Resumo: O presente trabalho pretende analisar o regime jurídico do direito de manifestação, direito individual de exercício coletivo, baseado no princípio democrático e republicano, observando o que diz respeito as disposições previstas na Constituição, assim como as consequências jurídicas em caso de não observância dos requisitos constitucionais para seu exercício legítimo e, ainda, os limites ao exercício desse direito a partir do enfrentamento com outros direitos fundamentais. Observe-se que apesar do aumento e da importância das manifestações no Brasil e no mundo, nenhum direito pode ser considerado absoluto. Dessa forma, o direito de manifestação é regulado pelo sistema jurídico democrático, no qual a Constituição prevê alguns requisitos para o seu exercício legítimo. Além disso, podem haver intervenções restritivas provenientes do exercício quando da não observância dos requisitos previstos, tal como a exigência de uma manifestação pacífica e sem armas. É relevante considerar que a dissolução da manifestação por essa não observar os requisitos e restrições impostos pela Constituição deve ser sempre uma medida derradeira a ser tomada pela Administração Pública, quando não couber outra medida a ser aplicada, e para proteger bem jurídicos de igual hierarquia. Vale lembrar que ao tomar conhecimento da manifestação, nasce para o Estado uma obrigação específica de segurança, cuja não observância pode gerar para o Estado o dever de indenizar os danos sofridos pelos particulares por sua ação ou omissão.
1. INTRODUÇÃO
Nos últimos anos temos visto o aumento das manifestações no Brasil e no resto do mundo. Isso deve ser visto como algo extremamente relevante para a democracia brasileira, pois corresponde ao efetivo exercício de um dos direitos políticos mais importantes, o de manifestar-se e expressar-se. A democracia, regime em que a pluralidade é inerente, tem no exercício do direito de manifestação um termômetro para medir a sua qualidade. Se o dissenso faz parte do regime democrático, a manifestação, necessariamente, deve fazer parte do “jogo democrático”, sendo livre, a partir das regras do jogo bem definidas. E se a liberdade de expressão é o oxigênio da democracia, o direito de manifestação não pode ser visto de forma diferente, haja vista que a própria liberdade de expressão constitui o seu cerne.
No entanto, nenhum direito é absoluto. O direito de manifestação, por sua vez, também é regulado pelo sistema jurídico democrático. A Constituição Federal Brasileira de 1988 disciplinou o direito de manifestação em seu art. 5º, inc. XVI, quando tratou do direito de reunião, conjugando-o à liberdade de expressão. Assim, o direito de manifestação deve obedecer ao regime jurídico estabelecido pelo sistema jurídico democrático, cujo critério de validade última é a própria Constituição, e esta prevê algumas restrições para o seu exercício legítimo.
Nesse sentido, o presente trabalho pretende analisar o regime jurídico do direito de manifestação, analisando de forma minuciosa as restrições estabelecidas pela Constituição e as consequências jurídicas em caso de não observância dos requisitos constitucionais para o seu exercício legítimo; bem como os limites ao exercício do direito de manifestação, a partir da colisão com outros direitos fundamentais.
2. O ORDENAMENTO JURÍDICO E A DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
O Direito tem por finalidade garantir a paz da sociedade.[2] Para alcançar a sua finalidade, utiliza-se de normas jurídicas, cuja legitimidade decorre do reconhecimento de essas normas corresponderem a expectativas da sociedade, institucionalizadas por seus representantes, com obediência ao quadro normativo imposto pelo ordenamento jurídico.
Não podemos esquecer que o Direito consiste em um sistema da sociedade. Nesse sistema, há diversas expectativas,[3] provenientes de uma sociedade extremamente plural, que através de um procedimento democrático, formal e materialmente, será institucionalizado como norma jurídica.
O Estado Democrático de Direito está caracterizado por duas ordens de valores: na vontade definida pelo povo (democraticamente) e na vontade juridicamente positivada (Direito).[4] Enquanto este corresponde ao princípio da juridicidade,[5] observável na obediência ao ordenamento jurídico com a finalidade de garantir a paz na sociedade; a democracia corresponde à vontade de toda a sociedade (expectativas) a serem institucionalizadas no sistema jurídico, bem como ao modo de criação da Constituição.
Essas ordens de valores estão imbricadas e atuam de forma harmônica[6]. A Constituição, critério de validade de todo o ordenamento jurídico (princípio da juridicidade), é a normatização da vontade popular, expressada através da Assembleia Constituinte Originária. As leis e atos administrativos vêm delimitar e preencher os espaços normativos deixados pela Constituição e ato normativo hierárquico superior. Ou seja, a Constituição prevê conceitos abertos, com regras, programas e diretrizes a serem delimitadas pela Lei e, posteriormente, o ato administrativo vem atuar no caso concreto. Há, assim, um espaço normativo que vai sendo desenhado a cada criação do ato normativo inferior, até a sua concretização na sociedade pela decisão administrativa ou judicial.
Por outro lado, a própria Constituição Federal, ao (re)afirmar que o povo é o dono do poder, prevê a possibilidade de um exercício direto da democracia, cuja base está em seu art. 1º, parágrafo único. E ainda: uma maior participação da sociedade na gestão estatal, além de ser decorrência do princípio democrático (parágrafo único do art. 1° da CF), é expressão da cidadania e do pluralismo político, ambos fundamentos da República (respectivamente art. 1°, inc. V e II, da CF), assim como da consciência nacional.
A participação democrática poderá se dar: (a) internamente: no processo de criação normativa, que ocorre quando a participação é aberta à sociedade no intuito de subsidiar, apresentar informações e expectativas, objetivando a excelência da norma jurídica, bem como a coesão social;[7] (b) externamente: tanto no controle das contas e atos estatais quanto nas manifestações sociais contra a atuação – ou inércia – perpetrado pelo Estado ou governo.[8] Neste último caso, algo interno ao sistema está em desacordo com algumas expectativas da sociedade, a qual, através de manifestações e outros instrumentos, busca “irritar”/solicitar a sua alteração ou inovação.
3. O DIREITO DE MANIFESTAÇÃO
A manifestação consiste no exercício da democracia, através da reunião de pessoas (duas ou mais), realizada no espaço público, com o objetivo de expressar a insatisfação coletiva ou sentimentos e ideias comuns.[9] Podemos dizer, assim, que a manifestação tem por objetivo (a) provocar irritações no sistema jurídico com a intenção de demonstrar as expectativas da sociedade a serem introduzidas nesse sistema, inovando ou alterando-o; (b) demonstrar a insatisfação de um determinado grupo contra a ideologia ou prática de determinados atos realizados por um grupo ou pessoa específica da sociedade.
José de Melo Alexandrino[10] afirma que o direito de manifestação assume algumas funções: a) a função jurídica: consistente na função de defesa, de proteção e de não discriminação; b) a função sociológica: diminuir a distância entre o Estado e as pessoas; e c) as funções extra-jurídicas: c.1) construir uma estrutura comunicativa: o direito de manifestação é, ao mesmo tempo, um direito de expressão individual e coletiva, e, por outro lado, um instrumento de compensação do déficit de representação nas democracias pluralistas; c.2) sensor do regime político: a partir da regulação do direito de manifestação é possível intuir a natureza do regime político.
Conforme ensina Jorge Miranda,[11] a manifestação é a reunião qualificada pelos seguintes elementos: (a) pela sua função comunicativa; (b) pela vontade de dirigir uma mensagem comum à opinião pública (ou a terceiros); (c) por nela estar implicada a reunião, mas também a expressão do pensamento; (d) por se efetuar em lugar público (ou aberto ao público); (e) por se poder desenvolver tanto num local como em movimento, em terra ou na água.
O direito de manifestação[12] é um direito individual de exercício coletivo, com base no princípio democrático e republicano, e consiste na expressão política do direito de reunião (liberdade política) conjugado com o direito de liberdade de expressão de cunho filosófico, político, artístico ou religioso, exercido no espaço público.
Na Constituição Federal Brasileira de 1988, o direito de manifestação pode ser extraído do art. 5º, inc. XVI.[13] In verbis:
Art. 5º (...)
(...)
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
(...)
Nesse sentido, é possível afirmar que a manifestação é formada por um conjunto de pessoas (elemento subjetivo), reunidas, temporariamente (elemento temporal), para um determinado fim (elemento teleológico), em locais abertos ao público (elemento espacial), de forma pacífica e sem armas (elemento objetivo), independentemente de autorização estatal, sendo apenas exigido o aviso prévio e a não frustação de outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local (elemento formal).[14] Passaremos agora a análise de cada um desses elementos.
1. O exercício da manifestação deve obedecer a um determinado regime imposto pelo sistema constitucional. Primeiramente, a manifestação, direito individual de exercício coletivo, necessita da presença de, no mínimo, duas pessoas[15] (elemento subjetivo).[16] A expressão de ideias contrárias, manifestado por apenas uma pessoa, não consiste no direito de manifestação, mas sim na sua livre vontade de expressar-se.
2. Na manifestação, o agrupamento de pessoas deve estar reunido para um determinado objetivo (elemento teleológico).[17] Ou seja, há a reunião de pessoas que partilham do mesmo objetivo – seja religioso, político, artístico, filosófico etc - e se reúnem para expressá-lo com a finalidade de inovar ou alterar o sistema jurídico ou, ainda, demonstrar a insatisfação de alguns às atitudes, ideologias, crenças etc. de outro grupo da sociedade.
3. Necessariamente a manifestação deve ocorrer de forma transitória, passageira (elemento temporal), ou seja, com previsão de início e término. Há, pois, uma pluralidade de pessoas, com objetivo em comum, que se reúnem de forma transitória para tentar atingir a sua finalidade. Caso o liame temporal deixe de ser passageiro e passe a ser permanente, perde-se o caráter de manifestação e assume-se no núcleo de direito de associação.[18]
4. A manifestação deve ocorrer de modo pacífico (elemento objetivo).[19] A reunião pacífica é aquela em que não há incitação à violência ou busca de ruptura da paz social.[20] Em sentido contrário, a reunião não pacífica é aquela que coloca em perigo iminente outros direitos fundamentais, geralmente os direitos de primeira dimensão, como a integridade física, liberdade e propriedades de outrem. No entanto, não descaracteriza o direito de reunião se a violência ocorrer por indivíduos fora da manifestação, ou seja, do seu meio externo.[21]
Em uma análise comparada, o Tribunal Constitucional Federal Alemão já decidiu que a manifestação não perde o seu caráter pacífico se o ato de violência decorrer de um indivíduo isolado ou de uma minoria (BVERFGE 69, 315 - BROKDORF). Esse Tribunal Constitucional, de forma acertada, ainda afirma que caso a atitude não pacífica de alguns indivíduos fosse suficiente para a desconsideração da proteção constitucional desse direito fundamental aos demais manifestantes, e não apenas aos infratores, o próprio direito de manifestação poderia ser inviabilizado. Isso porque os infratores “teriam o poder de ´inverter o funcionamento´ de manifestações para transformá-las em ilegais ´contra a vontade dos outros manifestantes´ (neste sentido já OVG Saarlouis, DÖV 1973, p. 863)”. No Brasil, essa observação é de tamanha importância face às acusações de infratores infiltrados nas grandes manifestações com o objetivo de deslegitima-la perante a sociedade e o ordenamento jurídico constitucional.
Além de pacífica, o dispositivo constitucional requer, como uma decorrência para o exercício pacífico do direito, que a manifestação ocorra sem armas, cujo entendimento deve se dar em seu sentido amplo. Assim, é necessário um juízo de valor realizado pela autoridade competente sobre quais objetos podem ser usados como armas em determinados casos concretos. Se é certo que determinados objetos não são considerados, a priori, arma, como um paralelepípedo ou um bastão de beisebol, em uma situação como uma manifestação, não se justifica indivíduos portarem tais objetos sem estarem, ao menos, com más intenções. Apesar de o ordenamento jurídico não criminalizar a intenção, em sua fase preparatória, estamos a falar da necessidade de atuação das autoridades públicas para evitar o iminente abuso no exercício de um direito na seara civil – apesar da possibilidade de trazer implicações na esfera criminal - que esteja em via de transgredir outros direitos fundamentais de igual importância; com a exigência, pois, da atuação preventiva do Estado para assegurar a ordem pública.
O mandamento constitucional veda, portanto, o exercício do direito de manifestação de forma violenta. Interessante observar que o Tribunal Constitucional Espanhol já decidiu que não só a violência física mas também a violência moral nas manifestações não possuem proteção constitucional.[22] Essa interpretação se coaduna perfeitamente com o sistema constitucional brasileiro, cujos valores e a ordem pública são bens jurídicos que devem ser protegidos. Assim, do ponto de vista jurídico, não há como entender constitucional uma manifestação que, por ser contrária a determinados dogmas de um grupo religioso, invade uma reunião legítima para afrontar moralmente esse grupo, com a utilização, inclusive, de símbolos religiosos como brinquedos sexuais para a prática do onanismo. Por outro lado, é importante compreender que não é vedado manifestar-se contrariamente aos preceitos de um determinado grupo, o que a Constituição proíbe é o exercício da manifestação de forma violenta, não só física mas também moral.
5. O mandamento constitucional determina que as manifestações devam ocorrer em “locais abertos ao público” (elemento espacial).[23] Sempre haverá um local determinado para a manifestação, seja ela estática ou dinâmica. Neste caso, há o deslocamento de particulares em via pública.
A contrário senso, podemos fazer, desde logo, uma exclusão: a Carta Constitucional proíbe as manifestações em locais fechado ao público. No entanto, expressão “locais abertos ao público” necessita de uma análise mais pormenorizada, haja vista que é possível depararmos tanto com locais privados, abertos ou fechados ao público, como com locais públicos, abertos e fechados ao público.
Como dissemos acima, é inconstitucional o exercício do direito ora em análise em um local privado, fechado ao público, bem como em um local público, fechado ao público, tal como o Gabinete do Presidente da República. Dessa forma, não há proteção constitucional um grupo que vise fazer uma manifestação dentro da propriedade de um particular, embora este seja figura pública. Poderíamos afirmar que o exercício desse direito em frente a essa propriedade, mas fora dos seus limites, como a rua (bem de uso comum do povo), está abarcado pelo regime previsto na Constituição Federal de 1988.
Entretanto, urge questionar se (a) os locais privados abertos ao público devem ter o mesmo tratamento constitucional dos locais públicos abertos ao público?; (b) todos os locais públicos devem ter a mesma subsunção constitucional, sem importar se estamos diante de um bem público de uso comum ou especial?
Os locais privados e públicos, embora abertos ao público, não devem obedecer ao mesmo regime jurídico. A propriedade privada possui um regime jurídico de direito privado, pautada no direito de propriedade (art. 5º, inc. XXII, e art. 170, inc. II, da CFB/88), e a sua não abertura ao público não retira ou transmuda a sua natureza jurídica; enquanto a propriedade pública deve obedecer a um regime jurídico de direito público;
As propriedades privadas abertas ao público estão protegidas pelo direito de propriedade. Apesar de legítima a reunião de grupos nesses locais, sem a possibilidade de restrição por questões discriminatórias, a manifestação dentro de locais privados abertos ao público deve passar pelo crivo dos proprietários.
Ademais, a depender da manifestação prevista, é possível a suspensão das atividades com a finalidade de preservar o direito à integridade física e a liberdade de locomoção (art. 5º, caput e inc. XV) dos demais consumidores e trabalhadores e a propriedade dos empresários (art. 5º, inc. XXII, e art. 170, inc. II, da CFB/88), bem como requerer força policial para a proteção dos direitos elencados.
Quanto aos locais públicos abertos ao público, devemos analisar de forma separada as manifestações em bens[24] de uso comum do povo e os bens de uso especial.[25] Uma das principais diferenças entre ambos consiste em o bem de uso especial estar destinado a ser o instrumento material de um determinado serviço público, como as repartições públicas e o imóvel em que se situa o Poder Legislativo.
As manifestações em locais abertos ao público em bens de uso especial devem estar adstritas, portanto, não apenas com as normas constitucionais mas também com as normas infraconstitucionais referentes ao funcionamento desses locais. Toda repartição deve possuir normas jurídicas sobre o seu bom funcionamento, com a finalidade de garantir o normal desempenho de sua competência e a segurança interna. O exercício do direito de manifestação, por mais que venha a mexer com a dinâmica do funcionamento normal da repartição, não pode ocorrer a ponto de restringir esse funcionamento. Deve se dar ao ponto de haver um mínimo de funcionamento, no caso dos serviços essenciais.
Em nosso país, é cada vez mais normal – e salutar que ocorram – manifestações no Poder Legislativo com o objetivo de influenciar os legisladores a introduzirem no ordenamento jurídico as expectativas de uma parcela da sociedade. Isso faz parte do jogo democrático em uma democracia representativa, e o povo tem todo o direito não só de participar do processo decisório como de acompanhar/controlar esse processo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal Brasileira de 1988). Se é inconstitucional inviabilizar o acesso da sociedade ao jogo democrático, também o é manifestar-se ao ponto de inviabilizar a atuação dos Poderes do Estado.
As maiores manifestações são aquelas que ocorrem nos bens de uso comum do povo, geralmente as ruas. Nessas, o grau de limites ao exercício desse direito são bem menores, restringindo-se basicamente ao dispositivo constitucional ora em análise (art. 5º, inc. XVI, da CFB/88) e à colisão de direitos com outros direitos fundamentais, mais especificamente a liberdade e propriedade.