1. Introdução. Ilícito per se e a regra da razão.
A noção corrente na doutrina do direito econômico "clássico" sempre esteve centralizada na idéia de que a fusão de empresas, a participação societária, o controle conjunto de empresas, os contratos empresariais e a formação de grupos monopolistas colaboram com o desequilíbrio estrutural do mercado e contêm o desenvolvimento de um setor produtivo específico, ou mesmo, de um produto característico, ensejando, assim, uma intervenção estatal nesses negócios de forma a minimizar-lhes os prejuízos sociais.
Tratava-se, sem rebuços, de uma visão simplista do fenômeno econômico, em que a abstração dos multifacetários aspectos relacionados às práticas ditas anticoncorrenciais derivava da aplicação da "per se" rule of illegality, sem qualquer apreciação da razoabilidade ou não do procedimento empresarial em referência – rule of reason.
Esta última postura vem ganhando força na atualidade. Neste diapasão, basta averiguar as lições do direito comunitário europeu, que claramente se filia a este sistema de "concorrência-meio". Na mesma vertente estão os sistemas jurídicos argentino e brasileiro. Tem prevalecido a noção de "balanço econômico", com uma análise da repercussão da prática empresarial em vários aspectos da economia, mesmo quando o objetivo pretendido pela atuação concertada seja o de restrição de concorrência.
Noção curial que exsurge deste prévio contraste: só há falar em concentração empresarial com repercussões negativas no regime de concorrência em sistemas que exerçam de forma clara a opção política pela aplicação da regra da razão. No nosso caso, o art. 54 da Lei Antitruste é exemplo incontestável desta escolha.
No direito positivo brasileiro, os atos de concentração, com a conseqüente formação de um poder econômico privado, podem ser vistos sob dois ângulos: primeiro como um fato benéfico e por vezes necessário, e, em segundo lugar, como um fato nocivo às relações de mercado. Na primeira hipótese, fala-se em admissibilidade dos atos de concentração, na segunda, de ilicitude.
O problema da admissibilidade de atos que possam limitar a concorrência nos remonta a observação de Gérard Farjat, citado por Leopoldino da Fonseca, segundo a qual a característica fundamental das leis antitruste é que elas, no artigo primeiro, condenam os atos atentatórios contra a concorrência, e, no artigo segundo, admitem todos esses atos (1). Encontramo-nos, assim, perante dois direcionamentos antitéticos em que se proíbem atos que diminuam ou restrinjam a concorrência, ou tendam a eliminá-la, e em que, ao mesmo tempo, tais atos são admitidos ou até mesmo incentivados e estimulados.
Devemos refletir sobre a possibilidade de encontrar um critério, ou vários, para dar solução adequada a esse dilema. A questão não é de resposta fácil e encontra, destacadamente na doutrina alienígena, uma sede para acalorados debates.
No presente trabalho assumimos a tarefa de trazer à tona um debate preliminar sobre a temática dos atos de concentração no direito brasileiro, em vista da especial contingência que norteia o seu debate, assim como a postura veiculada pelos diplomas normativos hodiernamente em vigor no direito pátrio.
2. O sistema brasileiro de defesa da concorrência
No Brasil, a Lei n.º 8.884/94 e as normas que a complementam são instrumentos fundamentais para a política de concorrência, deles se valendo o Poder Público para preservar e promover a livre concorrência nos mercados. Através da aplicação legal, busca-se a preservação do jogo competitivo, inibindo ou coibindo certos tipos indesejáveis de condutas dos agentes econômicos, atuando preventivamente na estrutura dos mercados e acentuando as pressões sobre as empresas para que operem com maior eficiência, de forma a assegurar à coletividade os "benefícios econômicos" que a livre concorrência pode trazer:
(i) ao consumidor, variedade de escolha, melhor qualidade e menores preços; aos agentes econômicos, a liberdade de atuação e de crescimento por seus próprios méritos, sem os óbices criados por empresas dominantes ou por ações conjuntas de empresas no mercado;
(ii) à coletividade, o desenvolvimento econômico do País, que gozará de um parque industrial moderno, melhorando a vida quotidiana.
Aplica-se a todos os setores da economia nacional, abrangendo a indústria, o comércio e os serviços, atingindo todos os agentes econômicos (de caráter público ou privado, de fato ou de direito, pessoas físicas ou jurídicas) que possam praticar atos caracterizáveis como infringentes à ordem econômica.
O bem juridicamente protegido é a preservação dos valores ligados ao funcionamento do sistema de mercado, ou seja, a manutenção do ambiente concorrencial propiciador da auto-regulação do mercado através do livre confronto das forças da oferta e da demanda.
Os órgãos aplicadores da Lei n.º 8.884/94 são os mandatários da coletividade e exercem distintos papéis dentro do que se convencionou chamar de Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência:
(a) Secretaria de Direito Econômico — SDE do Ministério da Justiça, monitorando os mercados, instaurando e instruindo os processos administrativos;
(b) Secretaria de Acompanhamento Econômico — SEAE do Ministério da Fazenda, emitindo pareceres técnicos sob os aspectos econômicos envolvidos;
(c) Conselho Administrativo de Defesa Econômica — CADE, proferindo decisões definitivas no âmbito administrativo, exercendo a função indelegável e indeclinável de reprimir práticas econômicas que venham a repercutir negativamente no mercado.
Como mandatários da coletividade atuam em esferas distintas, de modo integrado, considerando que as instâncias de investigação e julgamento são separadas.
Podemos identificar três vertentes de atuação com base na Lei n.º 8.884/94, e principal instrumento para a realização das políticas de defesa da concorrência: (i) repressão às condutas que possam restringir ou prejudicar o livre confronto das forças reguladoras de mercado; (ii) controle das estruturas de mercado para desestimular ou inibir o aparecimento de condutas anticompetitivas e (iii) promoção da harmonização das políticas de defesa da livre concorrência às demais políticas de equilíbrio econômico.
3. A função do controle preventivo no direito antitruste brasileiro
No início da década de 1990, com o Plano Collor, o Brasil alterou um aspecto fundamental de sua política econômica relacionada ao comércio exterior. Com a introdução do câmbio flutuante e a eliminação do controle quantitativo como barreira alfandegária, deu-se início à superação do modelo de substituição de "importações". Esse modelo havia tentado, desde o fim da segunda guerra, redefinir o papel do Brasil no contexto mundial, através de parque industrial próprio.
Ao abandonar o projeto de "substituição das importações", o Brasil aposta que os laços de dependência, herdados de seu antigo estatuto de colônia, podem ser rompidos com sua inserção na economia globalizada do final do século XX. Acredita que a criação de grandes mercados regionais (No caso, o Mercosul) pode acabar rompendo a divisão entre o centro e a periferia do sistema capitalista. De outro lado, com a falência do modelo socialista de planificação a produção, o estado brasileiro – a exemplo da maioria dos estados capitalistas – pôde se permitir uma retração, em sua interferência na economia.
Nesse contexto econômico, uma conseqüência mostrou-se inevitável: o aumento da competição entre os empresários atuantes em nosso país.
O direito antitruste brasileiro foi extremamente sensível a essa mudança no cenário econômico. Desde a sua criação, em 1962, até a reformulação em 1994, ele assumira inegavelmente a forma de um direito repressivo. Era costume, inclusive, denomina-lo direito penal econômico (2), expressão hoje abandonada. Mesmo o texto de 1994 reflete, ainda, essa forma, com a predominância de dispositivos reguladores da repressão à infração da ordem econômica (arts. 15 a 53), em relação às normas de caráter preventivo (arts. 54 a 58).
A aplicação da lei, contudo, em razão das mudanças na economia, acabou invertendo a equação: o CADE tem de dedicado muito mais à apreciação dos atos de concentração do que ao julgamento dos processos administrativos sobre condutas infracionais. Assume, assim, a autarquia, paulatinamente, a posição de agente governamental de disciplina das condições de estruturação do livre mercado, abandonando a de mero órgão repressor.
Dado recente, colhido no site do Conselho, nos dá conta de que 80% (oitenta por cento) dos processos ali em trâmite são referentes a esta análise prévia dos atos potencialmente danosos à concorrência (3).
4. Breves notas sobre a ação repressiva do CADE
O poder econômico, e a sua busca pelas empresas através do crescimento interno, não é reprimido em nossa legislação, uma vez que é regulado pela concorrência nos mercados. O que é objeto de repressão é o uso abusivo desse poder, gerando os efeitos potenciais ou efetivos de domínio de mercado, limitação ou prejuízo à concorrência e aumento arbitrário de lucros.
A importância dessa ação repressiva está afirmada na necessidade de garantia dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, como já explicitado acima.
O texto legal, ao adotar o princípio do abuso, consagrou, como já realçado nas linhas acima, a regra da razão, condicionando a caracterização do ilícito à configuração dos efeitos, potenciais ou efetivos, alcançados ou não, de prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer de forma abusiva posição dominante.
Significa, na prática, que as condutas devem ser examinadas à luz da conjuntura econômica em que se inserem para a verificação de sua razoabilidade e proporcionalidade.
As infrações da ordem econômica não dependem de culpa dos agentes (4), e nem de resultados alcançados, bastando para sua configuração a potencialidade de efeitos danosos à concorrência. Estão tratadas nos artigos 20 e 21 da Lei n.º 8.884/94.
As condutas descritas no art. 21 são apenas exemplificativas, uma vez que só são reprimíveis se trouxerem a aptidão de atingir um dos quatro efeitos previstos no art. 20. Daí serem chamadas de condutas indiciárias.
A conduta reprimível, portanto, deve ter objeto anticoncorrencial ou, dela, resulte, ou possa resultar, os efeitos anticoncorrenciais previstos no art. 20, quais sejam:
(i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
(ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços;
(iii) aumentar arbitrariamente os lucros;
(iv) exercer de forma abusiva posição dominante.
A prática da infração sujeita os responsáveis às penas previstas no Capítulo III, da Lei, ou seja, penas pecuniárias impostas à empresa (1 a 30% do faturamento bruto do último exercício, excluídos os impostos, em valor igual ou superior à vantagem auferida, quando quantificável); ao administrador responsável, direta ou indiretamente (multa individual de 10 a 50% do valor atribuído à empresa); às demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, associações de fato ou de direito, temporárias ou não, às quais não se possa aplicar o critério do faturamento bruto (de 6 mil a 6 milhões de UFIRs.).
Além das penas pecuniárias, nos casos exigidos pela gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser aplicadas, isolada ou cumulativamente, outras penalidades disciplinares, quais sejam, publicação em jornal de extrato da decisão condenatória; proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitação pública por, no mínimo, cinco anos; inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; licença compulsória de patentes de titularidade do infrator; proibição de parcelamento de tributos federais e cancelamento de incentivos fiscais ou subsídios públicos; cisão de sociedade, transferência de controle acionário, venda de ativos, cessação parcial de atividade ou qualquer outro ato ou providência necessária à eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.
Em caso de reincidência, os valores contarão em dobro. Após a decisão do CADE, a continuarem os atos infracionais ou constatado descumprimento da medida preventiva imposta ou de compromisso de cessação, poderá ser aplicado valor igual ou superior a 5 mil UFIRs ao dia, passível de ser aumentado até 20 vezes, se o indicar a gravidade da infração ou a situação econômica do infrator.
Em qualquer fase do processo administrativo, poderá o Secretário da SDE ou o Conselheiro-Relator, em presença dos pressupostos de indício ou fundado receio de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado ou, ainda, que torne ineficaz o resultado final do processo, adotar Medida Preventiva determinando a imediata cessação da prática e, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior. Da decisão que adotar tal medida, caberá recurso voluntário ao Plenário do CADE em cinco dias, sem efeito suspensivo.
Além da Medida Preventiva, ato discricionário da autoridade antitruste, outra Medida pode ser tomada para a rápida normalização das relações de mercado, neste caso por ato voluntário dos representados, constituindo-se também em indicativo da orientação legal de priorizar a pronta restauração da concorrência efetiva em detrimento da punição dos infratores — o Compromisso de Cessação.
No comentário de Fernando Herren Aguilar, (5) "o compromisso de cessação é um instrumento de composição de conflitos concorrenciais, conferindo a lei que o adotou, além de uma orientação repressiva do abuso do poder econômico, uma posição de proteção à concorrência, revelando que a concorrência efetiva e prontamente restaurada é tão importante para o mercado quanto à repressão, uma vez que a cessação espontânea traz benefícios imediatos para o mercado. O objetivo desse instrumento é a imediata restauração da concorrência". (o grifo é nosso)
Observe-se, portanto, que os conflitos a justificarem o interesse Público são aqueles a gerar efeitos no mercado, e não os individuais entre partes.
Na inteligência do art. 53 da Lei n.º 8.884/94, o Compromisso de Cessação não importa em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento da ilicitude da conduta analisada, suspendendo o processo enquanto estiver sendo cumprido e arquivando-o ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo respectivo.
Assim como a Medida Preventiva, o Compromisso de Cessação poderá ser celebrado em qualquer fase do processo administrativo. Na hipótese de ser celebrado ainda na esfera de competência do Secretário da SDE, deverá submeter-se ao Plenário do CADE para ser referendado.
5. A sistemática normativa do controle preventivo
A Lei n.º 8.884/94, no Título VII, Capítulos I e II, prevê o controle de todos os atos e contratos que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, incluindo-se, dentre esses atos, aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique a participação de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400 milhões.
Os valores de 20% de participação de mercado e de R$ 400 milhões de faturamento anual bruto devem ser entendidos apenas como parâmetros a partir dos quais se justifica o interesse da Administração; ou seja, entendeu o legislador que os atos, praticados por agentes com registro de faturamento bruto anual acima dos patamares que fixou, trazem em si a potencialidade de gerar efeitos sobre o mercado, e, por essa razão, devem submeter-se ao crivo dos órgãos competentes.
Nesses casos, como se vê, a atuação do Poder Público está centrada na aptidão de tais atos produzirem efeitos sobre o mercado, ao passo que, na atuação repressiva, está centrada na identificação do nexo de causalidade entre a conduta, seu objeto e/ou os efeitos potenciais ou efetivos sobre o mercado.
Entretanto, a caracterização de uma prática infrativa à legislação supra referida não se dá isoladamente, sendo imprescindível a definição de mercado relevante. Só a partir de sua delimitação, embora virtual, podem ser identificados o objeto e/ou os efeitos dos atos ou fatos e a aptidão dos agentes em produzi-los, o que se constitui em peça-chave não só do controle das estruturas de mercado, como, também, da configuração da (ir)razoabilidade da conduta.
Tem-se, como mercado relevante, o espaço efetivo da concorrência, nas clássicas dimensões geográfica e de produto. (6)
A legislação da Comissão Européia define mercado relevante, nos seus dois aspectos, produto e geográfico, considerando mercado relevante de produto, aquele que abrange todos os produtos tidos como intercambiáveis ou substituíveis pelo consumidor, por suas características próprias, seus preços e o uso pretendido; e, considera mercado relevante geográfico aquela área na qual as empresas interessadas estão atuando na oferta e demanda dos produtos ou serviços, em condições de concorrência suficientemente homogêneas e claramente distinguíveis em suas diferenças das áreas vizinhas.
O controle desses atos é feito pela apreciação do CADE (prévia ou até quinze dias úteis após sua realização), podendo a Autarquia autorizá-los se forem preenchidas determinadas condições previstas nos parágrafos 1º e 2º do art. 54, e que são as seguintes:
- objetivem, cumulada ou alternativamente, o aumento da produtividade, a melhoria da qualidade de bens ou serviços, ou propiciem a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;
- distribuam os benefícios decorrentes equitativamente entre as partes e os consumidores ou usuários finais;
- não impliquem em eliminação da concorrência de parte substancial do mercado relevante de bens e serviços;
- sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.
Nos casos em que se reconheça motivo preponderante da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem em prejuízo ao consumidor, também poderão ser autorizados aqueles atos que atendam a pelo menos três das condições acima.
As condições para a autorização do CADE são, em resumo, eficiências econômicas que possam ser compartilhadas não só pelas empresas beneficiárias diretas, mas também pelo mercado e pela sociedade.
Em resumo, podemos dizer que não são todos os atos que o CADE tem competência para controlar, mas somente aqueles que têm potencial restritivo ou prejudicial à concorrência ou que, deles, resulte dominação de mercado relevante de bens ou serviços, além dos atos de concentração dentro dos parâmetros de 20% ou mais de participação no mercado relevante e porte econômico significativo (R$ 400 milhões ou mais de faturamento bruto).
Ao examinar os atos que lhe são submetidos, o CADE poderá entendê-los como:
(i) não restritivos à concorrência, e de submissão não obrigatória;
(ii) não restritivos à concorrência, e de submissão obrigatória pelos parâmetros legais do §3º;
(iii) restritivos à concorrência, e não autorizáveis face à inexistência das condições do §1º;
(iv) restritivos à concorrência, e autorizáveis pela presença das condições do § 1º.
Na última hipótese, analisada a operação, sujeita-se, esta, a uma avaliação de custo-benefício no contexto do interesse público, cabendo ao CADE autorizá-la ou não.
Presentes as eficiências compensatórias justificadoras da autorização pretendida, o CADE poderá exigir a assinatura de um termo de Compromisso de Desempenho, previsto no art. 58, no qual serão especializados os requisitos condicionais que viabilizaram essa autorização.
A importância do controle das fusões está centrada na possibilidade do CADE atuar na estrutura dos mercados, evitando distorções potencialmente geradoras de efeitos prejudiciais à concorrência nas formas de condutas abusivas.