O direito, como ciência social, desenvolveu uma “teoria” na tentativa de se firmar como verdadeira ciência. A partir disso, surgiu, ainda no século XIX e XX, a ideia de uma disciplina voltada a análise e definição de conceitos que poderiam ser aplicados a todos os ramos do Direito. Surge daí uma teoria geral do Direito.
A Teoria Geral do Direito poderia ser conceituada, portanto, a partir do conceito de TEORIA. Sendo a teoria um conjunto de enunciados voltados a explicitação de um determinado objeto, com cunho cognoscitivo[1], a teoria geral do direito analisaria o direito sob uma perspectiva GERAL, se contrapondo, por tanto, às teorias individuais e particulares de Direito. A teoria geral possuiria, assim, pretensões universais, aplicáveis a qualquer ordenamento, independentemente do tempo e do espaço. E, para isso, procura a formulação de conceitos jurídicos fundamentais, conceitos estes que serviriam de instrumento para compreensão de qualquer enunciado normativo.
Seriam questões anteriores à análise do Direito positivo. São questões que o aplicador deve conhecer previamente ao estudo da norma jurídica posta.
Mesmo sendo definida como uma teoria, a teoria geral do direito seria uma disciplina filosófica, embora alguns autores discordem de tal posição. Disciplina filosófica porque estaria voltada a formulação de conceitos destinados a auxiliar o aplicador do direito ou o jurista e não a analisar o conteúdo das normas e solucionar os casos concretos.
“A abordagem filosófica é estruturalmente semelhante à cientifica, mas se distingue pelo seu caráter especulativo – não há preocupação imediata com propostas concretas para a solução de um problema; preocupa-se mais com perguntas e com as possibilidades de conhecimento”.[2]
Mas qual seria o conteúdo de uma disciplina voltada a ser uma “teoria geral”? Que temas poderiam ser nela tratados? Quais seriam esses enunciados que compõem a teoria geral do Direito?
Os conceitos analisados e estudados na Teoria Geral do Direito seriam denominados conceitos jurídicos fundamentais ou conceito lógicos-jurídicos.
Sendo a ciência um “conjunto de conceitos dispostos segundo conexões ideais”[3], surge a necessidade de se buscar que conceitos seriam esses, para compreensão da própria ciência que se almeja conhecer. Sendo uma ciência social, é importante a separação entre os conceitos que podem ser aplicados indistintamente a qualquer ordenamento, daqueles que sofrem influência de circunstâncias históricas e espaciais.
Assim, pode-se distinguir, dentro da ciência do Direito, conceitos lógicos-jurídicos ou jurídicos fundamentais e conceitos jurídicos-positivos.
Os conceitos jurídicos positivos são construídos a partir da observação de uma determinada realidade normativa e, por isso mesmo, apenas a ela é aplicável. Ex. Estupro
– Art. 213: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”
- Art. 213: “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”.
O conceito de estupro, portanto, variou no tempo e varia no espaço. “Como se vê, trata-se de conceito que fica submetido às contingências das transformações do Direito Positivo. A definição desses objetos variará conforme o tempo e o espaço”[4].
Criado pela filosofia do Direito “com a pretensão de auxiliar a compreensão do fenômeno jurídico onde e quando ele ocorra”, o conceito jurídico fundamental “É conceito a priori, alheio a qualquer realidade jurídica determinada, embora seja produto da experiência jurídica”[5]. Como exemplos pode-se citar os conceitos de sujeito de direito, fato jurídico, competência, decisão. O conceito se aplica a qualquer ordenamento, mas a identificação, por exemplo, de quem é o sujeito de direito, exigirá a análise do ordenamento jurídico.
Pelo exposto, os conceitos jurídicos fundamentais, componentes da Teoria Geral do Direito, seriam aqueles conceitos criados para auxiliar o intérprete na aplicação e na compreensão do direito, mas adaptáveis a qualquer ordenamento e em qualquer tempo.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
Seguindo o entendimento perfilhado ao elucidar o que seria uma teoria geral do direito, a Teoria Geral do Processo é um conjunto de enunciados destinados à elucidação de um determinado objeto. Seria uma teoria parcial, em relação à teoria geral do Direito, já que se ocupa dos conceitos fundamentais relacionados ao processo. A teoria geral do processo, então, almeja a criação de conceitos jurídicos fundamentais destinados ao auxílio do aplicador do direito nos temas relacionados ao processo.
Seria, no entanto, uma teoria geral, quando se destina a uma pretensão universal de aplicação a qualquer tipo de processo, independentemente do ordenamento jurídico, do espaço e do tempo. Criam conceitos que serão utilizados universalmente, independentemente do tipo de processo.
Desse modo, a teoria geral do processo serviria de instrumento voltado ao auxilio e compreensão de qualquer tipo de processo: penal, civil, trabalhista, administrativo.
Mesmo com essa finalidade, alguns autores criticam a teoria geral do processo, justamente por acreditarem que esta estaria priorizando o direito processual civil. Assim defende Francesco Carnelutti, que com sua genialidade escreveu em 1946 um breve, mas brilhante artigo intitulado Cenerentola[6] (a Cinderela, da conhecida fábula infantil), considerando o processo penal a “irmã” esquecida, conforme a fábula.
Mesma posição adota RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA[7]:
Com efeito, esta Teoria Geral é inadmissível exatamente porque não há qualquer similitude entre os conteúdos do Processo Civil e do Processo Penal. Por óbvio que conceitos genéricos, tais como os de jurisdição (nada obstante, no Processo Penal não se poder falar em lide), processo, órgãos judiciários, competência (com muitas ressalvas), procedimento (idem), atos processuais, prova, etc, servem para as duas disciplinas. A jurisdição, como a função de julgar, é una, por exemplo. A natureza jurídica do processo, também. Da mesma forma, a garantia ao duplo grau de jurisdição, e assim por diante... Igualmente em relação à natureza jurídica do processo, ainda que se conceba o processo como relação jurídica (Oskar von Bülow), como situação jurídica (James Goldschmidt), como instituição (Jaime Guasp), como serviço público (Léon Duguit e Gaston Jèze), etc., etc.
Porém, evidentemente, que esta afirmação última jamais pode ter o condão de admitirmos uma Teoria Geral do Processo, mesmo porque, ainda que, por exemplo, o conceito de prova seja o mesmo, trate-se de Processo Civil ou Processo Penal, há uma diferença abissal quando nos aprofundamos no seu estudo no Processo Penal: a questão do ônus e da gestão da prova são exemplos irrespondíveis.
No entanto, diante de uma simples leitura, observa-se uma confusão entre o que seja Teoria Geral do processo e o que seria Ciência do Direito Processual.
Na primeira parte do texto, o autor menciona que “Por óbvio que conceitos genéricos, tais como os de jurisdição (nada obstante, no Processo Penal não se poder falar em lide), processo, órgãos judiciários, competência (com muitas ressalvas), procedimento (idem), atos processuais, prova, etc, servem para as duas disciplinas”. Ou seja, afirma o autor que existe uma teoria geral do processo, já que os conceitos jurídicos fundamentais (jurisdição, processo, órgão jurisdicional etc) são, sim, aplicados aos dois tipos de processos (civil e penal) de maneira indistinta.
Todavia, se confunde ao afirmar que “a questão do ônus e da gestão da prova são exemplos irrespondíveis”. Se confunde, porque tais questões (questão de ônus e da gestão da prova) não seriam temas objeto de uma Teoria Geral do processo, mas, sim, de direito processual e da ciência do direito processual.
A confusão de conceitos seria, portanto, o ponto necessário a se elucidar, visto que, até mesmo os críticos mais ferrenhos, reconhecem a existência de uma teoria geral do processo. Apenas se confundem quanto à delimitação do seu conceito.
Sendo um conjunto de enunciados, a Teoria Geral do processo partiria de um conceito jurídico primário: o processo.
CONCEITO FUNDAMENTAL PRIMÁRIO:
Tanto a filosofia jurídica (Teoria Geral do Direito), quanto a ciência jurídica são formadas por um "conjunto de conceitos". Os conceitos jurídicos fundamentais servem, portanto, tanto a disciplina filosófica, quanto a científica. No entanto, a científica ainda utiliza dos conceitos jurídicos positivos. O CONCEITO PRIMÁRIO estaria dentre os conceitos jurídicos fundamentais e se destinaria a "delimitar" o campo de objeto da ciência. Na ciência processual, o conceito primário seria o conceito de processo.
CONCEITO DE PROCESSO:
A definição de processo poderia ser definida a depender do método que se venha a adotar.
Pelo método de produção de norma jurídica, o Processo seria um método voltado a produção de normas jurídicas. Seriam o Processo legislativo, processo administrativo e processo judicial. O professor Fredie Didier Jr. ainda lembra do processo negocial, voltado à criação de normas através do exercício da autonomia privada[8].
Processo como ato jurídico complexo seria a Teoria do fato jurídico. O processo seria, assim, um ato jurídico complexo, sinônimo de procedimento. Um conjunto de atos relacionados entre si e que possuem um objetivo comum.
Por fim, o método que prevê o processo como conjunto de relações jurídicas: o processo seria, na verdade, um conjunto de relações jurídicas existentes entre todos os sujeitos do processo (juiz, autor, réu, Ministério Público...).
Os três conceitos apresentados revelam o que é (ato jurídico complexo), o que gera (relações jurídicas entre os sujeitos processuais) e para que serve (produção de norma jurídica) o processo[9].
Definido o que seria uma teoria geral do processo e o qual seria o seu conceito primário (processo), é relevante diferenciar os principais termos que causam conflito com o seu conceito.
Teoria Geral do Processo e Direito Processual.
São institutos completamente distintos. A teoria geral do processo como disciplina filosófica não deveria ser confundida com o conjunto de normas jurídicas (regras e princípios) relativas ao direito processual. A teoria geral do processo é doutrinária e não normativa. O direito processual é normativo e elaborado algumas vezes por pessoas sem formação em direito (deputados e senadores).
“Não há como comparar uma lição doutrinária com uma prescrição normativa”[10].
Hernando Devis Echandía define o Direito Processual como “o ramo do Direito que estuda o conjunto de normas e princípios que regulam a função jurisdicional do Estado em todos os seus aspectos e que, portanto, fixam o procedimento que se há de seguir para obter a atuação do direito positivo nos casos concretos, e que determinam as pessoas que devem submeter-se à jurisdição do Estado e os funcionários encarregados de exercê-la”[11]
Alexandre Câmara explicita o que seria esse ramo do direito:
Em primeiro lugar, há que se explicar que, ao falar em ramo da ciência jurídica que estuda e regulamenta, tenho por objetivo demonstrar que o Direito Processual, como qualquer outro ramo da ciência jurídica, deve ser examinado em dois sentidos: como ciência e como direito positivo. A meu sentir, a análise de qualquer ramo do Direito apenas como direito positivo, ou seja, como um conjunto de normas, é insuficiente, assim como o é a análise de tais ramos do Direito apenas como ciência, e desligados da legislação. Todos os ramos do direito devem ser examinados em sua inteireza para que possam ser bem compreendidos. A Ciência do Direito não tem vida própria se distanciada das normas jurídicas, da mesma forma que a análise das normas jurídicas é impossível sem que se conheça a ciência. O Direito Processual é, pois, ciência e norma, e assim deve ser estudado.
Seguindo esse posicionamento, conclui-se que “a Teoria Geral do Processo tem como objeto a Ciência do Direito Processual (civil, penal ou trabalhista etc), e não o direito processual (...)”. Ela “não se atém ao conteúdo das normas”[12]. Já a ciência do Direito Processual tem como objeto a norma positiva, ou seja, o Direito Processual posto. Atua “formulando diretrizes, apresentando fundamento e oferecendo subsídios para a adequada compreensão e aplicação das suas normas”[13].
Desse modo, a teoria geral do processo também não se confunde com a ciência do Direito Processual. Embora ambas sejam consideradas doutrinas, a teoria geral do processo não se vincula a qualquer ordenamento jurídico, já que promove a elaboração de conceitos para auxiliar qualquer ordenamento, sem vinculação com tempo e espaço. Seria uma linguagem sobre a linguagem.
Por fim, a teoria geral do processo também não se confunde com a Parte Geral de um determinado código. Para essa elucidação, é necessário informar que a Parte Geral nada mais é do que normas positivas, destinadas a explicitar e aclarar as normas também jurídicas existentes na parte especial do Código. “Mas a teoria Geral do Processo é única e, como sobrelinguagem, servirá à compreensão de qualquer dessas linguagens normativas”[14].
Após toda explanação, é possível se questionar sobre certos temas e em qual das partes mencionadas (teoria geral do processo, parte geral, ciência do direito processual e direito processual) haveria resposta para tal questionamento.
Como exemplo pode-se mencionar a existência e a extensão do poder instrutório do juiz. Estaria esse tema vinculado a Teoria Geral do Processo?
O poder instrutório do magistrado seria o poder conferido ao juiz destinado a produção de provas durante o trâmite processual. Esse poder decorreria ou não a depender do modelo probatório adotado por um determinado ordenamento.
Pode um país, por questão de política-ideológica, optar por um modelo voltado ao princípio dispositivo, ou seja, caberia apenas as partes a escolha e definição dos meios de prova a serem utilizados. “O processo seria equiparado a um duelo, uma competição desportiva entre as partes, que travariam o embate livre, ‘com a presença do Estado reduzida à de mero fiscal da observância de certas regras do jogo’”[15]. O modelo voltado ao princípio do inquisitivo oferece maiores poderes ao magistrado, permitindo uma atuação mais ativa durante a atividade instrutória (ativismo judicial tão mencionado na atualidade).
No Brasil, a concepção de um modelo probatório dispositivo foi sendo superada, conferindo ao juiz uma postura mais dinâmica no processo.
Prevê o Código de Processo Civil 2015:
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
A ideia de disponibilidade de direitos, que era difundida e provocou a existência de um juiz estático e passivo, começou a ser superada a partir do surgimento de direitos que não disponíveis ou direitos que não permitiam total disponibilidade pela parte. O processo civil torna-se, portanto, público e definitivamente separado do direito material que almeja agasalhar.
Pelo exposto, o tema “existência e extensão do poder instrutório do Juiz” e debate em torno dele não pertencem à Teoria Geral do Direito, mas, sim, ao direito processual de cada país, visto que não está em debate os conceitos fundamentais necessários à compreensão normativa. Está, sim, em debate o conteúdo das normas de um determinado direito positivo: pode ou não o juiz determinar provas sem o requerimento das partes. É um trabalho eminentemente doutrinário, mas associado a um determinado ordenamento jurídico.
Concluindo, é possível, sim, afirmar a existência de uma Teoria Geral do Processo, formada por conceitos jurídicos-fundamentais, aplicáveis ao processo (qualquer um dos existentes), independentemente do ordenamento jurídico, do país e do momento histórico em que se encontre.
[1] VILANOVA, Lourival. “O problema do objeto da Teoria Geral do Estado”. Escritos jurídicos e filosóficos. Brasília: Axis Mvundi/IBET, 2003. v.1, p 80.
[2] REALE, Miguel. Filosofia do Direito
[3] POPPER, Karl. A lógica da pesquisa científica, cit., p.35
[4] DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 2ª edição. Salvador: Editora Jus Podivm, 2013, p.41.
[5] DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 2ª edição. Salvador: Editora Jus Podivm, 2013, p.43
[6] Originariamente publicado na Rivista di Diritto Processuale, v. 1, parte 1, p. 73‑78. Em espanhol, foi publicado com o título “La Cenicienta”, na obra Cuestiones sobre el Proceso Penal, p. 15‑21
[7] “Crítica à Teoria Geral do Processo”, publicada pela Editora LexMagister, 2014, Porto Alegre/RS. (http://www.multieditoras.com.br/produto.asp?id=1081&site=1).
[8] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16ª edição. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, p.20
[9] DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 2ª edição. Salvador: Editora Jus Podivm, 2013, p.67.
[10] DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 2ª edição. Salvador: Editora Jus Podivm, 2013, p.73
[11] ECHANDÍA, Hernando Devis. Teoría General del proceso. Tomo I, p.06
[12] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16ª edição. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, p.24
[13] DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 2ª edição. Salvador: Editora Jus Podivm, 2013, p.69
[14] DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 2ª edição. Salvador: Editora Jus Podivm, 2013, p.75.
[15] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Correntes e contracorrentes no processo civil contemporâneo, Temas de Direito Processual, nona série, cit., p. 65-67.