RESUMO
A Ciência do Direito carece de epistemologia e teorias gerais, cuja função cognitiva é fundamental para a coerência do sistema jurídico, que inclui normas e valorações. A falta de clareza e organização da retórica dos juristas contribui para as incoerências sistemáticas. A Teoria do Fato Jurídico é um bom exemplo de uma teoria geral aplicável. O Direito Processual Civil é confuso em determinar os seus planos de existência, validade e eficácia, o que gera aporias em seu sistema. Uma alternativa a esse problema é a construção de uma Teoria do Fato Jurídico adaptada à dogmática e à teleologia do processo.
INTRODUÇÃO
O Direito é ou não é uma ciência? Para sermos precisos, semântica e terminologicamente, formulemos melhor a questão: existe ou não existe uma Ciência do Direito? Sem adentrar numa definição conceitual do que é ciência ou do que seria uma Ciência do Direito, ou de uma identificação de paradigmas que esse problema envolve, apelemos ao senso comum teórico e à intuição do leitor. Pergunta-se: que diferença faz saber se há ou não ciência no que se refere à compreensão dos fenômenos jurídicos?
A teoria, em todas as áreas do conhecimento, tem servido como diretriz da práxis, ou no mínimo, uma fonte inspiradora de seus valores. Senão assim, não é considerada teoria, e sim, um conjunto de idéias obsoletas.
Especulemos ainda, dentro de nosso senso comum, que diferença faz haver algo de científico envolvendo a querela de nosso contrato de financiamento da casa própria?
Talvez o leitor mais incrédulo, "amaciado" pelas experiências da vida, diga que tal pergunta pertence ao mundo dos românticos sonhadores, mas eu que vos falo, nem tão jovem mas ainda otimista, prefiro apostar que existe uma ordem que permeia (ou deveria permear) todas as coisas, e que meu contrato de financiamento não ficará entregue às mãos do puro acaso. Em nosso mundo jurídico concreto (no processo), o "acaso" tem nome e número, isto é, o nome do juiz e o número da Vara. Continuando na linguagem do bom (ou mau) senso comum, sabemos que as coisas de humanidades nunca funcionarão, e nem deveriam funcionar, como as matemáticas, experimentais e outras do tipo de alta precisão. Mas tenho certeza de que, mesmo os juristas de longa data e já adaptados ao mundo real, no fundo de sua honestidade não estão felizes com o "estado em que as coisas andam" na Justiça. Por sorte, nem todos pensam igualmente, e cada um contribui para melhorar a situação de acordo com o seu ponto de vista, inclusive aquela que aqui vos fala.
Portanto, esse trabalho baseia-se numa aposta e argumentação de que uma abordagem "mais científica" do Direito, sob a forma de uma Teoria Geral, contribuirá ao aperfeiçoamento da técnica e prática do Direito, facilitando uma interpretação e aplicação das normas jurídicas de forma mais sistemática e inteligente-ível, tomando, posteriormente, como exemplo, as aporias sistemáticas (ou assistemáticas) de nosso Direito Processual Civil.
A primeira parte envolve uma pesquisa teórico-crítica sobre os problemas concernentes à elaboração de teorias jurídicas na contemporaneidade, e a segunda, uma análise da dogmática, legislação e jurisprudência do Processo Civil Brasileiro, demonstrando como este é carente de uma Teoria Geral de Existência e Validade nos moldes da eficaz Teoria do Fato Jurídico do Direito Privado.
CAPÍTULO 1
O Direito como uma ciência do "dever ser feito"
Partindo da máxima de Protágoras, "o homem é a medida de todas as coisas", evitando a discussão sobre referenciais onto, gnose ou fenomenológicos, mas, simplesmente, aceitando o fato de que o conjunto de normas chamado Direito e todas as questões que envolvem sua complexidade foram criadas por cérebros humanos, evidencia-se, sem maiores problemas, sua diferenciação das ciências que têm por objeto fatos produzidos pela natureza.
É possível sondar e detectar um mito que permeia o inconsciente coletivo e até o senso comum teórico dos juristas, onde o status de ciência só é adquirido por aqueles conhecimentos envolvidos por uma epistemologia descritiva, e não mais que descritiva, pois assim é e sempre foi nas ciências naturais, que são "ciências por excelência". Talvez falte ainda um pouco mais de coragem para o Direito abandonar o ranço de inferioridade em relação às ciências exatas e naturais e até, por que não dizer, das sociais que já definiram sua individualidade metodológica, e assumir a busca de seus próprios métodos.
Então, apesar da tolerada identificação como ciência do "dever ser", por ser um conjunto normativo, a ciência jurídica adquiriu a gloriosa reputação de ciência do "ser", no momento em que descreve a si própria, isto é, num momento auto-reflexivo. Após rupturas e rupturas de paradigmas, os quais nem todos talvez tenham sido bem identificados, encontramo-nos num momento de uma nova (ou velha) crise de identidade, onde é disputado o troféu para a descrição mais exata deste fenômeno.
Talvez seja mais inspiradora a honesta confissão do grande jurista Karl Larenz sobre a incompreensão desse algo que é a Jurisprudência (Ciência do Direito):
"No entanto, há ainda um outro caminho para garantir a especificidade da ciência do Direito e o seu carácter de autêntica "ciência". Em vez de se arrancar de um conceito de ciência como o exposto, ou seja do conceito positivista, pode começar por reconhecer-se imparcialmente que algo "existe" como um conhecimento metodicamente conduzido do Direito que, embora nem sempre com resultados convincentes, se pratica e praticou durante séculos nos países de cultura jurídica europeia. Assim como Kant fundou a sua ética sobre o "factum da razão pura", que ele considerava dada na experiência da lei moral, assim como se pode tomar o factum de que existe ciência do Direito e existem ciências do espírito como base de uma teoria da ciência que pergunte pelas "condições de possibilidade" desse factum e arranque dessa pergunta para uma elucidação "crítica" dos métodos da ciência".
Assim também Canaris cita Binder, sobre o caráter científico da Jurisprudência:
"Assim como Kant não perguntou se existe uma Ciência da Natureza, mas antes o pressupôs, tendo procurado, compreendê-lo, também se deve, primeiro, partir de "que existe uma Ciência do Direito" e, então, perguntar qual o seu sentido e o que fundamenta a sua pretensão de cientificidade".De facto, ganhar-se-ia muito para a moderna discussão metodológica na Ciência do Direito (e, em geral, nas ciências do Espírito) quando se adoptasse este ponto de partida de Binder - infelizmente pouco observado - e, em vez de pôr permanentemente em dúvida a cientificidade dos modos de trabalhar específicos das ciências do Espírito, em especial do pensamento hermenêutico e teleológico, se procurassem entender as especialidades destes métodos e apenas no final se colocasse a questão da natureza científica."
Pode parecer de pouca importância a alguns, mas, o conceito, ou melhor, o entendimento do que seja a ciência jurídica é tão prático e determinante a ponto de condicionar o investimento e a produção de milhares de cérebros nas universidades e gabinetes, fundamentar toda argumentação na aplicação do direito, enquanto o "algo" de Larenz existe.
Porém, nem tudo são pedras no caminho do Direito, pois existem os pensadores críticos. O pensamento jurídico crítico, por sua vez, além de diagnosticar a situação, tem se ocupado em destruir, acertadamente, o que não presta. No entanto, infelizmente, poucos têm se aventurado a, além de descrever e criticar, construir ou propor a construção de modelos jurídicos que, em tese, seriam mais adequados às necessidades identificadas. Não há, nem houve uma cultura de aperfeiçoamento sucessivo (construtiva) de modelos jurídicos normativos, e quem quiser contestar, tente identificar algum episódio relevante. Há dois grandes exemplos a respeito, tomemos Hans Kelsen e Pontes de Miranda. Podemos contar nos dedos quantos se aventuraram a aprimorar e continuar a obra dos dois grandes mestres. Os modelos teóricos de ambos foram, em geral, ou venerados como criação divina, ou criticados como dogmática reacionária obtusa, até o retorno da terceira geração crítica "ao lado original da mesma moeda com uma nova roupa". O desenvolvimento das teorias jurídicas, não contrariando as demais temáticas humanas e a moda do vestuário, transcorreu, em linhas gerais, num ziguezague de afirmação e negação, forma e conteúdo, ordem rígida e "chute ao balde". É bem verdade, como diz Bergel:
"O erro dos juristas é em geral o de se contentar com a simples técnica jurídica, reduzindo o direito a uma regulamentação especializada ou, inversamente, denegrindo o positivismo, o de desprezar a técnica e as exigências concretas. Quanto ao raciocínio jurídico, aqueles que o estudam dividem-se entre os partidários de uma lógica da argumentação mesclada de romantismo e os seguidores incondicionais da lógica".
Se esse fenômeno chama-se dialética ou estrutura das revoluções científicas, fica ao gosto do leitor. Resta, apenas, uma pergunta: aonde isso vai levar?
Se a síntese dialética existe, já teve o tempo suficiente para crescer e aparecer, mas não há registro de tal fato. Toda tentativa de síntese teve sua contra-síntese para aniquilar sua natureza. Resta, apenas, uma outra pergunta: para que serviria esse "produto maravilhoso" chamado síntese?
Sobre essa ilusão de um processo evolutivo, Franz Wieacker ressalva:
"Pelo contrário, o sistema, princípios doutrinais e conceitos (i. e., a dogmática) de uma ordem jurídica sucessivamente vigente não são, em sentido restrito, objectos de uma exposição "ideográfica" (no sentido de Rickert): eles têm, enquanto tais, tão pouca história como as leis da natureza ou os princípios lógicos - embora o seu surgir na consciência dos juristas dogmáticos e dos compartícipes do direito (Rechtsgenossen) se subordine às mutações históricas. A sua evolução é, na verdade, constituída apenas por mutações na consciência, nas convicções e nas regras de comportamento dos "corpos"(Stände) históricos de juristas. Só a conexão da actual dogmática com as anteriores, operada através da tradição, provoca a ilusão de que a dogmática teria uma história".
De fato, temos que admitir que não há, na ciência jurídica, um estudo histórico a respeito do desenvolvimento das estruturas e componentes sistemáticos. Isto é, na verdade, não temos conhecimento, mas apenas vagas intuições do quanto de evolução real as teorias jurídicas sofreram em um milênio de história. Isso porque a História do Direito ocupou-se sempre da narrativa de fatos sucessivos e, lamentavelmente, desprezou a necessidade de estudos histórico-epistemológicos das teorias e modelos. Não se pode afirmar, cientificamente, o quanto houve de mudança substancial em relação à arbitrariedade e totalitarismo do positivismo jurídico estatal e a arbitrariedade e totalitarismo do sistema feudal de Justiça, ou do direito eclesiástico ou até mesmo do romano. Hobbes que nos perdoe, mas antes do surgimento do Estado moderno, o direito já existia e talvez com as mesmas características que possui hoje. Também não se pode negar à Common Law o status de direito positivo. Não se sabe até que ponto as críticas ao absolutismo do Estado moderno não são exatamente as mesmas, em essência, que as do sistema feudal. Qual é o referencial de legitimidade, proporção e concentração de poder ao se comparar ambos os sistemas? Em que difere a aplicação da Lei das XII Tábuas e do Código Napoleônico? Em que difere, em termos de estrutura teórica, o marxismo do positivismo? A alternância das ideologias que se mesclaram a suportes teóricos seguiram uma evolução de valores? Quais valores foram esses?
O antropólogo Lévi-Strauss, precursor do estruturalismo histórico, argumenta que é ilusório o julgamento de que nossas idéias são mais "evoluídas" que as dos povos primitivos, e que elas não passam de variantes temáticas entre as escolhas possíveis que nos são propostas pelos mitos e práticas daquelas sociedades injustamente chamadas "primitivas":
"Se, como o cremos, a atividade inconsciente do espírito consiste em impor formas a um conteúdo, e se essas formas são fundamentalmente as mesmas para todos os espíritos, antigos e modernos, primitivos ou civilizados [...] é preciso e basta atingir a estrutura inconsciente subjacente a cada instituição [...] para obter um princípio de interpretação válido para outras instituições e outros costumes, sob condição, naturalmente, de levar mais longe a análise".
Hélène Védrine, em As filosofias da história expõe o pensamento do antropólogo:
"Entre a magia e a ciência não há essa oposição decantada pelos racionalistas do século XVIII; não há dois estágios da evolução da humanidade, mas um mesmo modo de conhecimento atuando segundo regras de transformação diferentes: um faz qualquer coisa e às vezes tem êxito; o outro, mais eficaz, cria seus próprios meios. Dois modos de acesso ao mundo, do qual um utiliza resíduos de fatos, ao passo que o outro fabrica seus próprios fatos. Mas nada permite concluir, como o faz a filosofia, que tenha havido fases do pensamento, com "cortes" epistemológicos, rupturas e reconstruções. Lévi-Strauss bane o postulado do historicismo ao recusar a idéia de uma gênese do espírito humano que implique estágios de desenvolvimento e modos originais e radicalmente novos de apreender o real".
Sobre a pesquisa histórica-estrutural do Direito, André-Jean Arnaud explica:
"Acompanhar as transformações do direito de maneira estrutural equivale a praticar cortes sincrônicos a etapas diversas, a fim de comparar, em seguida, os sistemas. Cada elemento aí ocupa uma função, e é a mudança de função que deve permitir concluir pela transformação dos sistemas. Um elemento pode desaparecer deixando sua função para um outro; mas ele pode também se manter mudando sua função. Só o método estrutural permite tal análise. A história torna-se então a de um sistema: a evolução dos elementos é menos significativa do que a transformação das funções. A história estrutural nasce do estabelecimento sobre um eixo diacrônico de uma série de estudos sincrônicos. Isso é dizer quanto é tentador, uma vez determinadas as funções, examinar a gênese e a evolução dos sistemas".
Também é importante ver com olhos críticos o problema "atual" da crise do Direito, não só em relação à realidade de seu caráter histórico, mas também às suas implicâncias sociológicas. André-Jean Arnaud não nega a existência de uma crise real, mas critica a virtualidade do seu discurso:
"Se a existência de uma crise contemporânea de nossas sociedades é bem real, e se o impacto que ela pode ter sobre o direito é inegável, fica também claro que o mal-estar sentido por um certo número de juristas assenta-se, na verdade, sobre uma simulação de crise".
"A fronteira entre o real e o jurídico só pode, por outro lado, ser transpassada por intermédio de um discurso. De tal forma que a crise da sociedade não é mais, em matéria jurídica, do que o discurso da crise. No final de contas, podemos perguntar se, no momento de ser examinada pelo jurista, a crise real não se viu substituída por um certo arranjo de signos que transpunham a crise em um modelo jurídico".
"Uma das armas prediletas do poder consiste na utilização de uma doutrina pronta a persuadir que o discurso que ela mantém é real e apelar para a noção de crise para manter sua sobrevivência. Bastaria, portanto, que a crítica denunciasse a simulação e a aparência hiper-realista desta última para que, através da sugestão a uma volta ao real e sua aceitação, pusesse termo a constante regeneração da ordem estabelecida pelo que a maioria considera como a crise e que não é mais, nesta fase, do que um modelo de crise. Assim, ao mesmo tempo, desapareceria toda a causa do mal-estar".
A quem reverte o ganho secundário do discurso da "crise do Direito" ou, mais especificamente, a "crise do Judiciário"? Assim como o mecanismo da neurose, a representação psicológica da alta complexidade da crise, que a determina como um monstro real ininteligível, favorece o estado de "não fazer", ou seja, de prostrar-se sob os pés do inevitável. Daí é que surge o ganho secundário, que é a perpetuação do estado das coisas, a manutenção da repetição, o que reforça e justifica a neurose. A necessidade da aceitação do real como remédio para a crise requer uma postura ativa, uma atitude do fazer - do Direito que deve ser feito. Essa postura deve partir da crise real e construir alternativas aos problemas concretos, sempre atenta ao discurso neurótico do perfeccionismo paralisante.
Se houve ou não evolução na Ciência do Direito, não se sabe ao certo pois, concordando com Wiacker, a ilusão da evolução histórica da dogmática pode ser ilusória, mudando as aparências, permanecendo a essência. É perfeitamente possível presenciar uma audiência, hoje, em qualquer instância do Judiciário, e ter-se a impressão de se estar em Constantinopla na época de Justiniano. Bergel lembra a distinção do deão Cornu "entre as definições que incidem sobre o grão das coisas e aquelas que incidem sobre a palha das palavras [...], entre a definição direta das coisas e aquela das palavras" Até que ponto a nossa amada Jurisprudência não é como uma serpente que troca de casca em cada fim de ciclo, ou como Prometeu que tem seu fígado diariamente devorado e regenerado na forma inicial? Por que dizemos que o Direito, hoje, atravessa uma crise de auto-compreensão; será que algum dia ele se auto-compreendeu?
O frenesi das críticas sobre uma teoria recém-publicada que são, normalmente, anteriores ao amadurecimento dos seus frutos, talvez encontrem uma razão no pensamento de Franz Wieacker, que, ao referir-se à distância temporal entre os fatos embrionários e suas respectivas transformações sociais, explica: " [...] a partir da resistência das atitudes mentais em relação ao tecido tenaz das realidades externas e da consciência colectiva, resistência que tão freqüentemente detém a eficácia social das mutações do pensamento, que as amortece ou que as esvazia antes do tempo". Ou seja, como as novas idéias demoram a concretizar-se, são tidas como inoperantes e destruídas antes de completarem seu ciclo. Não há paciência para observar e estudar a semente virar planta. Mais uma vez, assim que a idéia surge, ela é imediatamente rebatida ou colocada em um pedestal de marfim.
A partir disso, só nos resta uma prece: Bem-aventurados os corajosos que se expõem à possibilidade do fracasso e do ridículo ao tentarem criar algo independente da linha condicionante desse devir histórico, que atrela umas teorias às outras numa corrida cega, impedindo o homem de ver aquilo que mais precisa, aquilo que sirva para orientar a sua prática contemporânea. Que esses homens nasçam, manifestem-se e trabalhem conjuntamente, livres de toda mitificação da genialidade, pois segundo o epistemólogo Feyerabend "O único princípio que não inibe o progresso é: qualquer coisa serve"
Essa liberdade exige uma rebelião consciente, que não seja meramente um discurso ou um contra-discurso, e de que o sujeito assuma a insegurança de pensar a partir de um "nada" científico. Ou melhor, essa revolta não é um simples "ir contra", e sim, uma árdua disciplina intelectual, pois, ainda Feyerabend:
"Tal como um cachorro bem ensinado obedecerá seu dono por mais confuso que se sinta e por mais urgente que seja a adopção de novos critérios de comportamento, do mesmo modo um racionalista bem ensinado obedecerá à imagem mental de seu mestre, observará os modelos de argumentação que aprendeu, aderirá a esses modelos por muito confuso que se sinta, e será incapaz de se dar conta de que aquilo que considera como a "voz da razão" é apenas um efeito causal posterior do ensino que lhe foi ministrado. Será incapaz de descobrir que o apelo da razão a que cede tão prontamente não passa de uma manobra política".
"(É muito difícil, ou talvez inteiramente impossível, combater por meio de argumentos os efeitos da lavagem ao cérebro). Até mesmo o mais puritano dos racionalistas será forçado a deixar de raciocinar e a utilizar a propaganda e a coerção, não por as suas razões terem deixado de ser válidas, mas porque desapareceram as condições psicológicas que as tornavam eficazes e capazes de exercer influência sobre os outros. E o que é a utilização de um argumento que deixa as pessoas na mesma?"
Portanto, quando as disputas teóricas se tornam demasiado arraigadas, pode-se sentir o cheiro da cegueira instalada nos cérebros devido a processos afetivos inconscientes. Isso é bem claro na intolerância de alguns adeptos fanáticos com tendências extremas idealistas ou positivistas. Sobre isso, vejamos o que diz Bergel:
"O antagonismo via de regra demonstrado entre essas abordagens parece inexato e nefasto, a menos que se pretenda impor uma determinada escolha ideológica com fins puramente militantes, independentemente de qualquer preocupação científica. Por isso só, nenhuma das teses, idealista ou positivista, traz resposta suficiente à questão da definição do direito. Em vez de opô-las para rejeitar uma ou outra, cumpre tentar conciliar idealismo e positivismo. Sua complementaridade prevalece sobre sua pretensa incompatibilidade. Para além de qualquer exclusão, a definição do direito se abebera nas duas fontes a um só tempo".
Por isso, acautelai-vos contra as pseudo-soluções dos que se apóiam confortavelmente em um desses referencias (positivismo ou naturalismo) como se a questão fosse de simples escolha entre dois axiomas irrefutáveis e cabíveis, apesar de opostos, seguida de uma simples dedução. "Julgo assim porque sou positivista", e vice-versa. É a perfeita solução para quem quer pensar pouco, esse método fácil e barato. Bergel lembra bem que "O raciocínio jurídico não se reduz a uma mera dedução formal e lógica, mas é um constante confronto entre o valor de uma solução e sua coerência com o sistema jurídico". O incômodo e o embaraço causado por esse confronto denota o respeito que se tem pela busca da justiça. Sem o incômodo, que é o trabalho, não há comprometimento, e sim, pura indiferença. Ninguém melhor que o célebre filósofo Pascal para falar sobre isso:
"O respeito significa: "Incomodai-vos". Embora inútil em aparência, isso é muito justo, quer dizer: "Eu me incomodaria se tivésseis necessidade, pois o faço sem que isso vos valha". De resto, o respeito consiste em distinguir os grandes. Ora, se o respeito consistisse em estar numa poltrona, respeitaríamos toda a gente, e, dessa maneira, não distinguiríamos; mas, sendo incomodados, distinguimos muito bem".
José Ingenieros comenta o papel social da passividade do ser humano:
"La continuidad de la vida social sería posible sin esa compacta masa de hombres puramente imitativos, capaces de conservar los hábitos rutinarios que la sociedad les trasfunde mediante la educación? El mediocre no inventa nada, no cria, no empuja, no rompe, no egendra, pero, en cambio, custodia celosamente la armazón de automatismos, prejuicios y dogmas acumulados durante siglos, defendiendo ese capital común contra la asechanza de los inadaptables. Su rencor a los creadores compensase por su resistencia a los destructores. Los hombres sin ideales desempeñan en la historia humana el mismo papel que la herencia en la evolución biológica: conservan y transmiten las variaciones útiles para la continuidad del grupo social. Constituyen una fuerza destinada a contrastar el poder disolvente de los inferiores y a contener las anticipaciones atrevidas de los visionarios".
Ou seja, a mediocridade é útil à manutenção de um certo nível de estabilidade social. Porém, não é isso que é esperado de um jurista, ainda que, ou melhor, principalmente se orientado à prática jurídica. É justamente desse que se espera coragem e gênio criativo, pois é ali que se opera a justiça.
No final de sua obra, Ingenieros faz uma consideração importante a respeito do caráter do "homem de personalidade", prevenindo sobre a arrogância que só se manifesta no falso gênio:
"Los genios amplían su sensibilidad en la proporción que elevan su inteligencia; pueden subordinar los pequeños sentimientos a los grandes, los cercanos a los remotos, los concretos a los abstractos. Entonces los hombres de miras estrechas los suponen desamorizados, apáticos, escépticos. Y se equivocan. Sienten, mejor que todos, lo humano. El mediocre limita su horizonte afectivo a sí mismo, a su familia, a su camarilla, a su facción; pero no sabe extenderlo hasta la Verdad o la Humanidad, que sólo pueden apasionar al genio. Muchos hombres darían su vida por defender a su secta; son raros los que se han inmolado conscientemente por una doctrina o por un ideal".