A Folga compensatória, mormente utilizada pelas empresas que dada a circunstancia pede para que seus empregados trabalhem em dias não uteis tem origem a Lei que instituiu o Descanso Semanal Remunerado (DSR), lei 605/49. Há também jurisprudência firmada pelo Tribunal Superior do Trabalho estabelece que “O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.
Tal ligação deve-se ao fato de que é obrigatório o Descanso Semanal e ainda Remunerado ao trabalhador regido pela CLT, em situação de empregado ou que exerce atividade enquadrada como empregado, mesmo que momentaneamente não esteja efetivamente registrado como deveria.
Mas ao ler a primeira vez Folga compensatória, pode vir chamar a atenção para outros institutos ou direitos na seara trabalhista, como é o caso de Banco de Horas, Compensação de horas e etc.
E assim é importante então distinguir estes outros direitos. Banco de horas, como comumente é chamado, foi criado pela Lei 9601/98, cuja ementa prevê “Dispõe sobre o contrato de trabalho por prazo determinado e dá outras providências.” Não deveria ser comum, mas ocorre o fato de uma lei fazer uma espécie de adendos ao que já existe em matéria de direito, como é o caso desta que deveria regular o contrato por prazo determinado e vem e estabelece a compensação de horas. O parágrafo segundo do Art. 6º, que alterou o Art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT assim prevê:
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o Iimite máximo de dez horas diárias.
§ 3º Na hipótese de rescisão do Contrato de Trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão."
A norma prevê que o excesso de horas seja compensado, na semana em que ocorrer o trabalho em dia de descanso.
Já existem exemplos de situações como estas, como é o caso de profissionais que trabalham aos domingos, como Garçons, Auxiliares de atendimentos, Vendedores. Mas como resolver aquelas situações em que as empresas pedem para que seus empregados participem de Cursos, seminários, convenções em que são exigidas horas de deslocamento em dia de Descanso?
Não se pode esquecer que a ausência de compensação destas horas trabalhadas “a mais”, ocorrendo o desligamento eventual desligamento, o montante deve ser pago como horas extras.
É importante registrar que na legislação não há a denominação Banco de horas e assim quando abordamos o tema Folga compensatória parece haver a ligação de que todas as horas em que o empregado tiver “a credito” poderão compensá-la ou ainda, que as horas extras poderão ser compensadas. Na situação presente, devemos fixar que a Folga Compensatória está ligada essencialmente a Falta de concessão do Descanso Semanal Remunerado e não às horas trabalhadas “a mais”, pois estas podem ser computadas como Banco de Horas desde que prevista em Convenção coletiva da categoria ou devidamente pagas como horas extras.
Podemos afirmar que se torna nula a utilização de banco de horas haja previsão em convenção coletiva da utilização de banco de horas sendo passível a autuação do Ministério do Trabalho e a consequente aplicação de multa face à empresa.
Em resposta ao questionamento, a empresa poderá mediante acordo prévio e por escrito, conceder folga compensatória na mesma semana, das horas em que o empregado teve o seu deslocamento realizado em dia previsto para o Descanso Semanal Remunerado. Ressalve-se que é preciso verificar se não há impedimento da realização de tal acordo individual em Convenção coletiva.
Ressaltamos que um empregado com Jornada de 8 (oito) horas diárias somente poderá fazer até duas horas extras diárias, sendo praticamente a mesma quantidade em se tratando de horas em Banco de horas, pois além do limite diário da jornada que deve ser de 10 (dez) horas diárias (59 , § 2º , da CLT), também existe a exigência de que entre uma jornada e outra (intervalo interjornada), deve haver um intervalo mínimo de 11 (onze) horas.
Assim, sintetizando o tema Folga compensatória podemos considerar:
- Folga compensatória é o mecanismo pelo qual as horas trabalhadas em dia de descanso serão compensadas na mesma semana, tendo acordo prévio, por escrito sem impedimento em convenção coletiva;
- Diferencia-se a compensação de horas (ou compensação de jornada) que deve ocorrer em vista do banco de horas, pois o banco de horas tem sido tratado como horas adicionais da jornada de trabalho;
- É prudente ser utilizada pelas empresas de forma não habitual e devidamente justificável, pois caso contrário melhor readequar o contrato de trabalho no tocante a jornada para o atendimento aos objetivos empresariais e evitar violação de direitos trabalhistas.
REFERENCIAS
BRASIL. LEI Nº 605, DE 5 DE JANEIRO DE 1949.Repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L0605.htm. Acesso em 15/mar/2016.
BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Súmula nº 146 do TST. Disponivel em http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_101_150.html#SUM-146. Acesso em 15/mar/2016.
TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Súmula nº 85 do TST
COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 . Disponivel em http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_51_100.html#SUM-85. Acesso em 16/mar/2016.
BRASIL. LEI Nº 9.601, DE 21 DE JANEIRO DE 1998. Dispõe sobre o contrato de trabalho por prazo determinado e dá outras providências. DOU de 22.01.1998. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9601.htm. Acesso em 15/mar/2016.