[1] O CPC de 1973 sofreu influências doutrinárias estrangeiras que, por sua vez, também serviram para moldar, de alguma forma as disposições do C.C. de 1916. Ademais com o advento da urbanização e maior progresso da tecnologia a sociedade transforma-se o que veio influenciar diretamente nas alterações acolhidas pelo Código Civil de 2002.
[2] Em linguagem vulgar usamos o verbo fazer para descrever diversas atividades que tanto corresponderiam à entrega ou restituição de uma coisa, como também a realização de um fato. Por exemplo, falamos em fazer um pagamento, quando pagar é dar dinheiro ou créditos; cogitamos em fazer uma entrega, quando entregar é modalidade de dar, transferir. No campo jurídico, entretanto, a distinção entre as modalidades de obrigações há de ser técnica: se no contrato há a previsão de alguém para entregar-me algo que já existe no momento da contratação, a obrigação do devedor será de dar (entregar); todavia, se no momento da contratação o devedor tiver de fazer (elaborar, confeccionar, construir) a coisa antes de entregá-la a obrigação será de fazer, pois a entrega será mera consequência do fazer. Em outras palavras, antes de entregar será necessário fazer.
“O substractum da diferença está em verificar se o dar ou o entregar é ou não consequência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem de confeccionar a coisa para depois entregá-la, sem tem de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer. ”
[3] A respeito das obrigações solidárias temos o embate entre a teoria pluralista e a teoria unitária com relação o vínculo obrigacional. Haveria contradição entre o art. 264 e o 266 do CC? A teoria pluralista não explica a solução das obrigações solidárias. Se há mais de um vínculo, porque um dos devedores ao pagar exonera os demais e um dos credores ao receber satisfaz os demais?
[4] Se o direito de escolher (concentração) couber a um ou mais sujeitos (o Código Civil se vale da expressão “optantes”) e estes não manifestarem acordo unânime sobre a prestação devida ou a ser exigida, “decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação”, conforme estipula o § 3. °, do art. 252 do Código Civil; nesta hipótese será inaplicável a teoria da qualidade média ou intermediária, nos termos da parte final do art. 244 do Código Civil.
[5] A proteção do devedor decorrente do favor debitoris constitui um princípio geral do direito das obrigações no direito brasileiro porque configura uma pauta diretiva a partir da qual as regras serão criadas ou aplicadas nesse ordenamento, requer para sua aplicação uma mediação concretizadora do juiz ou do legislador, quando não positivado, funda-se na ideia de direito como o comprova o desenvolvimento histórico dos seus institutos atenua os rigores do pacta sunt servanda, reequilibrando a noção de obrigação e constitui a ratio e a justificação deontológica das regras protetivas do direito ibérico e latino-americano.
[6] A expressão favor no direito romano assume o significado daquilo que se desvia do rigor do direito, conforme se verifica nas palavras de Ulpiano no Digesto XL, 5,24,10. Moreira Alves considera que a expressão favor denota a atitude do legislador e da jurisprudência de favorecimento a uma situação especial que decorre de uma causa favorabilis, ou seja, a tendência a privilegiar estas, pela sua relevância e importância dentro do ordenamento jurídico, desde que a interpretação dada não seja absolutamente destoante da lógica jurídica.
[7] Art. 800. Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, esse será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro de 10 (dez) dias, se outro prazo não lhe foi determinado em lei ou em contrato. § 1º Devolver-se-á ao credor a opção, se o devedor não a exercer no prazo determinado.
§ 2º A escolha será indicada na petição inicial da execução quando couber ao credor exercê-la.
[8] O direito de escolha é também chamado de concentração, o que igualmente ocorre nas obrigações de dar coisa incerta. Nos termos do artigo 252, do Código Civil, o direito de escolher será exercido pelo devedor “se outra coisa não se estipulou”. Discute-se na doutrina nacional e estrangeira o momento em que a concentração se torna irrevogável. A maioria dos doutrinadores entende que a escolha se torna irrevogável quando comunicada à outra parte. De outro lado, se a prestação se tornar impossível após a escolha, mas antes do cumprimento, a obrigação do devedor recairá na prestação subsistente.
[9] No campo das obrigações de fazer infungíveis ou personalíssimas aplica-se o brocardo romano nemo praecise cogi potest ad factum (ninguém poderá ser coagido a praticar um ato [contra a sua vontade]).
[10] Além da multa astreinte existem outras formas de coerção psicológica para o cumprimento obrigacional derivado da tutela específica. Afinal, prevê o art. 77, V do CPC/2015. Ressalte-se ainda que existe colossal diferença entre a multa astreinte e a multa prevista no art. 77 do CPC, o que viabiliza inclusive a sua cumulação. Na primeira, estamos no âmbito da prevenção, cujo objetivo é instituir mera ameaça de aplicação de multa para que convença a parte a adimplir. Na segunda multa, apesar advinda da previsão legal, esta passa a ser devida após o cometimento do ato atentatório à dignidade da justiça, com nítido caráter punitivo.
[11] Os arts. 497 ao 500 institui “Do julgamento das ações relativas as prestações de fazer, de não fazer e de entregar coisa” deve ser compreendida genericamente como o conteúdo que as sentenças, naqueles casos, podem assumir. A produção concreta dos efeitos daquelas decisões é disciplinada no Título II do mesmo Livro I da Parte Especial, dedicado ao cumprimento da sentença. (In: LEITE, Gisele. Sentença e coisa julgada no CPC de 2015. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4549, 15 dez. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/44636. Acesso em: 6 mar. 2016.).
[12] No campo processual as obrigações de fazer são disciplinadas nos arts. 287, 461, 632 a 638, 644 a 645, e 466-A a 466-C, do Código de Processo Civil de 1973 Correspondentes aos artigos 497,498, 815, 821 do CPC/2015).
[13] A Súmula em comento traz a lume o tema das obrigações de fazer e não-fazer em que na primeira pretende-se que alguém pratique um ato, e na segunda que alguém se abstenha da prática de determinado ato.
O tema decorre das hipóteses em que liminarmente se impõe multa à parte devedora com vistas ao adimplemento da obrigação de plano, obrigação esta que deveria ser adimplida livre e voluntariamente.
É lógico que sendo a multa uma sanção pelo descumprimento do preceito contido na decisão judicial, só será aplicável depois que a parte tiver sido intimada a cumprir a determinação e tiver deixado de fazê-lo no prazo que lhe foi assinado.
A multa é prevista pelo atraso no cumprimento do preceito. É preciso, pois, que o prazo da intimação se esgote, uma vez que somente depois de vencido o termo final daquele prazo é que começará a fluir o tempo de atraso justificador da aplicação da multa.
[14] As obrigações de não fazer serão em princípio ilícitas se restringirem direitos da personalidade ou direitos fundamentais, tais como, obrigações de não casar, não ter filhos, de não trabalhar, de manter-se em abstinência sexual etc.
[15] As diferenças entre o Código Civil vigente e o CDC quanto ao tema são grandes, podemos resumir em:
No direito consumerista, a comprovação da onerosidade excessiva não se acha presa ao requisito da exagerada vantagem para a outra parte. De fato, o CDC adotou posicionamento distanciado do enriquecimento sem causa e, que, portanto, é suficiente a prova de que a prestação se tornara excessivamente onerosa para o consumidor, inerentemente desse excesso se reverter em favor do fornecedor.
Mas, a questão ainda não é pacífica. Pois uma parte da doutrina defende que a onerosidade excessiva pode provocar por via oblíqua, o lucro indevido ou exagerado da outra parte, há casos que assim não ocorre, na medida que a onerosidade excessiva não implica necessariamente no lucro indevido da outra parte.
Em direito consumerista é corriqueiro a ocorrência de fatos supervenientes e imprevisto após a celebração contratual, não se fazendo necessário que tais fatos sejam igualmente imprevisíveis e extraordinários. Nesse mesmo sentido, se percebe que o direito de revisão contratual é uma prerrogativa de ambos contratantes (consumidor e fornecedor), desde que a onerosidade excessiva seja superveniente à formação contratual. Apesar de que se exigir a atuação com probidade e lealdade recíprocas, coberta pelo princípio da boa-fé objetiva.
[16] Para a parte da doutrina o desrespeito ao cumprimento da decisão judicial nos casos de tutela específica tipifica o crime previsto no art. 330 do CP que informa: Desobedecer a ordem legal de funcionário público. Pena: Detenção, de 15 dias a 6 meses, e multa. O ato praticado no âmbito do processo civil gera um efeito externo o que enseja o início da persecução penal, com a consequente e devida instauração de inquérito policial para averiguar a ocorrência de crime, inclusive para alguns doutrinadores, ensinando até a possível prisão em flagrante.
[17] O antigo princípio do pacta sunt servanda ao longo da evolução do direito e, particularmente na passagem do Estado Liberal para o Estado Social, veio a sofrer fortes impactos em razão do revigoramento da cláusula rebus sic stantibus, que tem sido denominada de teoria da imprevisão. De fato, na sociedade contemporânea, massificada e sob a influência da globalização na economia, é muito frequente que os contratantes, ao longo dos contratos, particularmente os de longa duração, se encontrem mais onerados em face de acontecimentos supervenientes à formação contratual. E, nesse contexto, é justificável a revisão do contrato e, não propriamente a sua resolução.
Apesar de que a resolução por onerosidade excessiva prevista pelo vigente Código Civil brasileiro para alguns doutrinadores resuma-se em quimera jurídica, de dificultosa aplicação, principalmente por exigir do contratante prejudicado a reunião de cinco requisitos, facultando-lhe apenas pela resolução do contrato e, não a sua revisão, conforme se encontra previsto o CDC.
[18] O abuso do direito é figura moderna e fora construída a partir de decisões judiciais francesas proferidas a partir da metade do século XIX, mas apenas que ganharam corpo nas primeiras d´pecadas do século passado. Está inserido no movimento de queda do voluntarismo, isto é, do predomínio de vontade do titular de um direito como motor absoluto e potente de seu exercício e, por isso, tem servido para evidenciar a funcionalização de uma série de direitos, como a propriedade e os contratos.
A disputa doutrinária a respeito da conceituação do abuso do direito é grande, mas pode-se reduzir os seus termos ao debate atual sobre o abuso como exercício do direito fora de sua função, ou ainda, como exercício do direito de forma a contradizer o valor que o mesmo busca tutelar. Assim, o abuso do direito representaria uma infração aos limites que não estão colocados na existência de direitos de terceiros, mas sim, em elementos típicos do próprio direito, como a sua função ou o seu valor.
No campo da responsabilidade civil, o abuso de direito ganha notoriedade posto que evidencia que, em numerosas hipóteses, seria incorreto, afirmar-se estar na existência de um ato ilícito, muito embora possa ser constatada a ocorrência do dano.
[19] Para Pontes de Miranda, o “abuso de direito é ato ilícito, porque exercício irregular. ” Essa verbalização, que liga os dois conceitos por causa do exercício, termina por igualar ilicitude e abusividade também por conta dos efeitos derivados desse exercício. Nesse sentido, o efeito tanto do ato ilícito como do ato abusivo é a responsabilidade civil do agente, existindo assim uma identidade no sancionamento previsto para o sujeito.
[20] Na coletânea de decisões proferidas pelos tribunais franceses a partir de meados do século XIX até o início do século XX não se encontra a menção a uma “teoria do abuso do direito”. Essa denominação foi cunhada por Laurent que, ao se debruçar sobre as referidas decisões enfocando os limites ao exercício do direito subjetivo, nelas identificou um padrão que poderia servir de base para a criação desse novo instituto.
Uma das decisões mais notórias nesse período histórico é aquela proferida em 1853, na qual um tribunal francês obrigava o proprietário de um terreno a destruir uma chaminé que o mesmo havia edificado anteriormente. Segundo constou do processo, a construção da chaminé havia sido realizada apenas para fazer sombra sobre um terreno adjacente. Em outra oportunidade, decidiu-se que também agia com abuso de direito o proprietário de um terreno que bombeava água para um rio com o exclusivo intuito de diminuir o reservatório de água de um prédio vizinho.
[21] Em várias legislações é percebido a repulsa dada aos atos que expressam o abuso de direito, vigorando em várias codificações a premente intenção de um resultado útil, efetivo, tempestivo do processo e desnudá-lo de qualquer pretensão abusiva de qualquer das partes, neste sentido temos:
1. No Código Suíço - artigo 2º "parte final" - "O abuso manifesto de um direito, não goza de nenhuma proteção".
2. No Código Civil Português - artigo 334 - “Há abuso de direito, sempre que o titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa-fé”,
3. No Código Polonês de Obrigações - artigo 135 - "Aquele que, intencionalmente ou por negligência, cause dano a outrem no exercício do seu direito, tem de reparar o dano sempre que exceda os limites fixados pela boa-fé ou pelo objeto em atenção ao qual esse direito haja sido outorgado"
[22] É interessante notar que o mero retardo no cumprimento obrigacional não pode se prolongar indefinidamente, quando o devedor, intimado para cumprimento da prestação em prazo razoável, não o faz e impossibilita o credor de requerer a resolução do contrato. Situação interessante se dá quando o devedor, intimado em prazo razoável para cumprimento de obrigação sem termo assinalado, deixa de cumpri-la e, é constituído em mora ex persona. Em atenção à boa-fé objetiva, não pode o credor ser obrigado a esperar indefinidamente pelo cumprimento da obrigação, sem direito à resolução contratual.
Além de o devedor, conforme retrocitado, atentar contra a boa-fé objetiva, a mora é caracterizada pela efemeridade, pois deve ser possível ao devedor purgar a mora, em tempo razoável, sob pena de a prestação se tornar impossível ou inútil ao credor, o que configura a hipótese de inexecução definitiva. OROSIMBO NONATO assim descreve a diferença entre a mora e o inadimplemento absoluto.
[23] Já se a obrigação for indivisível, tal fato se dá em razão da natureza da coisa. E existem duas teorias que explicam: A primeira é a teoria da representação que dizia que na verdade, o credor que recebia, ou o devedor que pagava, agia representando os demais credores ou devedores; A segunda é a teoria da fiança mútua que dizia que haveria entre os credores ou entre os devedores, uma fiança mútua que os vincularia entre si. O que parece explicar mesmo é a teoria unitária, embora de fato existem situações que não sejam compatíveis; no balanço geral, a teoria unitária é, portanto, a mais adequada. Para esta teoria só existe um único vínculo, apesar de com pluralidade de devedores ou credores, cada um estando obrigado ou com direito à dívida toda. O devedor só se libera pagando o todo e não em parte (in solidum).
[24] Pode-se afirmar que é prática comum no direito norte-americano a celebração de acordos ou termos de confidencialidade, também chamados de nondisclosure agreement (NDA), que nada mais são do que contratos celebrados entre 02 (duas) ou mais pessoas com o objetivo de se proteger contra a divulgação não-autorizada de informações de conteúdo sigiloso ou confidencial.
Sendo assim, o acordo de confidencialidade trata-se, na realidade, de um negócio jurídico em que uma ou ambas as partes envolvidas se comprometem a não revelar segredos a terceiros, geralmente mediante uma contraprestação financeira. Dessa forma, o acordo de confidencialidade faz surgir uma relação de confiança entre as partes, ao se proteger segredos e informações contra o acesso indevido de terceiros não-autorizados.
Cabe, ainda, mencionar que os acordos de confidencialidade são variados e podem proteger qualquer tipo de informação, desde informações mais simples, como os contratos firmados entre babás e personalidades do mundo do entretenimento, até os acordos destinados à proteção dos mais complexos segredos industriais e comerciais.
[25] As astreintes constituem medida cominatória imposta pelo Estado-juiz contra o devedor de obrigação de fazer, não-fazer, ou dar coisa, cuja incidência se dá por dia de descumprimento. Trata-se de multa coercitiva oriunda do Direito francês, e que encontra franca aplicação pela jurisprudência brasileira, notadamente do STJ que já definiu em suma que as astreintes devem incidir a partir da ciência do obrigado e, da sua recalcitrância (REsp 699.495); ser computados após a intimação do devedor, por intermédio de seu patrono, acerca da execução provisório e do decurso do prazo fixado para o cumprimento voluntário da obrigação (EAg 857.758); podem ser revogadas, hipótese em que seus valores deverão, inclusive, ser devolvidos por que os recebeu (AgRg no Ag. 1. 383 367); ou até mesmo alteradas quando insuficientes ou excessivas, mesmo após o trânsito em julgado da respectiva decisão de imposição (AgRg no AREsp 14.395).
[26] O Código de obras e Edificações não deve ser entendido apenas como instrumento do poder de polícia municipal. É, em verdade, veículo ideal à garantia da qualidade ambiental urbana, devendo orientar legisladores, projetistas, construtores e usuários quanto às medidas necessárias para a sustentabilidade das edificações, respondendo positivamente às condições climáticas existentes, às necessidades das atividades humanas, às transformações sociais e aos avanços tecnológicos, sem perder de vista a identidade cultural, prática e peculiaridades locais benéficas.
[27] É amplamente debatido o tema, por conta de sua complexidade, que se refere à renúncia da solidariedade e suas diferenças para a remissão da dívida. É sabido que existindo a solidariedade passiva decorrente de lei ou contrato, poderá o credor cobrar de um ou alguns dos devedores, o valor total ou parcial da dívida, afastando, assim, as regras da divisibilidade (concursu partes fiunt). Nota-se que o devedor que solveu a dívida inteira poderá cobrar dos demais codevedores suas respectivas quotas no débito já pago. Caso um dos codevedores se torne insolvente (suas dívidas são superiores ao valor de seu patrimônio), todos os codevedores solidários deverão ratear entre si o débito.
A renúncia à solidariedade pode ser total ou parcial. Será total se em relação a todos os devedores, transformando a obrigação em divisível, pois cada um será responsável por apenas uma parcela do debito. A renúncia à solidariedade parcial é aquela que ocorre em relação a um ou alguns codevedores, subsistindo a solidariedade quanto aos demais codevedores em relação ao remanescente do débito. Já a renúncia ao crédito equivale ao perdão, exonerando-se da obrigação o devedor beneficiado, remanescendo para os demais devedores o restante da dívida. Enquanto que na renúncia à solidariedade, o devedor beneficiado não é exonerado, continua responsável por uma parcela da dívida.
[28] 349 – Art. 282. Com a renúncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidários, o credor só poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida; permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do débito a parte correspondente aos beneficiados pela renúncia.
[29] O Enunciado 350 proposto por GUSTAVO TEPEDINO e ANDERSON SCHREIBER tem o seguinte teor
“A renúncia à solidariedade diferencia-se da remissão em que o devedor fica inteiramente liberado do vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual codevedor insolvente, nos termos do artigo 284”. Em sua justificativa, explicam os mestres que como a remissão extingue a dívida com relação à parcela relevada, não pode ela prejudicar terceiros ou os próprios codevedores, daí, adotar a solução alvitrada por POTHIER, no sentido de atribuir ao credor que perdoou o ônus de suportar a perda da fração que competiria ao devedor perdoado no rateio da insolvência.
[30] O art. 274 e o caput do art. 2.017 da Lei 10.406, de 10.01.2002, passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 274 O julgamento contrário a um dos credores não atinge os demais, mas o julgamento favorável aproveita-lhes, sem prejuízo de exceção pessoal que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles. Art. 2.027 A partilha é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos.
[31] A coisa julgada somente se opera em relação àqueles que fizeram parte do processo, independentemente do resultado da demanda; uma vez preenchidos os outros requisitos analisados, sempre surgirá, tanto para o vencedor como para o vencido. Eis o ponto de diferenciação com o outro sistema de produção de coisa julgada, diferenciado, denominado coisa julgada secundum eventum litis. Neste, a coisa julgada surgirá ou não de acordo com o resultado da demanda.
A lei, pelas mais variadas razões, pode entender que tal ou qual resultado (procedência ou improcedência) não autoriza a imunização. É o que acontece, por exemplo, nas demandas que dizem respeito aos direitos individuais homogêneos, quando a coisa julgada será erga omnes, apenas nos casos de procedência do pedido".
[32] A hermenêutica do referido artigo deve ser teleológica para que seja possível conciliar a coesão de todo o sistema, ao mesmo tempo em que os próprios fins do Estado, expresso no ordenamento jurídico, possam ser atingidos. Assim a parte final do art. 274 do C.C. que se conclui que a observância do critério do tipo de defesa deduzida pelo demandado com determinante para a extensão dos efeitos da coisa julgada aos demais credores é inconsistente sob o ponto de vista da coesão do sistema.
E, se é autorizada a imunização da decisão, em relação aos cocredores solidários, proferida quando o devedor se defendeu por meio de exceção comum, e sua defesa não prosperou, com igual razão deve ser recrudescida a decisão na hipótese de sequer ter sido levantada defesa alguma, pressupondo-se que se está se referindo aos direitos patrimoniais disponíveis, sujeitos, portanto, ao princípio dispositivo.