Resumo: O CPC/2015 naturalmente operou mudanças na codificação civil vigente, sendo interessante observar que por vezes entrou na contramão da tendência desjudicialização dos conflitos, mas também trouxe, normas mais simplificadas e eficazes para melhor aplicação da legislação referente ao direito das obrigações.
No passado, o Código Buzaid[1] também exerceu influências sobre o então vigente Código Civil de 1916 e, prosseguindo, o Novo CPC também traz consequências sensíveis para a teoria geral das obrigações. Particularmente quanto as modalidades de obrigações disciplinadas nos artigos 233 ao art. 235 do C.C. de 2002.
Os dispositivos legais acima mencionados do codex consagram a classificação de obrigações quanto à prestação – obrigações de dar, de fazer e não-fazer[2] e, também trata das obrigações alternativas, divisíveis e indivisíveis e solidárias[3].
A começar pelas obrigações disjuntivas ou alternativas que apresentam duas ou mais prestações as obrigações compostas objetivas, sendo certo que uma delas deve ser cumprida efetivamente pelo devedor.
Tal obrigação é consagrada pela conjunção “ou”. E, diferem das obrigações que também são compostas objetivas, ou seja, dotadas de mais de uma prestação, sendo certo que todas devem ser cumpridas pelo devedor, sob pena de configuração de mora ou de inadimplemento absoluto (identificadas pela conjunção “e”).
Nas obrigações alternativas, a escolha de qual prestação deve geralmente ser cumprida pelo devedor, salvo se o contrário for estipulado por lei ou pelas partes (art. 252 do C.C.). Portanto pode o instrumento obrigacional pode estabelecer o direito de escolha ao credor para concentrar o objeto da relação jurídica obrigacional.
Eventualmente, a escolha pode ser efetuada por um terceiro ou até mesmo pelo juiz. E no caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, assinado, para a deliberação das partes.
Se o título deferir a opção a terceiro e, este, não quiser ou não puder exercê-la, caberá ao juiz fazer a escolha[4], e também, se não houver acordo entre as partes.
Ressalte-se que as normas de direito civil elaboradas na década de setenta do século XX, quando prevalecia o mote que era o pleno acesso à justiça. E, atualmente, ainda mais conforme é consagrado pelo CPC/2015, contudo, há previsões que se encontram na contramão da tendência de desjudicialização das contendas. Tanto isso é verdade que os derradeiros diplomas legais não encontraram a devida a efetivação prática apesar de passada mais de uma década após a codificação civil brasileira de 2002.
Prevê o artigo 800, caput do CPC/2015 que nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este será citado para exercer a opção e, realizar a prestação dentro de dez dias úteis, se outro prazo não lhe foi determinado em lei ou em contrato. Convém lembrar que o art. 139 do CPC/2015 autoriza o magistrado a customizar os prazos processuais conforme a complexidade do caso concreto e a conveniência das partes.
A indicada norma reprisa o teor contido no art. 571 do CPC/73, consagrando a regra como a escolha do devedor, referente a concretização da máxima romana segundo a qual o sistema jurídico deve tutelar o sujeito passivo obrigacional[5] (in favor debitoris[6]).
Mas resta evidente no §1º do art. 800 do NCPC[7] quando a escolha for devolvida para o credor em face da inércia do devedor, ou após ser citado para tanto e escoado o prazo, permanecer silente e inerte.
A escolha[8] deverá ser logo indicada em petição inicial da execução que couber ao credor exercê-la, o que decorre dessa atribuição dada pela lei ao sujeito obrigacional como exceção (§2º do art. 800 CPC/2015).
Mais adiante, o NCPC trata das obrigações de fazer e não-fazer, com uma regra em comum (art. 814), seguindo por uma regulamentação em separado das duas categorias. Há ainda os relevantes preceitos referentes à essas categorias e, também, as obrigações de dar na seção relativa ao “Julgamento das Ações de Prestações de fazer, de não-fazer”, e de entregar coisa (vide arts. 497 ao 501 do CPC/2015).
As obrigações de fazer são positivas, tendo por objeto uma tarefa a ser desempenhada por alguém, podendo ser infungíveis (insubstituíveis) como a personalíssima ou intuitu personae, também podem ser fungíveis ou substituíveis.
O art. 247 do C.C. trata das obrigações de fazer infungíveis[9] ao preceituar que se negando o devedor ao seu cumprimento, estas se convertem em obrigação de dar, devendo o sujeito passivo arcar com as perdas e danos, incluídos os danos materiais ou patrimoniais e os danos extrapatrimoniais ou morais (art.402 ao 404 do C.C.) e, ainda, o art. 5º, incisos V e X da CF/1988.
Contudo, antes de pleitear a indenização, o autor poderá requerer o cumprimento obrigacional nas duas modalidades, seja por meio da tutela específica com a fixação de multa diária (ou pelas astreintes[10]) fixadas pelo juiz conforme o art. 461 do CPC/1973 (art.497 do CPC/2015[11]).
Já o NCPC tal consequência consta, mas o art. 814, sem prejuízo de outros comandos prevê: “Na execução de obrigação de fazer[12] ou de não fazer fundada em título extrajudicial, ao despachar a inicial, o juiz fixará multa por período de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida”. “Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título e for excessivo, o juiz poderá reduzi-lo”.
Para o notável doutrinador Flávio Tartuce continua em plena aplicação o teor da Súmula 410 do STJ[13], editada em novembro de 2009, com a seguinte redação: “A prévia intimação pessoal do devedor constitui a condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer e não fazer”.
Não se pode olvidar que na relação de consumo, a tutela específica da obrigação de fazer e de não fazer[14] é prestigiada, inclusive com a mesma viabilidade de multa, consta no art. 84 do CDC[15], posto que privilegie o resultado prático equivalente ao adimplemento e, a conversão em perdas e danos só será admissível quando escolher o autor ou quando for impossível a tutela específica.
Para a tutela específica[16] ou para obtenção de recurso equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial quando for necessário.
De sorte que todos esses preceitos continuam normalmente em pleno vigor, não tendo sido atingido e nem modificado pelo NCPC.
Quanto às obrigações de fazer fungíveis estas continuam a ser possível a aplicação de astreintes, somente com relação ao devedor originário, o que visa à conservação do negócio assumido pelas partes. A conversão em perdas e danos é admitida somente em hipóteses excepcionais para a preservação da autonomia privada e manutenção do pacto celebrado.
Não se pode esquecer que o princípio da conservação dos contratos possui estreita e íntima ligação com o princípio da função social das obrigações e dos contratos, o que é francamente reconhecido pelo Enunciado 22 CJF/STJ. Tendo sido endossado também pelo CPC/2015.
Segundo o art. 248 do C.C., caso a obrigação de fazer, nas duas modalidades (fungível e infungível) vier a tornar-se impossível ou inexequível, sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação sem a necessidade de pagamento de perdas e danos assim como ocorre em decorrência de caso fortuito (evento totalmente imprevisível) ou de força maior (evento totalmente inevitável apesar de previsível).
Nessas duas hipóteses, como é notório, a exceção deve ser feita ao devedor em mora que responderá por tais eventos conforme prevê o art. 399 do C.C., a não ser que prove a total ausência de culpa ou que o evento aconteceria mesmo que não estivesse em mora.
A respeito do art. 248 do C.C entendeu o STJ que “resolve-se, por motivo de força maior, o contrato de promessa de compra e venda sobre o qual pendia como ônus do vendedor a comprovação de trânsito em julgado de ação de usucapião na hipótese em que o imóvel objeto do contrato foi declarado território indígena por decreto governamental publicado após a celebração do referido contrato. ”
Sobrevindo a inalienabilidade antes do implemento da condição a cargo do vendedor, não há de cogitar em celebração do contrato diferido nem incidindo a teoria da imprevisão[17]. Trata-se de não perfazimento de contrato por desaparecimento da aptidão do bem a ser alienado (art. 248 do C.C.) STJ, REsp 1.288.033/MA, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 16.10.2012, publicado no Informativo nº 507.
Em havendo culpa do devedor no descumprimento obrigacional de obrigação de fazer, este deverá arcar com os danos presentes no caso concreto. A culpa não só nesse preceito do art. 248 do C.C., mas, também em outros relativos à teoria geral das obrigações deve ser entendida em sentido amplo ou lato sensu, englobando o dolo (intenção de descumprimento) e a culpa stricto sensu (ato praticado em imprudência, negligência ou imperícia).
Por outro lado, o art. 249 do C.C. é o que apresenta o conceito de obrigação de fazer fungível, ou seja, aquela substituível e que pode ser cumprida por terceiro à custa do devedor originário.
Resta ainda a opção do credor, antes da conversão em perdas e danos, que é a exigência que outra pessoa cumpra a obrigação, conforme os procedimentos que sempre estiveram disciplinados no CPC.
Há a novidade ao determinar que em caso de urgência, poderá o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. Trata-se de autotutela civil para o cumprimento das obrigações de fazer fungíveis que recebeu críticas nos anos iniciais da codificação material, devido aos perigos que a autotutela pode trazer.
Também essa medida está na linha principiológica adotada pelo NCPC que é inclinada para a desjudicialização das contendas e disputas judiciais.
Ocorrendo o abuso no exercício da referida autotutela serve como controle o art. 187 do Código Civil[18] que veda o abuso do direito, reconhecido como ato ilícito[19], prescrevendo que também comete ato ilícito[20] o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo fim social ou socioeconômico, pela boa-fé ou pelos bons costumes[21].
Esclareça-se que a situação de urgência necessita estar devidamente provada e evidenciada para que seja aplicada essa autotutela civil do art. 249, parágrafo único do Código Civil.
As regras específicas relativas às obrigações de fazer no CPC/2015 que preceituam o seu art. 815 que, quando o objeto de execução for obrigação de fazer, o executado será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz designar, se outro não estiver determinado no título executivo.
Essa norma tem aplicação para as duas modalidades de obrigações de fazer expostas, fungíveis ou infungíveis, sendo praticamente uma repetição do art. 632 do CPC/1973.
Continua idêntico ao teor do art. 633 do Código Buzaid, dispõe o art. 816 do NCPC que, se o executado não satisfazer a obrigação no prazo designado, é lícito, ao exequente, nos próprios autos do processo requerer a satisfação da obrigação à custa do executado ou perdas e danos, hipótese em que se converterá em indenização.
O valor das perdas e danos será apurado em liquidação seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa. Como há a menção ao cumprimento por terceiro, à custa do executado, conclui-se que o artigo trata das obrigações de fazer fungíveis ou substituíveis em perdas e danos ou em obrigação de dar.
O art. 817 do CPC/2015 correspondente ao art. 634 do CPC/1973 (que já havia passado por alteração recente, pela Lei 11.382/1006). Tal nova feição dada, veio a extinguir a complexa licitação privada antes existente.
Verificando o juiz que a obrigação de fazer é passível de realização por terceiro, haverá dilação probatória onde caberá ao próprio exequente – apesar do silêncio do dispositivo trazer aos autos as eventuais propostas de terceiros interessados na prestação do respectivo fato.
Isto ocorre por meio da apresentação pelo exequente, de alguns orçamentos fixados pelos terceiros eventualmente interessados, não sendo descartada a possibilidade de até mesmo o executado apresentar os orçamentos.
Diante das propostas elaboradas, o juiz estabelecerá o contraditório e deliberará no sentido de aprovação de uma delas, que necessariamente não precisará ser a mais barata se eventualmente não for essa a melhor proposta para atender ao exato cumprimento obrigacional.
Essa decisão poderá ser impugnada por intermédio do recurso de agravo. Aprovada a proposta pelo juiz, caberá ao exequente adiantar as quantias nela previstas para que o terceiro realize o fato (art. 643, parágrafo único do CPC/1973). As quantias adiantadas pelo exequente serão por ele cobradas do executado através do procedimento previsto para a execução por quantia certa.
A última alteração revela-se simples, em face das mudanças do cumprimento da obrigação, contando-se o prazo de cinco dias úteis para o exercício do direito de preferência, por parte do credor, da apresentação da proposta pelo terceiro. O prazo já era tido como decadencial e, não sendo exercido pelo credor, a prestação ficaria a cargo de terceiro que apresentou a proposta.
E, o art. 820 do NCPC confirmou essa ideia. E, ainda sobre as obrigações de fazer fungíveis, o art. 818 do CPC/2015 enuncia que realizada a prestação, o juiz ouvirá as partes no prazo de dez dias. Não havendo qualquer impugnação, considerará satisfeita a obrigação.
Caso haja impugnação, o juiz a decidirá. O art. 635 CPC/1973 não foi objeto de qualquer modificação anterior. Encerrando o tratamento específico das obrigações estatui o art. 821 NCPC que, na obrigação de fazer, quando se convencionar que o executado a satisfaça pessoalmente, o exequente poderá requerer ao juiz que lhe assine prazo[22] para cumpri-la.
Em havendo recusa ou mora do executado, a obrigação será convertida em perdas e danos, caso em que se observará o procedimento de execução por quantia certa. O que corresponde a uma repetição ao teor do art. 638 do CPC/1973.
Partindo para obrigações de não-fazer, estas são as únicas obrigações negativas no direito brasileiro, tendo por objeto a abstenção de conduta. E, por tal razão em caso de inadimplemento, a regra do art. 390 da codificação material merece aplicação, pela qual o devedor é considerado inadimplente quando executou o ato que devia se abster.
A obrigação de não fazer é quase sempre infungível, personalíssima ou intuitu personae sendo também predominantemente indivisível[23] pela sua natureza conforme o art. 258 do C.C.
Caso a obrigação de não fazer se tornar impossível sem culpa do devedor (culpa genérica) esta será resolvida e extinta, o mesmo ocorrendo no caso fortuito ou força maior, conforme o art. 250 do C.C.
A obrigação de não fazer pode ter origem legal ou convencional. É o caso de proprietário de imóvel que tem de abster de construir até uma certa distância do terreno vizinho (vide o art. 1.301 e 1.303 do C.C.).
Já a de origem convencional, cita-se o caso de ex-empregado que celebra com a empresa ex-empregadora um contrato de sigilo industrial por ter sido contratado pelo concorrente (secret agreement)[24].
Prevê ainda, o art. 251, caput do C.C. de 2002 que, praticado o ato pelo devedor, a cuja abstenção se obrigara o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado as perdas e danos.
Se praticado o ato pelo devedor, cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado, as perdas e danos.
Poderá ingressar com ação de execução de obrigação de não-fazer, requerendo a cominação de preceito cominatório ou astreintes[25] (art. 814 do CPC/2015 e art. 461 do CPC/1973) e o art. 84 do CDC.
Eventualmente, a pedido do credor e havendo culpa do devedor, a obrigação de não fazer poderá ser convertida em obrigação de dar coisa certa, no caso, em obrigação de arcar com perdas e danos.
Os arts 822 e 823 do NCPC reproduzem os artigos 642 do CPC/1973. Em síntese, diante a obrigação de não fazer quando for convertida em perdas e danos retrata a projeção material do caput do art. 251 do C.C.
Há previsão da autotutela cível na obrigação de não fazer cuja tendência é confirmada pelo NCPC. Mas, cabe ter cautela quando for desfazer ou mandar desfazer alguma obrigação infungível. De qualquer forma, se repreende o abuso de direito principalmente em face da função social ou econômica ou da boa-fé (objetiva) e os bons costumes previstos no art. 187 do Código Civil brasileiro.
A propósito, se ocorrer eventuais excessos, como no caso de direito de vizinhança[26], tendo sido feita construção pelo vizinho, o proprietário prejudicado mesmo sem a permissão judicial, estará autorizado pela lei a demolir o prédio construído irregularmente.
Prescreve o art. 487 do NCPC que, na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o juiz, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção do resultado prático equivalente.
Para a obtenção da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
Esse dispositivo é projeção geral do art. 461 do CPC/1973, para o cumprimento das obrigações de fazer e não fazer. As medidas de tutelas específicas do CPC/2015 confirma a viabilidade destas nas obrigações de dar coisa certa ou obrigações específicas.
Em tais obrigações positivas, o devedor se obriga a dar uma coisa individualizada (móvel ou imóvel) cujas características foram acertadas pelas partes, geralmente em um instrumento negocial.
Na compra e venda, por exemplo, o devedor da coisa é o vendedor, ao passo que o credor é o comprador. Consigne-se, ainda, que nas obrigações de dar coisa certa, o credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa.
Conforme o art. 498, caput do NCPC, na ação que visa a entrega da coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
Porém, não existe a mesma opção nos casos de obrigações positivas genéricas, ou de dar coisa incerta (aquelas que são indicadas pelo gênero e quantidade), havendo a necessidade de uma escolha, em regra pelo devedor feita, para a determinação do objeto obrigacional.
Isso porque o gênero não perece, conforme a máxima genus non perit não podendo o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, mesmo em decorrência de caso fortuito ou de força maior (art. 246 do C.C.).
Em síntese, não há inadimplência de obrigações genéricas, o que gera a impossibilidade de se exigir a tutela específica. Desta forma, o art. 498 do CPC/2015 aponta que se tratando de entrega de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade, o credor ou autor poderá individualizá-la na petição inicial, se lhe couber a escolha. Porém, se a escolha couber ao devedor (réu) este a entregará individualizada no prazo fixado pelo juiz.
Portanto, só é cabível a tutela específica quando a obrigação genérica se transformar em obrigação específica, hipótese em que se cogita em inadimplemento obrigacional.
O art. 499 do CPC/2015 confirma a estreita relação entre o princípio da conservação negocial e o princípio da função social dos contratos, além de enfatizar que o cumprimento obrigacional deve ser o que fora convencionado, valorizando assim a autonomia privada.
Ademais, as perdas e danos são plenamente cumuláveis com as astreintes, mas havendo excesso, cabível é a redução, que poderá ser feita pelo magistrado até mesmo de ofício.
Quanto ao julgamento das ações que se refere à classificação tripartida das obrigações, o art. 501 do CPC/2015 preceitua que, na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida. Não há novidade sob o ponto de vista processual.
O NCPC trouxe maiores consequências para as obrigações solidárias que são relevantes, eis que possuem grande aplicabilidade política e prática. Por uma questão de lógica, o seu estudo interesse e somente é pertinente quando houver pluralidade de credores e/ou devedores (obrigações compostas subjetivas).
Em sintonia com o princípio da operabilidade e da simplicidade veio o art. 264 do C.C. prever que há solidariedade quando na mesma obrigação concorrer mais de um credor, ou mais de devedor, cada um com direito ou obrigado à dívida toda. Dessa maneira, na obrigação solidária ativa, qualquer um dos credores poderá exigir a prestação por inteiro.
Na obrigação solidária passiva, a dívida pode ser paga por qualquer um dos devedores. Em resumo, todas as partes sejam ativas ou passivas, ou seja, credores ou devedores, são tratados como fossem uma só (in solidum).
O art. 265 do C.C. de 2002, repetindo tão conhecida regra do art. 896 do C.C./1916, enuncia que a solidariedade não se presume, resultando da lei ou da vontade das partes. Afinal, a solidariedade é instituto técnico que visa reforçar o cumprimento obrigacional.
A solidariedade de natureza obrigacional e relacionada com a responsabilidade civil contratual, que não se confunde com aquela advinda da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana.
A derradeira solidariedade está tratada pelo art. 942, parágrafo único da lei material privada, pelo qual são solidariamente responsáveis com autores ou coautores e as pessoas designadas no art. 932 do CPC/2015.
Cumpre assinalar que a solidariedade obrigacional constitui regra no CDC, ao contrário do que ocorre na atual codificação civil, em que é exceção. E a justificativa é plena pelo fato da legislação consumerista representar uma tutela diferenciada e protetiva do consumidor (que é presumivelmente vulnerável).
O art. 7º, parágrafo único do CDC que “tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariedade pela reparação de danos previstos nas normas de consumo”. Tal dispositivo traz a presunção da solidariedade contratual.
No CPC/2015 quanto às obrigações solidárias está no seu art. 1.005 (agravo de instrumento), pela qual o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo distintos ou opostos os seus interesses.
Porém, em havendo solidariedade passiva, entre devedores, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns. Como defesas comuns, de cunho material, podem ser citados o pagamento direto ou indireto da obrigação e a prescrição.
Cabe, ainda, o chamamento ao processo nas hipóteses de solidariedade, como constava no art. 77, inciso III do CPC/1973. O que foi reprisada na norma do art. 130, inciso III do CPC/2015, in verbis: “é admissível o chamamento ao processo, requerido pelo réu (...) III – dos demais devedores solidários, quando credor exigir de um ou alguns o pagamento de dívida comum”.
Mantendo o diálogo com o direito civil, continua tendo aplicação o Enunciado 351 CJF/STJ de 2006: “A renúncia à solidariedade em favor de determinado devedor afasta a hipótese de seu chamamento ao processo”.
Consigne-se que a renúncia à solidariedade pode ser utilizada como sinônimo de exoneração da solidariedade. A renúncia é ato jurídico stricto sensu em que o titular de um direito abre mão dele, de forma expressa, sem a necessidade de aceitação expressa da outra parte. Nesse ponto, a renúncia já se diferencia da remissão ou perdão da dívida, que deve ser aceita pelo devedor de acordo com o art. 385 do C.C. de 2002.
Mas, a renúncia à solidariedade também se diferencia da remissão[27] quanto aos efeitos pois com a renúncia o devedor fica inteiramente liberado do vínculo obrigacional, inclusive no rateio da quota do eventual codevedor insolvente, nos termos do art. 284.
Exemplificando, se Alberto é credor de uma dívida de trinta mil reais, havendo três devedores solidários (Beto, Carlos e David), e renuncia à solidariedade em relação ao Beto, este está exonerado da solidariedade, mas continua responsável por dez mil reais. Quanto aos demais devedores continuam respondendo solidariamente pela dívida.
Percebe-se que o art. 282 do C.C. de 2002 não menciona mais que haverá abatimento da parte correspondente aos devedores que foram perdoados, eis que a previsão é desnecessária, por se tratar de regra implícita retirada do art. 284 do C.C. de 2002.
Nesse sentido, Maria Helena Diniz continua entendendo que “ao credor, para que possa demandar os codevedores solidários remanescentes cumprirá abater no débito o quantum alusivo à parte devida pelo que foi liberado da solidariedade”.
Porém, na doutrina contemporânea há quem entenda em sentido contrário, como Jones Figueiredo Alves e Mário Luiz Delgado que aduzem: “ a inovação está no parágrafo único”.
Pelo sistema do Código Civil de Beviláqua, se o credor exonerasse da solidariedade um ou mais devedores, só poderia acionar os demais, abatendo no débito a parte dos que foram exonerados.
Agora, mesmo exonerando um ou mais devedores, poderá o credor acionar os demais devedores pela integralidade da dívida, sem a necessidade de abatimento. Nada obsta obviamente que aqueles que vierem a pagar sozinhos a dívida por inteiro cobrem, posteriormente, as quotas daqueles que foram exonerados.
A questão é polêmica. Filia-se à primeira corrente defendida por Maria Helena Diniz, que é mais justa e em sintonia com a vedação do enriquecimento sem causa. Também é alinhada a esse entendimento a maioria dos juristas que participaram da IV Jornada de Direito Civil com aprovação do Enunciado 349 do CJF/STF[28] que admite o abatimento da parte correspondente aos beneficiados pela renúncia, proposta pelo notável professor e jurista José Fernando Simão.
Evidentemente em havendo a renúncia[29] à solidariedade em favor de um dos devedores, este não poderá ser chamado a processo para responder.
Merece destaque o art. 1.068 do NCPC[30] que deu nova redação ao art. 274 do C.C. É verdade que o dispositivo do direito material fora objeto de críticas por civilistas e processualistas.
A primeira parte do comando legal em questão não apresentava problemas, pois se houver obrigação solidária ativa, julgamento contrário a um dos credores, este não atinge os demais, que permanecem com os direitos incólumes.
Contudo, restam dúvidas quando o julgamento for favorável a um dos credores, hipóteses em que existiam os dois posicionamentos na doutrina civilista.
O primeiro posicionamento, se um dos credores vencesse a ação, essa decisão atingiria a todos os demais credores, salvo se o devedor tivesse em seu favor alguma exceção pessoal passível de ser invocada a outro credor que não participasse do processo.
Desse modo, o devedor não poderia apresentar defesa contra aquele credor que promoveu a demanda, havendo a instituição do regime da extensão da coisa julgada secundum eventum litis[31] (os credores que não participaram do processo apenas podem ser beneficiados com a coisa julgada, mas jamais prejudicados). Tal entendimento constava da obra coletiva de Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barbosa e Maria Velina Bodin de Moraes.
O segundo posicionamento é sustentado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que defendiam dois caminhos que poderiam ser percorridos:
a) se o magistrado não acolhesse a defesa e se esta não fosse natureza pessoal, o julgamento beneficiaria a todos os demais credores;
b) se o magistrado não acolhesse a defesa e se esta for de natureza pessoal, o julgamento não interferiria no direito dos demais credores.
Na doutrina processualista há outro posicionamento que afirmava que a parte final do art. 274 do C.C. não teria qualquer sentido. Isso porque a referida exceção pessoal não existiria em relação ao devedor.
Fredie Didier Junior afirma que: “O julgamento favorável ao credor não pode estar fundado na exceção pessoal, alegação de defesa que é; se assim fosse, a decisão seria desfavorável por força da primeira parte do artigo 274 e não estenderia os efeitos aos demais credores”.
Em resumo: não há julgamento favorável fundado em exceção pessoal; quando se acolhe a defesa, julga-se desfavoravelmente o pedido.
A parte final do art. 274 se interpretada[32] literalmente não faz sentido. Também a doutrina processual entendia de modo muito similar José Carlos Barbosa Moreira.
O processualista baiano apresenta a seguinte solução para o referido dispositivo: a) se um dos credores vai a juízo e perde, qualquer que seja o motivo (acolhimento da exceção comum ou pessoal), essa decisão beneficiará os demais credores, salvo se o (s) devedor (es) tiver (em) exceção pessoal que possa ser oposta a outro credor não participante do processo, pois, em relação àquele que promoveu a demanda o (s) devedor (es) nada mais pode (m) opor. (Art. 474 do CPC).
Essas ideias constavam de proposta de enunciado doutrinário formulado por José Fernando Simão, quando da IV Jornada de Direito Civil, realizada em 2006 pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.
Era o teor da proposição sobre o tão criticado artigo 274 do C.C: “O julgamento favorável a um dos credores solidários aproveita aos demais, sem prejuízo das exceções pessoais que o devedor tenha o direito de invocar em relação a cada um dos cocredores”.
Como o devedor só pode opor ao credor solidário demandante as exceções que lhe eram pessoais, poderá oportunamente opor aos demais cocredores as respectivas exceções pessoais.
Conclui-se que o NCPC veio finalmente positivar as ideias já constantes de proposta de enunciado doutrinário da IV Jornada de Direito Civil que fora realizada em 2006 pelo CJF/STJ que veio finalmente ser adotada corrigindo o teor complicado do art. 274 do C.C.
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