RESUMO: O seguinte trabalho tem o objetivo de consolidação constitucional da atividade judiciária junto às técnicas do Serviço Social, visando a análise e legitimidade do poder judiciário, que retira seu fundamento da Constituição. Portanto, conclui-se que garantir direitos não é apenas um objetivo do direito e serviço social, mas sim a razão pela qual ambos existem, na vigilância contínua dos Direitos Fundamentais.
PALAVRAS-CHAVE: Ativismo Judicial; Constitucionalidade; Direitos Fundamentais; Serviço Social.
ABSTRACT: The following work has the objective of constitutional consolidation of judicial activity with the techniques of Social Service, aimed at analyzing and legitimacy of the judiciary, which draws its foundation the Constitution. Therefore, it is concluded that ensure rights is not only a goal of law and social work, but the reason why both are in continuous surveillance of Fundamental Rights.
KEYWORDS: Judicial Activism; constitutionality; Fundamental rights;.Social service.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho disserta sobre o Ativismo Judicial, sua importância para a garantia dos direitos fundamentais e na consolidação do humanismo como categoria puramente constitucional. Sendo que, esse humanismo consagra uma dignidade inata à pessoa humana e, em paralelo, é o papel do próprio Direito reconhecer que essa mesma dignidade é o que fomenta o objetivo constitucional e o interesse de ampliação de decisões no poder Judiciário ao que se refere em matéria de Direitos fundamentais.
Num primeiro momento, discutiremos as ampliações do Poder Judiciário na tutela dos Direitos fundamentais. Sendo que, no Brasil, a ampliação de atuação do Poder Judiciário foi favorecida pela Constituição de 1988 que, ao incorporar direitos e princípios fundamentais, configurou um Estado Democrático de Direito, viabilizando uma ação judicial que recorre a procedimentos interpretativos de legitimação de aspirações sociais, criando o ativismo judicial como a fonte primária de vigilância à Constituição.
De modo que, com a maior consolidação dos direitos fundamentais nas modernas Constituições, tornou-se uma exigência social a máxima aplicação de cada um dos direitos fundamentais. Além disso, o presente texto, de modo metodológico e fundamentando-se em revisão bibliográfica, busca afirmar e remontar os mecanismos jurídicos para a preservação da dignidade da pessoa humana, princípio esse que decola da ideia de que todo ser é um microssomo, um universo em si mesmo, na medida que se é parte de um todo
Em paralelo, num segundo momento, será discorrido a atuação coadjuvante dos profissionais assistentes sociais, que prontificam-se para melhor a interpretação e tomada de decisões na esfera judiciária, em meio às judicializações sociais presentes diariamente no terceiro poder, demonstrando a legitimidade dada pela constituição a esses profissionais que somam nas interpretações no que concerne aos direitos fundamentais.
Portanto, será possível constatar que a atividade judicial e as incansáveis análises das demais ferramentas visando a interpretação dos dispositivos constitucionais, configuram-se como o maior desafio do ordenamento jurídico na garantia e manutenção da democracia, concluindo que a fonte de todo o ordenamento jurídico é o Direito, com a ótica de utilizar-se de ferramentas interpretativas para melhor resguardar os Direitos Fundamentais consolidados na Constituição, sendo que como meta o estabelecimento de um princípio Humanista expresso, sendo consagrado pela Constituição e defendido pelo Ativismo.
O HUMANISMO COMO DIREÇÃO CONSTITUCIONAL NA TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
O motivo primordial do estabelecimento de uma Constituição em uma nação é a proteção dos Direitos e Garantias fundamentais dos indivíduos que a formam. Em outro ponto de vista, o real motivo do poder constituinte elaborar um texto normativo com diversos dispositivos que evocam a proteção à vida, dignidade da pessoa humana, liberdade, propriedade entre outros, é a proteção de um valor inato ao homem, esse como espécie e não como gênero, que seria o humanismo.
Entende-se como humanismo, no ponto de vista constitucional, o quantitativo de matérias que evidenciam o potencial existencial do homem enquanto ser dotado de direitos e sentimentos. Uma conjuntura que fortalece os Direitos Fundamentais, pois, os mesmos são os dispositivos em uma constituição responsáveis por materializar esse humanismo em questão.
Além disso, o humanismo carrega um teor axiológico milenar. Afinal, o posicionamento humanista obteve um carácter racionalista e de oposição à valores religiosos pregados por toda a Idade Médica, que ofendiam os direitos fundamentais e que durante toda a renascença foi se erguendo como princípio de valorização humana, engatando na modernidade a partir do Século XVII com a revolução científica, tendo como cunho as observações no ser humano como uma unidade dotada de mínimas partículas, sentimentais, fundamentais e potenciais.
De modo que, com as agitações dos movimentos constitucionalistas espalhados pela Europa, um novo encaixe foi possível ao Humanismo na ótica jurídica. A ilustração dos Direitos Fundamentais feita pelo Humanismo moderno, foi materializada nas promulgações de constituições durante os séculos XVII e XVIII, especificamente com as constituições da Inglaterra, a partir da Bill of Rights e com a Francesa (1791).
Com efeito, a partir das primeiras constituições escritas, as mesmas sendo baseadas em princípios relacionados a Direitos fundamentais individuais, esses mesmos direitos passariam a ser fiscalizados por uma das três vértices do Estado, o Poder Judiciário, responsável pela manutenção e proteção à Constituição e aos dispositivos nela contidos.
Por fim, com as demandas sociais e ampliações dos anseios do corpo social, diversos dispositivos acabam obtendo um carácter anacrônico e/ou insuficiente por não acompanharem em determinados casos o contexto que se faz presente em uma sociedade. Para isso, faz-se necessário a atuação do Poder judiciário, que pela Constituição brasileira de 1988, recebe a função de fiscalizar e atuar, quando necessário, na manutenção e proteção dos Direitos Fundamentais se os mesmos estiverem sendo desrespeitados, o que posteriormente efetivou uma ação interpretativa e aplicação do Poder judiciária que se conhece atualmente como Ativismo Judicial.
ORIGENS HISTÓRICAS DO ATIVISMO JUDICIAL
O que conhecemos atualmente como ativismo judicial remonta à jurisprudência da Suprema Corte norte-americana, que em seu primeiro momento, obteve a sua natureza de modo conservadora, moldando-se a partir da década de 50, quando a Suprema Corte produziu jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais.
Em efeito, foi uma expressão firmada nos Estados Unidos e empregada como rótulo para qualificar a atuação da Suprema Corte quando presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. A partir daí a expressão ativismo judicial assumiu, nos Estados Unidos, uma conotação negativa, depreciativa, equiparada ao exercício impróprio do poder judicial. Entretanto, depurada dessa crítica ideológica, a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais.
A expansão da ação judicial é marca fundamental das sociedades democráticas contemporâneas e o protagonismo do Poder Judiciário pode ser observado tanto nos Estados Unidos como na Europa, sendo que no Brasil, a ampliação do controle normativo do Poder Judiciário foi favorecida pela Constituição de 1988, que, ao incorporar direitos e princípios fundamentais, configurou um Estado Democrático de Direito, viabilizando uma ação judicial que recorre a procedimentos interpretativos de legitimação de aspirações sociais.
O fenômeno assumiu proporção ainda maior, em razão da constitucionalização abrangente e analítica e do sistema de controle de constitucionalidade vigente entre nós, em que é amplo o acesso ao Supremo Tribunal Federal por via de ações diretas. Quase todas as questões de relevância política, social ou moral foram discutidas ou já estão postas em sede judicial, especialmente perante o STF.
Ou seja, o Judiciário coloca-se como fiscalizador das disposições constitucionais e corrobora na efetivação de direitos, atuando ao lado dos outros dois poderes que formam o Estado(Legislativo e Executivo), segundo o princípio da separação dos poderes defendido no artigo 2° da Constituição Federal de 1988.
A LEGITIMIDADE DA ATIVIDADE JUDICIÁRIA FACE AO PRÍNCIPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.
Primeiramente, devemos rememorar que o poder é ontologicamente uno, indivisível, portanto, uma imprecisão terminológica no termo Tripartição de Poderes, pois o que há na verdade é uma divisão funcional – função como tarefa, como atividade. Desse modo o que existe verdadeiramente é uma repartição das atividades estatais em três órgãos.
Com isso, a necessidade de separação de poderes está prevista no artigo 161 da declaração de direitos do homem e do cidadão, que podemos considerar como documento fundacional básico do novo modelo.
Nesse prisma, a Constituição de 1988 inaugurou, política e juridicamente, um Estado Democrático de Direito, desse modo, o ativismo judicial no Brasil tem sido considerada o exercício de um poder estatal que retira sua legitimidade diretamente da Constituição Federal, sem, portanto, ofender o Princípio da Separação de Poderes.·.
Em síntese, como escreve Dirley da Cunha (2015.p.808)
Devido a sua notável importância para a liberdade individual, desde a Antiguidade, com Aristóteles, já se defendia a separação dos poderes (...). A ideia fundamental da doutrina da separação dos Poderes é a contenção do poder. Daí fica fácil perceber que o princípio da separação é, se não de todas, uma das principais garantias das liberdades públicas.
Com isso, é de se destacar que, como prevê o artigo 2° da Constituição Federal/88, o Estado configura-se no Espectro de separação. No entanto, como foi fundamentado até aqui, isso não aponta a sua divisão, afinal, essa separação só é concebida pela sua finalidade de atribuições e gestão dos poderes, no prisma ainda da quebra das tradições absolutistas que vigoraram no ocidente séculos atrás, assegurando de forma fundamentada e segura os direitos e garantias fundamentais do individuo humano como figura central do debate jurisdicional.
O ATIVISMO COMO VONTADE DE CONSTITUIÇÃO
No tocante ao firmamento do texto Constitucional pelo Poder Constituinte, diversas disposições foram por ele fundamentadas no decorrer do texto maior. Uma delas foi a autonomia do Poder Judiciário de Fiscalizar os poderes e suas disposições. O que atualmente confunde-se com um poder arbitrário, que governa mesmo sem essa ser sua disposição. Sendo que, Constitucionalmente, os comandos judiciários, efetivam-se não no governo, mas sim na proteção contra o desgoverno, perante os demais poderes com a ótica de tutela e garantia dos direitos fundamentais consagrados pela Constituição.
A ideia de ativismo judicial tem sido comumente atrelada à disposição dos tribunais em conhecer, apreciar e formular juízos sobre questões cuja análise encontrava-se até então reservada às esferas legislativa e executiva. Nesse sentido, o Black Law`sDictionary2 define o ativismo judicial como:
Uma filosofia de construção da decisão judicial em que juízes permitem que suas opiniões pessoais sobre as políticas públicas, entre outros fatores, orientem suas decisões, usualmente sugerindo que os aderentes desta filosofia tendem a encontrar violações constitucionais e estão propensos a ignorar os precedentes jurispridenciais.·.
Elival da Silva Ramos entende o ativismo judicial na ótica de um:
Exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (...) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (...).·.
Com isso, o ativismo judicial é realidade compactuada da sociedade contemporânea pós-moderna. As transformações do contexto histórico do Estado de Direito para Estado Democrático de Direito, a grande complexidade das relações jurídico-sociais, a quebra de paradigmas constitucionais devido à força normativa da Constituição, dentre outros, retratam alguns fatores que conduziram a ampliação da atividade Jurisdicional.
Em efeito, o próprio texto constitucional evoca uma corte jurisdicional como Suprema, responsável pela tutela dos dispositivos constitucionais, no caso, o STF, que extrai a sua legitimidade de atuação e fiscalização do artigo 102/CF.88 que redige “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição”. Além do mais, no que dispõe esse artigo, configura-se no seu descorrer, o STF sendo o tutor do:
mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal.
Além do mais, o inverso do ativismo é a autocontenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Até o advento da Constituição de 1988, essa era a evidente linha de atuação do Judiciário Brasileiro.
Com efeito, a principal diferença metodológica entre o ativismo e a autocontenção está que, em princípio, o ativismo judicial procura extrair o máximo do texto constitucional, sem, contudo, invadir o campo da criação livre do Direito. A autocontenção, por sua vez, restringe o espaço de incidência da Constituição em favor das instâncias políticas.·.
Deste modo, todo fundamento de atuação do Magistrado passa a ser justificado não mais pela separação de poderes, mas sim pela proteção dos direitos fundamentais previstos na Lei Maior, na qual as normas constitucionais foram alçadas à condição de dispositivos supremos-fundantes de toda ordem jurídica pátria. 34
Contudo, a atividade judiciária parte de etapas necessárias e indispensáveis para a concretização de direitos previstos na Constituição, sendo preciso assumir as atuais turbulências e reconhecer que é mesmo o Judiciário, inexoravelmente, o protagonista sobre o qual recaem as demandas sociais. De modo que, está o Poder Judiciário atendendo a demandas na sociedade que não foram satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve no serviço público, eliminação do nepotismo ou regras eleitorais.56
Nessa mesma esteira, Segundo Barroso,7 três objeções podem ser opostas à Judicialização e, sobretudo, ao ativismo judicial no Brasil que são os riscos para a legitimidade democrática, risco da politização da justiça e a capacidade institucional judiciária e seus limites.
Riscos para a legitimidade democrática – os membros do Poder Judiciário não são agentes públicos eleitos. Assim, onde estaria sua legitimidade para invalidar decisões daqueles que exercem mandato popular, que foram escolhidos pelo povo? Há duas justificativas: uma de natureza normativa e outra filosófica.
O fundamento normativo decorre, simplesmente, do fato de que a Constituição Federal atribui expressamente esse poder ao Judiciário e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal. Ao fazer valer a Constituição e as leis, estão concretizando decisões que foram tomadas pelo constituinte originário ou pelo legislador, ou seja, pelos representantes do povo.
A justificativa filosófica para a jurisdição constitucional e para a atuação do Judiciário na vida institucional é um pouco mais sofisticada, em que pese ainda assim fácil de compreender. Constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. Já democracia significa soberania popular, governo do povo. Entre democracia e constitucionalismo, entre vontade e razão, entre direitos fundamentais e governo da maioria, podem surgir situações de tensão e de conflitos aparentes.
Por essa razão, a Constituição Federal deve desempenhar dois grandes papéis. Um deles é o de estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política intensa. Porém, a democracia não se resume ao princípio majoritário. Além do mais, aí está o segundo grande papel de uma Constituição: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos8
A jurisdição constitucional bem exercida é antes uma garantia para democracia do que um risco. Só atuam, legitimamente, quando sejam capazes de fundamentar racionalmente suas decisões, com base na Constituição.·.
Risco de politização da justiça – em uma cultura pós-positivista, o Direito se aproxima da Ética, tornando-se instrumento da legitimidade, da justiça e da realização da dignidade da pessoa humana.
Direito é política no sentido de que (I) sua criação é produto da vontade da maioria, que se manifesta na Constituição e nas leis; (II) sua aplicação não é dissociada da realidade política; (III) juízes não são seres sem memória e sem desejos e, consequentemente, sua subjetividade há de interferir com os juízos de valor que formula.
Direito não é política no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas. Mesmo nas situações que, em tese, comportam mais de uma solução plausível, o juiz deverá buscar a que seja mais correta, mais justa, à luz dos elementos do caso concreto.
A capacidade institucional do Judiciário e seus limites – capacidade institucional engloba a determinação de qual Poder está mais habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria. Formalmente, os membros do Poder Judiciário sempre conservarão a sua competência para o pronunciamento definitivo. O Judiciário quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Pois, o mesmo deve ter “uma avaliação criteriosa da própria capacidade institucional e optar por não exercer o poder, em autolimitação espontânea, antes eleva do que diminui”. 9
O ativismo judicial restou, explicitamente defendido pelo Ministro Celso de Mello em discurso proferido na posse do Ministro Gilmar Mendes na presidência da Corte em abril de 2008, quando disse:
Nem se censure eventual ativismo judicial exercido por esta Suprema Corte, especialmente porque, dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário, de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omissão dos poderes públicos.
Não se pode esperar que somente a Administração Pública e os órgãos do Poder Legislativo concretizem os direitos fundamentais. Pode ser que, na defesa de um chamado interesse público “secundário” ou de interesses meramente pessoais e egoísticos, deixem eles de cumprir deveres constitucionais de concretização de direitos da coletividade, surgindo o Judiciário como a instância concretizadora dos direitos fundamentais, em situação de nítida persecução do interesse público.10
Desse modo, para que a democracia se materialize, a atuação judicial firme e balizada na Constituição é indispensável. Assim, quando os outros Poderes, no exercício de suas funções típicas, não obedecem aos comandos constitucionais, deve necessariamente o Poder Judiciário, quando chamado para tal, analisar os atos e em caso de desconformidade com a Carta Magna, restabelecer os valores constitucionais postos.11
Esta é a grande função de um tribunal constitucional, do Supremo Tribunal Federal, no caso brasileiro: proteger e promover os direitos fundamentais, bem como resguardar as regras do jogo democrático. De modo que, a “eventual atuação contramajoritária do Judiciário em defesa dos elementos essenciais da Constituição se dará a favor e não contra a democracia”.(Barroso, Luis Roberto, p.238).
A garantia dos direitos fundamentais é o ponto principal de atuação do Juiz, não podendo ele ceder nem mesmo diante da maioria, já que seu compromisso é com a defesa do texto constitucional.12
A JUDICIALIZAÇÃO DA VIDA E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO RESULTADO DO ATIVISMO
Com a efetivação da autonomia do poder judiciário, sem ofender o princípio da tripartição dos poderes, uma justificativa nasce para melhor explicar a real e incansável atuação dos poderes, especificamente o terceiro, que nada mais é que a manutenção da vida, gerando, na ótica judicial, não uma manutenção, mas sim uma judicialização.
Com efeito, a judicialização significa que algumas questões de grande repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo.·.
Se há ativismo é porque não mais cabe ao juiz ser tão somente “a boca da lei”, mas porque ele deve ser “a boca da Constituição” e por ela orientar suas ações.·Nesse contexto, a judicialização constitui um fato inelutável, uma circunstância decorrente do desenho institucional vigente, e não uma opção política do Judiciário. Juízes e tribunais, uma vez provocados, pela via processual adequada, não tem a alternativa de se pronunciarem ou não sobre a questão.·.
O SERVIÇO SOCIAL COMO FERRAMENTA AUXILIADORA DO ATIVISMO NAS GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Com a constante demanda no poder judiciário nas análises sociais, uma profissão que, paralelamente, torna-se uma ferramenta constitucional, vem ganhando destaque no mesmo âmbito do poder, a dos assistentes sociais. Esses profissionais, que se capacitam no curso de graduação em Serviço social, retiram diretamente da constituição a sua legitimidade e autonomia de atuação no mercado de trabalho, não somente no poder judiciário, mas também em outras esferas públicas e privadas, resguardando direitos e atuando na fiscalização do que se trata, especificamente da 'questão social’13.
Em efeito, a questão social está no foco do poder judiciário, responsável pela manutenção dos dispositivos constitucionais, um dispositivo em específico prepara o solo de atuação dos assistentes sociais, o artigo 6° CF/88, o qual dispõe sobre os direitos sociais.
De modo que, com a proliferação das relações de trabalho, a 'questão social' possibilitou a institucionalização do Serviço Social como profissão instrumentalizadora das políticas em defesa ao social, assim como cita Yazbek (2009, p. 06),
A Questão Social em suas variadas expressões, em especial, quando se manifesta nas condições objetivas de vida dos segmentos mais empobrecidos da população, é, portanto, a ‘matéria-prima’ e a justificativa da constituição do espaço do Serviço Social na divisão sociotécnica do trabalho e na construção/atribuição da identidade
É nesse contexto que os assistentes sociais se inserem na atividade judiciária, na melhor orientação de Promotores e Magistrados quando os processos e embargos jurídicos dispõem sobre o social. Os mesmos, analisam e fundamentam resoluções de casos concretos, atuando como uma ferramenta auxiliadora do ativismo judicial, corroborando para uma maior segurança nas interpretações e aplicações de decisões de princípios.
Além disso, a ampliação da atuação dos assistentes sociais, torna-se evidente quando comparada com as demandas públicas que compactuam do mesmo crescimento. Ou seja, quanto maior o número de judicialização das questões sociais, maior a atuação desses profissionais, que desembocam na diversidade de casos presentes no poder judiciário, indo um pouco mais além na análise e pareceres sócias do que os demais profissionais da esfera judicial, o que amplia, socialmente, a garantia de direitos fundamentais, sejam eles individuais ou coletivos.
Outro ponto determinante da presença dessa categoria no judiciário, é o resguarde dos dispositivos constitucionais, contidos especificamente nas disposições dos Direitos Sociais, citados acima que, como afirma José Afonso da Silva (2000, p.289), os direitos sócias podem ser entendidos como:
(...) direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propicias ao auferimento da igualdade real.
Além disso, toda a categoria dos assistentes sociais evocam na estrutura do seu próprio código de ética, a preservação de valores desempenhados pela constituição, ao que concerne, especificamente, aos Direitos Sociais, além do mais, como aponta José Paulo Neto(1999, p.15), o projeto ético político dos assistentes sociais vincula-se com as relações sociais, de modo que:
(…) este projeto profissional se vincula a um projeto societário que propõe a construção de uma nova ordem social, sem exploração/dominação de classe, etnia e gênero. A partir destas opções que o fundamentam, tal projeto afirma a defesa intransigente dos direitos humanos e o repúdio do arbítrio e dos preconceitos, contemplando positivamente o pluralismo, tanto na sociedade como no exercício profissional.
Contudo, as designações para os assistentes sociais ligam-se diretamente com as obrigações de juristas que atuam no poder judiciário. Pois, essa esfera e todos aqueles que a compõem são responsáveis pela manutenção e união na defesa da Constituição e suas disposições. De modo que, essa manutenção gera o fortalecimento dos dispositivos nela contidos e enaltece o espírito humanista que se propusera efetivar com a criação dos Direitos fundamentais individuais, ou seja, o raio de atuação da carta magna estende-se com as interpretações, do quesito social, para que a mesma, como afirma o ex-ministro do STF e constitucionalista sergipano Carlos Ayres Britto(2006, p.5) continue sendo “o poder que tudo pode, é certo, menos deixar de tudo poder”.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No tocante ao que foi discutido até aqui, sabemos que a Constituição é a base de toda a ordem jurídica e o fundamento de sua validade. Como norma jurídica fundamental, ela goza do prestígio da supremacia em face de todas as outras normas do ordenamento. Além disso, a legitimada Constituição de 1988, foi elaborada com o explícito objetivo de assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, valores esses discriminados nos sequenciais do seu preâmbulo.
É nessa formatação institucional que o Poder Judiciário se revela como instância especificamente garantidora da efetividade dos comandos constitucionais(BRITTO, Carlos Ayres, 2012). Afinal, diversas garantias são apresentadas e mensuradas no texto maior, cabendo ao(s) poder(s) resguardar e garanti-los. De modo que, o legislativo elabore leis para garantir e pôr em prática esses direitos, ainda na lógica cronológica, o Executivo, parta na execução dessas leis de modo brando e direto e o Judiciário na fiscalização incansável se os mesmos direitos estão sendo fomentados pelos demais poderes, que constitucionalmente, formam um único poder com um único objetivo: fazer valer a constituição.
De modo que, para melhor assegurar os Direitos Fundamentais do indivíduo e tudo que concerne no Humanismo jurídico que nasce nessa proteção, a ferramenta do ativismo judicial, legitimada pela Constituição, efetiva-se como um real instrumento de contenção do desgoverno e desrespeito aos Direitos Fundamentais, tendo como auxílio as técnicas e objetivos de proteção social do Serviço Social, quanto a atuação da mesma categoria no poder judiciário.
Além disso, a atividade judiciária coloca-se ao oposto do que se acha sobre a temática, quando se propõe que a imagem do Judiciário é a de um governo abusivo, que freia os demais poderes, sendo que essa mesma esfera não se compromete com a governança, mas sim com a fiscalização da Constituição, alimentando a vontade de resguardá-la junto aos dispositivos que a configuram como a Lei das Leis. Além de partir da premissa de que o objetivo do Direito, na verdade é a sua fonte: garantir direitos não é um objetivo apenas outorgado a essa ciência humana aplicada, mas sim a razão pela qual a mesma existe, afinal, com a carga epistemológica no que concerne ao meio jurídico, deve-se objetivar que para preservamos a essência da constituição deve-se fazer a viagem de volta a ela, sempre, para que se possa entender todo o 'esquema jurídico' Para tal, como não obstante recitar, o artigo 102 da C.F/88 afirma que “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe, processar e julgar, originariamente (1) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.”
Portanto, cabe ao poder Judiciário a vigilância e proteção dos dispositivos expressos na Constituição. De modo que, o Humanismo em questão, nasce da racionalização dos Direitos Fundamentais, essa mesma racionalização a partir do ativismo. Para tal, havendo ativismo, haverá direito e havendo direito, haverá sociedade Afinal, tudo que se prática no que diz respeito ao ativismo judicial, está determinado na Constituição, obra suprema em uma sociedade a qual é a fonte de legitimidade de qualquer ação praticada no ordenamento.
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1A Declaração dos direitos do homem e do cidadão foi aprovada no dia 26 de agosto de 1789, na França. Artigo 16: “Toda sociedade que não assegura a garantia dos direitos, nem determina a separação dos poderes, não tem Constituição”.
2Dicionário de Direito Preto conhecido por suas claras e precisas definições legais, precisão e clareza, tornando-o o mais citado dicionário jurídico na impressão.
3Oliveira Neto. Oliveira Neto, Francisco José Rodrigues. O poder judiciário em um Estado periférico: os direitos fundamentais como parâmetro decisório. In: Coutinho, E (Org.) et alii. Constituição e ativismo judicial. Rio de Janeiro: lumen juris, 2011. P. 134
4Maia, Daniel Rocha. A problemática da eficácia das normas constitucionais. Disponível em: <http://www.esmarn.tjrn.jus.br>. Acesso em 27 ago 2012.
5Carvalho, L. G. Grandinetti Castanho. Constituição e ativismo judicial. Uma perspectiva interdisciplinar. In: Coutinho, E (Org.) et. Alii. Constituição e ativismo judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. P. 273
6Maia. Op. Cit.
7Barroso, Luis Roberto. Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20090130-01pdf>. Acesso em 10 mai 2012.
8Barroso, Luis Roberto. Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20090130-01pdf>. Acesso em 10 mai 2012.
9 Barroso, Luis Roberto. Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20090130-01pdf>. Acesso em 10 mai 2012.
10Paula, Daniel Giotti. Uma leitura crítica sobre o ativismo e a judicialização da política. In: Fellet, E (Org.) et alii. As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Jus Podivm, 2011. P. 23
11Sampaio Jr, José Herval. Ativismo judicial: autoritarismo ou cumprimento dos deveres constitucionais. In: Fellet, E (Org.) et alii. As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Jus Podvm, 2011. P. 406 e 407
12Oliveira Neto. Ibid.
13A expressão “questão social” começa a ser empregada maciçamente a partir da separação positivista no pensamento conservador, entre o econômico e o social, dissociando as questões tipicamente econômicas das “questões sociais”(cf. Netto, 2001, p.42). O que afasta e polariza os problemas, sendo um tocante econômico, diferente de um tocante social, de modo natural e em essência.