O que acontece com o contrato de trabalho de um empregado que é eleito para o cargo de diretor da empresa onde trabalha?
O que liga o empregado à empresa, por meio do contrato, é justamente essa relação: quem toma o trabalho paga por ele e pode exigir que suas ordens sejam cumpridas; quem aliena a força de trabalho deve cumprir aquilo a que se propôs. Isso se chama subordinação jurídica.
O contrato de trabalho é assimétrico, isto é, não há exata correlação entre direitos e deveres entre as partes. À medida em que o empregado galga postos mais nobres no cronograma da empresa, aumenta o grau de fidúcia (confiança) e se rarefaz a subordinação jurídica. Em dado momento, a fidúcia e a subordinação estão tão próximas uma da outra que apenas um fio tênue separa o empregado comum do alto empregado e o empregado do sócio, em sentido lato.
Até o advento da Lei nº 8.966/94, o art. 62, da CLT estendia essa fidúcia especial aos gerentes, assim considerados os empregados que, investidos de mandato em forma legal, exerciam encargos de gestão, e, pelo padrão mais elevado de vencimentos, se diferenciassem dos demais empregados. Pela leitura que a regra do art. 62 da CLT então permitia fazer, os cargos de gerência e de diretoria não teriam propriamente essa tal fidúcia excepcional se, a par disso, não detivessem também elevado poder de mando e poderes de representação. A expressão mandato em forma legal sempre foi entendida como representação pura e simples, seja outorgada por mandato escrito, seja por delegação de um dos sócios.
Ao modificar a redação do art.62, da CLT, a L.8.966/94 assim disse:
“Art.62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I — omissis.
II — os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial;
Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo, acrescido de 40%”.
Ou seja: após o advento da L.nº 8.966/94, a fidúcia excepcional exige todos os antigos requisitos do art.62 da CLT e mais um acréscimo em dinheiro no mínimo equivalente a 40% do salário cabível ao respectivo cargo efetivo. Além de manter como pressuposto dessa fidúcia a necessidade do exercício de elevadas funções e atribuições de gestão, incluiu os cargos de diretores e chefes de departamento ou filial. Embora a lei não fale, agora, na necessidade de poderes de representação, isto é, em mandato, escrito ou tácito, é curial que o novo formato dessa fidúcia especial implica, necessariamente, que esse empregado esteja investido desse poder de representação, que pode, inclusive, ser inferido da maneira como executa o contrato de trabalho ou efetua a gestão dos negócios. A fidúcia excepcional que se exige do trabalhador equiparável ao alto empregado é aquela em que o exercício de sua atividade possa pôr em risco a própria existência da sociedade empresária nos seus interesses fundamentais. Segundo a maioria da doutrina, o ocupante desse cargo não faz jus a horas extras porque o maior salário e a gratificação mínima equivalente a 40% do salário padrão do cargo já quitariam esse sobretrabalho. Essa ilação é um equívoco. Segundo a CF/88, a duração do módulo diário de qualquer trabalhador é de oito horas. Logo, ainda que o empregado detenha função de confiança, deve receber como horas extras acrescidas de no mínimo 50% todas as horas trabalhadas além de oito ao dia. É regra de hermenêutica que entre duas ou mais interpretações possíveis o intérprete deve se afastar daquela que conduza ao absurdo. Supor que o ocupante de função de gerência ou de confiança não possa receber horas extraordinárias apenas porque detém fidúcia especial e recebe gratificação equivalente ou maior a 40% do seu salário padrão é admitir que o empregado nessas condições pode ser exigido à exaustão e não é esse, por óbvio, o sentido da lei. Se, a despeito do rótulo do cargo, há controle de horário, de fidúcia especial não se ocupa, e o trabalho extraordinário é devido.
Também se diz que esse empregado pode ter o local de trabalho livremente alterado pelo empregador, mas isso não é verdade. A lei impõe que a transferência esteja expressamente prevista em contrato e se dê por real necessidade de serviço ou a pedido do próprio empregado.
O art.499, da CLT, denega qualquer tipo de estabilidade aos ocupantes de cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, assegurando-lhes, apenas — exceto em caso de prática de falta grave— a possibilidade de retornar ao cargo de origem uma vez desapossados da fidúcia e contar o tempo desse serviço para todos os demais efeitos do contrato de trabalho.
O E. 209, do TST, revogado pela Resolução nº 81/85, dizia que a reversão ao cargo de origem não desapossava o empregado das vantagens do cargo, desde que ocupado por dez anos ininterruptos. Essa regra, sem nenhum amparo em lei, renasceu na OJ nº 45, da SDI, do TST, com a seguinte redação:
“Gratificação de função percebida por 10 ou mais anos. Afastamento do cargo de confiança sem justo motivo. Estabilidade financeira. Manutenção do pagamento”.
Por mais nobre que seja o propósito dessa regra, a sua falta de fundamento legal é evidente. Se a gratificação de confiança remunera a fidúcia especial, obrigar o empregador a continuar pagando-a quando já não há fidúcia é obrigá-lo a pagar salário sem trabalho, fora das hipóteses expressamente definidas em lei. Para mim, ainda que seja certo que o empregado ocupante de função de confiança possa ter ajustado o seu orçamento doméstico àquele ganho adicional advindo do recebimento da gratificação de confiança, esse plus pode ser retirado da remuneração assim que o empregado tenha sido desapossado da função de confiança. Trata-se de prestigiar o caráter sinalagmático do contrato de trabalho. Apenas isso.
Empregado eleito diretor continua empregado?
Por mais que se empreste ao empregado eleito diretor de sociedade empresária o status de mandatário ou de órgão dessa sociedade, o fato é que, na essência, continua empregado dessa sociedade. O que pode haver é que as altas funções a ele delegadas pelo sócio majoritário, por consenso entre os sócios ou pela própria assembleia de acionistas diminuem o traço característico da subordinação jurídica, que se rarefaz mas não deixa de existir. Tanto isso é verdade que o art.157, §1º, “d”, da L.nº 6.404/76, fala em “condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível”, tanto quanto a L.nº 8.966/94, quando, ao dar nova redação ao art.62, da CLT, fala em gerentes, cargos de gestão, diretores e chefes de departamento ou filial.
Segundo a doutrina, esses contratos de trabalho serão sempre a tempo certo, já que a lei societária estabelece prazo de até três anos para o mandato e todos esses empregados são demissíveis ad nutum.
É fora de dúvida que o empregado eleito diretor da sociedade goza de fidúcia excepcional. Fidúcia provém do latim fiducia, de fidere, confiar, que equivale a confiança ou fidelidade para significar cumprimento pontual, exatidão, exação. No direito romano, a expressão identificava a venda fictícia que se fazia ao credor com a condição de ser desfeita ou de se transferir novamente o bem ao devedor quando este pagasse a dívida por inteiro. Ao credor, chamavam fideicomissário, e ao devedor, fiduciário. A venda provisória, fictícia ou simulada chamava-se fideicomisso. Na acepção corrente, fidúcia significa encargo ou ônus que pesa sobre a propriedade dada em fideicomisso. A expressão conserva a raiz latina de “algo que se dá em confiança de alguém”. Embora a fidúcia seja para o direito um valor unitário, a CLT estabelece, a seu modo, pelo menos quatro tipos de fidúcia, ou, para dizer melhor, quatro graus de fidúcia. Há a confiança genérica, própria de todo e qualquer tipo de contrato de trabalho porque a confiança é a raiz desse negócio, tanto que, esvaída a confiança, rompe-se o contrato mesmo, por justa causa. Fala-se, também, em fidúcia específica, que se exige, por exemplo, de certos trabalhadores, como os bancários. Diz-se, ainda, da fidúcia estrita, quando a CLT cuida da inexistência de estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador. E diz-se, por fim, da fidúcia excepcional, nos casos de gerência de que trata o art.62, II da CLT.
A CLT não tem disciplina própria para essa classe de trabalhadores que destoam do comum e em muito se aproximam do próprio patronato. A doutrina costuma referir-se aos contratos desses empregados ou aos empregados eleitos diretores ou órgãos da sociedade empresária como sujeitos de um contrato misto, isto é, em parte mandato, em parte contrato de trabalho.
O §2º, do art.511, da CLT, diz que a categoria profissional é “expressão social elementar” que decorre da similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas. Ora, se esses empregados passam a deter um tal grau de confiança que os separa da coletividade de empregados e os aproxima do patrão, é claro que romperam a similitude de condições que os punha na mesma “expressão social elementar” que a lei decidiu chamar de “categoria profissional”. Pertencem agora a um outro mundo, e é justo que possam se ajuntar em sindicatos próprios e reivindicar um novo estatuto para os seus direitos porque nova é a realidade que passam a enfrentar. É certo que há diferenças sutis entre o alto empregado e o empregado eleito diretor da sociedade empresária, mas o tratamento jurídico desejável para ambos é rigorosamente o mesmo.
Essa denominação — altos empregados — constou, primeiramente, na legislação mexicana, mas assim também é na Itália, onde dispõem de estatuto próprio chamado “Legge dell’Impiego Privato”; na França, onde são conhecidos como “employés supérieurs” e na Alemanha, onde dispõem de tratamento diferenciado e são conhecidos como “leitende angestellte”.Para Gomes e Gottschalk a posição que esses empregados ocupam na corporação, suas aspirações e suas condições especiais de trabalho os empurram mais em direção ao patronato autêntico que propriamente ao trabalhador subordinado e “formariam na empresa contemporânea uma espécie de ponte ou de amortecedores de choques entre o proletariado e o patronato”. A mesma discussão que envolve os ditos altos empregados resvala na questão dos empregados eleitos diretores de sociedades. A doutrina que contesta a existência de contrato de trabalho no caso dos altos empregados também diz que a eleição do empregado a cargo de direção fulmina a subordinação jurídica, núcleo do contrato de emprego, e faz, com isso, desaparecer a figura do empregado. Há nisso uma meia-verdade. É claro que a subordinação jurídica se rarefaz substancialmente quando o empregado é alçado à condição de diretor, mas não desaparece por completo. E se há resquício mínimo que seja de subordinação jurídica, o contrato de trabalho continua existindo, ainda que de modo latente e preso por um fio tênue. Tanto quanto no caso dos altos empregados, há limites éticos, financeiros, corporativos e organizacionais que o empregado eleito diretor não pode desprezar, sob pena de ser desapossado do cargo ou do mandato e no fim das contas perder o próprio emprego.
Diretor de sociedade anônima
Boa parte da doutrina sustenta que o empregado eleito diretor ou administrador de uma sociedade anônima — as sociedades anônimas são empresárias por força de lei —, investido de mandato, não pode ser, ao mesmo tempo, empregado, já que, como diretor ou administrador passa a ser órgão da administração da sociedade e dentre suas funções está exatamente a de gerir os contratos de emprego, o que o poria na condição de empregado de si mesmo. Para essa corrente, o empregado eleito diretor perde a condição de empregado. Em verdade, um diretor ou administrador de uma sociedade por ações tanto pode ser diretor-órgão quanto diretor-empregado. O que define uma condição ou outra é a forma como seus serviços são prestados. Se, a despeito do rótulo de diretor, trabalhar sob subordinação jurídica e satisfizer aos demais pressupostos do art.3º da CLT, obviamente a relação continuará sendo de emprego. O cargo de diretor será apenas um invólucro do contrato de trabalho.
No RR nº 412.290/97, a 3ª Turma do C. TST decidiu que se o empregado eleito diretor se subordina apenas ao conselho administrativo de uma sociedade anônima, é diretor-órgão e não diretor-empregado. É um juízo de valor, um critério de aferição, não importa se exato, mas é preciso ponderar que também o diretor contratado originariamente como diretor e até mesmo os demais sócios de uma sociedade empresária, de uma forma ou de outra, se subordinam aos órgãos da sociedade. O fato de somente responder ao conselho administrativo não determina a natureza do seu vínculo com a sociedade empresária. A jurisprudência também já enfrentou a questão sob outro ângulo: se, numa sociedade por ações, o número de ações pertencentes a determinado empregado eleito diretor é determinante da sua condição de diretor-empregado, de empregado-acionista ou de diretor-órgão. O que se decidiu no caso é que se o sedizente empregado era diretor-superintendente da sociedade empresária e seu maior acionista, o vinculo de emprego estava definitivamente afastado.
A doutrina correntia aplica ao empregado eleito diretor por assembleia geral de sociedade empresária ora a teoria do mandato, ora a teoria de órgão da empresa. Segundo a primeira corrente — teoria do mandato—, o empregado eleito diretor passa a ser mandatário da sociedade. Como o contrato de mandato pode cumular-se com o de emprego, o contrato de trabalho sobrevive à eleição do empregado a cargo de gestão empresarial. A outra corrente — teoria do órgão da empresa—, mais moderna, entende que o empregado eleito diretor passa a ser órgão da sociedade e não apenas mandatário dela. Neste caso, tendo sido eleito diretor e, pois, órgão da sociedade, e responsável pela exteriorização da vontade do empreendimento, deixa de ser empregado, extinguindo-se o próprio contrato de trabalho porque o empregado eleito diretor não pode ser patrão e empregado ao mesmo tempo. A corrente que admite que o empregado eleito diretor é apenas ocasionalmente investido de um mandato na sociedade,paradoxalmente também diz que, embora o contrato de trabalho sobreviva ao mandato, o trabalhador não terá qualquer direito de empregado, mas apenas as vantagens decorrentes do próprio mandato. É certo, porém, que se o empregado, embora eleito diretor da sociedade, continua subordinado aos dirigentes máximos do empreendimento, não deixa só por isso de ser empregado. Apenas ocupa na sociedade empresária um cargo de maior relevância.
A doutrina e a jurisprudência trabalhistas tratam a questão do empregado eleito diretor sob quatro vertentes. Para alguns, (1º) a eleição extingue automaticamente o contrato de trabalho; (2º) para outros, suspende-se o contrato de trabalho enquanto o empregado ocupar a função de diretor; (3º) outros dizem que a eleição interrompe o contrato de trabalho enquanto o empregado exercer cargo de diretor; (4º) e outros, por fim, dizem que não há qualquer alteração jurídica na vida do empregado eleito diretor de sociedade.
A extinção do contrato de emprego decepa de uma por todas as vezes o vínculo do empregado com os antigos patrões. Passa a desfrutar de um novo status que será regido pelo direito empresarial e não mais pelo direito do trabalho. No rigor do termo, na suspensão do contrato de trabalho não há trabalho nem salário.
Para Mozart Victor Russomano, o contrato de trabalho se extingue por incompatibilidade entre contrato de trabalho e mandato. Ao que diz, o trabalhador que aceita cargo de direção da empresa renuncia à condição de empregado. Terminado o mandato, esse empregado não tem o direito de retomar o cargo de origem porque ao aceitar o mandato rescindiu o contrato de trabalho.
Délio Maranhão ensinou que o contrato de trabalho estava apenas suspenso, já que durante a gestão da empresa não receberia salário, mas “pro labore”. A única consequência seria que o tempo gasto no exercício do mandato de diretor não se computaria para qualquer fim, mas o empregado podia retomar o cargo de origem tão longo terminasse o mandato.
Alice Monteiro de Barros adota a teoria da suspensão do contrato e empresta ao empregado nessas condições o único efeito de contar esse tempo de mandato para cálculo do FGTS, seguindo a orientação do E.269 do TST e a do art.16 da L.nº 8.036/90.
Evaristo de Moraes Filho entende haver interrupção do contrato de trabalho, contando-se o tempo gasto como diretor para todos os fins do contrato de trabalho.
Por último, J. Antero de Carvalho entende que a eleição do empregado a cargo de direção da sociedade não tem qualquer reflexo jurídico na sua condição de empregado em sentido estrito.
O E. nº 269, do TST, diz que a eleição do empregado ao cargo de diretor suspende o contrato de trabalho, não se computando o tempo do mandato para nada, exceto se, mesmo diretor, continuar subordinado a outros diretores de modo que seja possível aferir a subordinação jurídica que o qualifique como empregado.
O art.16, da L.n.8.036/90 (Lei do Fundo de Garantia), permite que a empresa continue depositando FGTS mesmo nos casos do empregado eleito diretor. O FGTS é devido na interrupção do contrato de trabalho porque, embora não haja trabalho, há pagamento de salário. O FGTS não é devido na suspensão do contrato de trabalho porque não há pagamento de salário. O período de suspensão do contrato de trabalho não é considerado para o tempo de serviço. Cessada a suspensão do contrato, o empregado deve retornar ao emprego em até trinta dias e faz jus a todos os direitos e vantagens salariais auferidos pela categoria nesse interregno. Não retornando nesse prazo, o empregador poderá rescindir o contrato de trabalho por falta grave (abandono) do empregado (CLT,art. 482).
Nos casos de eleição a cargo de diretoria, a doutrina diz que, terminado o mandato, o empregado poderá levantar os depósitos do FGTS. Se abrir mão do mandato antes do tempo só levantará o FGTS nas hipóteses do art. 4º, da L.6.919, de 2/6/81. Diretor, para essa lei, é aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social independentemente da denominação do cargo. Essa lei faculta a extensão do regime do FGTS aos diretores não-empregados. O percentual a ser recolhido é de 8%(oito por cento) sobre a remuneração paga. Se o diretor deixar o cargo ao término do mandato, sem que haja reeleição, ou por deliberação do órgão ou da autoridade competente, poderá movimentar livremente a sua conta vinculada. Se deixar o cargo por sua iniciativa a conta vinculada poderá ser utilizada parcial ou totalmente na aposentadoria concedida pela Previdência Social; em caso de necessidade grave e premente, pessoal ou familiar, por motivo de doença; na aquisição de moradia própria, observado o disposto no art. 10 da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, na aplicação de capital em atividade comercial, industrial ou agropecuária, em que se haja estabelecido ou na aquisição de equipamento destinado ao exercício de atividade autônoma. Se o diretor falecer, aplica-se ao valor da sua conta o disposto na Lei nº 6.858, de 24 de novembro de 1980. Se for destituído do cargo por motivo justo, a parcela da sua conta vinculada correspondente à correção monetária e aos juros capitalizados reverterá a favor do FGTS e só poderá ser utilizado nas hipóteses dos artigos 4º e 5º desta Lei.