração.[24]
Os acordos estáticos seriam aqueles em que os litigantes optam por determinados procedimentos quando a ordem jurídica permite, sem que haja, contudo, uma convenção sobre o processamento em si da causa (p. ex., as partes convencionam o procedimento comum com pré-exclusão do procedimento monitório, previsto no artigo 700 do CPC/15). Do mesmo modo, as partes podem ajustar - a teor do quanto disciplina o artigo 190 do Novo codex - o procedimento de acordo com seus interesses, criando novo rito ou mesmo restringindo fases. Há ainda a possibilidade de limitar provar, convencionar o perito, ou acertar a forma dos atos processuais. São estes os acordos dinâmicos.
Com relação à segunda tipificação traçada pela doutrina, podem ser os negócios jurídicos antecedentes ou subsequentes, conforme o momento da sua celebração, sendo certo que a previsão da audiência de conciliação no procedimento comum (NCPC, art. 314) pode favorecer à celebração desse tipo de convenção.
5. RELAÇÃO ENTRE JURISDIÇÃO E NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS. REDIMENSIONAMENTO DO CONCEITO CLÁSSICO.
Estabelecidas as premissas e conceitos úteis à obtenção do conhecimento básico acerca do tema ora debatido, passemos então à análise teórica das mudanças proporcionadas e daquelas que ainda devem ser estabelecidas quando pensamos em teoria geral do processo, e especificamente na jurisdição (características e elementos), levando-se e conta os negócios jurídicos processuais e o modelo cooperativo de processo.
Garantida a existência do princípio do respeito do autorregramento da vontade no direito processual civil brasileiro, temos o pleno estabelecimento da valorização da autonomia da vontade no Novo CPC. Deste modo, consubstanciada tal evolução na formação da possibilidade de concretização dos negócios jurídicos processuais, vale questionar de que forma o estudo da jurisdição como tema da teoria geral do processo deve ser abordada, haja vista que tais mudanças elementares na condução do processo e atuação das partes e sujeito processuais podem alterar o conceito clássico de poder de julgamento do Estado.
A liberdade é de direito fundamental e de conteúdo complexo. Inserido no conteúdo do direito fundamental está o direito ao autorregramento, mesmo que este limite-se à determinadas opções dentro de normas gerais e abstratas como ocorre no código de processo. Acontece que a convergência de opiniões quando da regulação jurídica dos interesses das partes em detrimento das manifestações do Estado Juiz há que ser considerada como algo legítimo.
Assim, sendo a jurisdição o poder de julgar, e o autorregramento da vontade um complexo de poderes[25] exercidos pelos sujeitos de direito, há que prevalecer os interesses daqueles pelos quais o Estado deve manifestar-se, desde que atendidos os fins sociais, em conformidade com o ordenamento jurídico. Nesse sentido, do exercício do poder das partes, concretizado nos atos negociais, resultam, após a incidência da norma jurídica, as situações jurídicas, não se podendo então relativizar ou minimizar a liberdade de atuação das partes, mas sim, devendo-se tentar concatenar os ideais de entrega da tutela jurisdicional e qualidade desta entrega, para que todos envolvidos no processo tenham papel determinante na formação da justiça. Trata-se da harmonização da eterna tensão entre a liberdade individual e o exercício do poder pelo estado.
O novo Código de Processo Civil busca valorizar o consenso e mostra uma preocupação em criar, no âmbito do Judiciário um espaço não apenas de julgamento, mas de solução de conflitos, um verdadeiro campo de debate. Isso deve propiciar, então, um redimensionamento e democratização do próprio papel do Poder Judiciário e do modelo de prestação jurisdicional pretendido. Tal lei fora estruturada de maneira a estimular a solução de conflitos pela via que parecer mais adequada a cada caso, não erigindo a jurisdição como necessariamente a melhor opção para eliminar a disputa de interesses.
Contudo, não se pode crer que a autocomposição chegue a tal ponto que supere em quantidade o exercício da jurisdição no Brasil Tal tentativa pode até existir, mas não ocorrerá em curto espaço de tempo, sendo objetivo a longo prazo.
Levando-se em conta tal fato, eis que temos a jurisdição como objeto de mudanças, precisamente quanto ao seu conteúdo, características e elementos. Necessário, portanto, propor o redimensionamento deste instituto, sob pena de cair no anacronismo típico da atividade jurisdicional brasileira.
Arriscaremos aqui breves conjecturas acerca das características mais comentadas pela doutrina, sem nenhuma pretensão de esgotar o tema, nem tampouco de aprofundá-lo.
Não se pode mais conceber a ideia de heterocomposição onde um terceiro substitui a vontade das partes e determina a solução do problema apresentado. Deve-se, sim, ser compreendido o processo como uma atuação conjunta vinculada, a depender do caso concreto, à vontade das partes. Contudo, tal vontade não significa determinação da resolução da contenda, mas sim participação efetiva. Não se trata, portanto, de substituição como no sistema presidencialista ainda vigente, mas sim de interferência contributiva, de auxílio, cumprindo os deveres previstos no sistema cooperativo, conforme visto no capítulo específico deste trabalho. Trata-se de diferença conceitual suave, mas com aplicação prática importante.
Neste aspecto, como pensar o processo e a jurisdição sob a perspectiva do ativismo judicial? De que modo tratar a atuação do judiciário em situações de evidente vácuo legislativo? Qual seria a limitação à esta movimentação, levando-se em conta as decisões de cunho abstrato e geral?
Não se pode manter o conceito clássico da jurisdição numa atividade jurisdicional moderna onde encontram-se decisões que são verdadeiras normas-princípio.
Do mesmo modo, deve ser revista a imperatividade e a inevitabilidade da jurisdição. Não pode a jurisdição ser tida como exercício puro e simples do poder, mas sim como forma de atendimento da paz social, através da possibilidade de exercício de vontade e autorregramento pelas partes de modo que se alcance solução para os conflitos.
Ademais, a inevitabilidade da jurisdição trazida como característica da própria jurisdição não deve ser dada em relação àquela, mas interpretada como inevitabilidade da interferência externa. Como prova disto, serve a valorização dos meios alternativos de solução de conflitos. Por outro lado, o fato de já existirem negócios jurídicos chamados antecedentes, ou seja, que antecedem o procedimento, já se trata de prova cabal de que tal elemento da jurisdição merece ser reanalisado.
Indo mais a fundo, deve-se valorizar o conceito de jurisdição como atividade criativa, já que não deve ser limitada a atividade apenas à reconstrução da norma jurídica do caso concreto ou mesmo da norma abstrata que deve regular o caso. Deve-se, em verdade, a despeito da criação das normas que vierem a reger os casos, propiciar aos sujeitos processuais e àqueles que visam valer-se da jurisdição meios típicos e atípicos de resolução das contendas, ou ainda, dar maior liberdade aos sujeitos processuais para que, dentro da sua atuação, não estejam limitados às previsões existentes ou abstratas. Enfim, deve-se expandir a chamada “zona de criatividade jurisdicional” sem que se percam parâmetros científicos.
Nesse sentido, vale destacar iniciativas já conhecidas como a de migração entre polos do processo, aplicação de normas jurídicas pré-eficazes etc.
Mais próximo ao tema central deste trabalho, vale destacar a possibilidade trazida pelos negócios jurídicos processuais de haver, na postura dos juízes, variações ao longo do procedimento, podendo este atuar somente no controle da validade dos atos ou como mais um sujeito negociante quando se tratar de um acordo plurilateral.
Por fim, vale citar a jurisdição como técnica de tutela de direitos mediante um processo, ou, em forma mais simplificada, a inafastabilidade do controle jurisdicional, onde se assegura que a jurisdição pressupõe o processo prévio, em que se garantam o devido processo e seus corolários, constatando-se que todo o poder se exerce processualmente. Tal conceituação ignora diversos meios de solução de conflitos, não prevendo a perspectiva de busca da tutela real, atendo-se somente àquela de busca da tutela jurisdicional e, deste modo, ignorando as infinitas possibilidades dos anseios sociais, que podem não se limitar à necessidade de um processo. Ignora também, conforme já dito, a existência dos negócios jurídicos processuais antecedentes.
Neste meio, deve-se valorizar o conceito de processo como objeto cultural. Não se trata de abstrair a ideia de processo como instrumento à tutela de direitos materiais, mas ir além disso
Algo nessa característica parece equivocado, contudo, o presente ensaio não serve para promover a apreciação aprofundada dos institutos, apenas para sinalizar a necessidade e a possibilidade de mudança. Buscou-se aqui colaborar para que a conceituação e desenvolvimento dos institutos estudados possam ser redimensionados, notadamente à luz do novo sistema processual trazido no NCPC.
6. CONCLUSÃO.
O que se pretendeu neste trabalho foi conjecturar acerca do redimensionamento das características e elementos configuradores do conceito e formação da jurisdição, no seu patamar atual e conhecimento clássico, diante da influência do poder das partes na entrega da tutela jurisdicional. Isto é, o poder de alterar os rumos do processo de modo que se altere substancialmente a entrega da tutela jurisdicional almejada.
Sabendo-se que o Novo CPC altera a sistemática processual, possibilitando maior autonomia às partes, deve ser feito um trabalho de readequação do conceito e características da jurisdição. Isto porque, levando-se em conta que a decisão judicial é um ato jurídico do qual decorre uma norma jurídica individualizada, definida pelo Poder Judiciário, que se diferencia das demais normas jurídicas, impossível imaginar que a influência das partes no procedimento não traga influências nesta dita norma final alcançada.
A partir de tais pensamentos, há que se defender, por consectário lógico, a ampliação das faculdades nas partes e da autonomia da vontade destas no procedimento, como forma de, efetivando o sistema cooperativo de processo, alcançar a plenitude da jurisdição, entendida como poder de efetivação de direito e não mais como mero poder de julgar.
E não se trata de privatizar o direito processual ou de entregar na mão das partes a jurisdição – nem poderia querer ser-, como se o Estado fosse, ou como se se tratasse de algo próximo da ação de direito material, autotutela ou autocomposição, mas sim, de alcançar, com isso, a proximidade do ideal do que as partes buscam no processo.
Do mesmo modo, ao se promover tal evolução no sentido de garantir maior participação eficaz das partes no processo, deve-se também, garantir a alteração dos conceitos e elementos da jurisdição, no sentido de adequá-la para a realidade atual da sistemática processual, levando-se em conta não mais o Estado como prestador da jurisdição a partir da análise do que trazem as partes (da mihi factum, dabo tibi jus), mas sim o fim alcançado pela cooperação entre todos os sujeitos processuais, a partir do modo como decidiram alcançar este fim.
Se de um lado já houve grade avanço com a edição da Lei 13.105, por outro lado nos parece que a doutrina e os juristas ainda permanecem inertes quanto aos temas ligados à jurisdição, como se não fosse possível entrar nesse liame de discussão, seja por conta da existência de meios de autocomposição, por conta da evidente falta de credibilidade no modelo, por conta da cultura de alta litigiosidade, ou seja por medo de construir uma teoria que realmente dê vida a um processo cooperativo na essência.
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