Recentemente fui procurado por um cliente (doravante tratado como contratante) para que procedesse a análise de um extenso rol de documentos referentes à celebração de um “Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra de Imóvel” e seus respectivos desdobramentos, que por sinal, foram muitos.
A começar pela estratégia adotada pela construtora (“dona” do imóvel) quando da interposição da competente ação judicial para recebimento das parcelas vencidas.
Levando em consideração que aproximadamente 80% (oitenta) do imóvel já havia sido pago pelo contratante, a construtora optou pela propositura da Ação de Execução de Título Extrajudicial, lastreada no referido instrumento particular, pleiteando apenas o recebimento do valor devido (parcelas vencidas e vincendas), não fazendo qualquer menção acerca da rescisão contratual pelo inadimplemento do contratante.
E não foi à toa. Rezava o famigerado instrumento contratual celebrado pelas partes que a rescisão contratual importaria na pronta devolução de 80% (oitenta por cento) do valor pago pelo contratante, devidamente corrigido por índice bastante interessante. Ou seja, se o contrato fosse rescindido, a construtora seria obrigada a despender de expressiva cifra num curtíssimo espaço de tempo (15 dias).
Não se discutirá aqui os pormenores do feito, muito menos acerca das condutas praticadas pelos que, de forma ou outra, estiveram envolvidos na tramitação, aplicando-se o mesmo princípio à estratégia adotada pelos patronos que defenderam os interesses do contratante.
O que interessa e que certamente será objeto de discussão foi o desfecho bastante atípico do litígio e, principalmente, pela temerosa conduta praticada pela conceituada e tradicional construtora da capital paulista que culminou em patente e cristalino prejuízo de ordem moral e material ao contratante.
Reitera-se, visando o recebimento de expressiva cifra (cerca de 20% do valor de um imóvel de alto padrão), a construtora adotou a estratégia de apenas e tão somente executar as parcelas vencidas, não fazendo qualquer menção à rescisão contratual que importaria na necessidade de devolução de 80% (oitenta por cento) de toda a quantia até então recebida, devidamente acrescida de juros e correção, nos exatos termos contratados.
Citado, o contratante manejou Ação de Embargos (cujo mérito também não será objeto de estudo), julgado improcedente e o respectivo recurso de apelação recepcionado pela 3ª Câmara de Direito Privado do E. TJSP.
Ainda em sede recursal, como de praxe, foi designada sessão de conciliação, o que ocorreu em meados de abril de 2014.
Naquela oportunidade, a tal sessão conciliatória resultou “frutífera”, todavia, os “ajustes” acordados (abaixo relacionados) foram manifestamente eivados por vício de consentimento que culminaram em gritante LESÃO[1] ao contratante, desafiando até mesmo o manejo da competente Ação Anulatória, nos exatos moldes do artigo 966, § 4º do Código de Processo Civil de 2015[2] .
Uma singela leitura no instrumento de composição já foi capaz de revelar que a construtora, sabedora da situação de visível DESESPERO e NECESSIDADE do contratante, tanto em razão da grave dificuldade financeira que atravessava (não conseguiria pagar as prestações devidas), como da impossibilidade de locação de outro imóvel para acomodação de sua família (o contratante tinha uma filha com pouco mais de um ano de idade e em razão das restrições que recaiam sobre seu nome não conseguia alugar imóvel em um curto espaço de tempo), logrou êxito em empurrar goela abaixo as seguintes condições: a) o contratante devolveria o imóvel no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data de assinatura do acordo; b) como estaria na posse do imóvel, a construtora se encarregaria de aliená-lo; c) do resultado obtido com a alienação, seriam descontados o valor referente as parcelas vencidas e vincendas, honorários devidos ao patrono da construtora (mais de 20% calculado sobre o valor devido), além do valor referente aos débitos condominiais e impostos em atraso que haviam sido pagos pela construtora, tudo acrescido de juros e correção monetária; e, d) o contratante assumiria a responsabilidade pelo pagamento das taxas condominiais e impostos (bastante pesados) até a efetiva venda do imóvel, ressalte-se, sem que fosse estipulada uma data limite.
Ou seja, em “troca” de apenas mais 30 (trinta) dias de permanência do contratante e sua família no imóvel, a construtora receberia (como de fato recebeu) as chaves do apartamento de alto padrão, retomou a posse sem a obrigatoriedade de devolver um mísero centavo, como ainda se viu livre do pagamento dos impostos e taxas condominiais que continuariam sendo de responsabilidade da contratante até a ocorrência da tal alienação.
Ora, desnecessário ser um exímio operador do direito e/ou um expert em finanças para constatar que o fator tempo pesa em total detrimento do contratante. Se a restituição do montante que o contratante faz jus foi condicionada à ocorrência de evento futuro (venda do imóvel) e se ainda assumiu a responsabilidade pelo pagamento de todos os itens acima elencados, corrigidos e atualizados, além das taxas condominiais e impostos futuros (mesmo tendo devolvido o imóvel), uma hora não sobraria cifra alguma a ser restituída pela construtora.
Entendo que, diferente da grande construtora, dotada de todo o traquejo e expertise suficiente para lidar com questões desse calibre, o contratante nunca havia estado num Fórum e/ou Tribunal. Assim, além da INEXPERIÊNCIA e do nervosismo natural, estava sofrendo, por demais, em razão de toda a situação vexatória vivida por sua família, estando na ocasião sob PREMENTE NECESSIDADE de prazo para desocupação do imóvel.
Com exceção dos 30 (trinta) dias que o contratante e sua família ainda poderiam permanecer no imóvel, não há no referido “acordo” uma única cláusula que o coloque ao menos próximo ao pé de igualdade com a construtora.
Quando procurado para análise do caso, a construtora já estava na posse do imóvel há quase 2 (dois) anos e durante todo esse tempo nunca deu uma única notícia sequer acerca de eventual proposta de alienação do imóvel, bem como, a dívida do contratante em relação ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas, honorários advocatícios e condomínio/impostos crescia à passos largos, mês à mês, na mesma proporção em que caia o crédito (para que se tenha uma ideia melhor, a soma de toda a quantia que seria descontada do contratante já ultrapassava um milhão de reais).
Ao menos aos olhos deste causídico, a composição havia importou em lesão, ou seja, no vicio do consentimento caracterizado pelo prejuízo resultante da enorme desproporção entre as prestações do ajuste, cuja celebração foi determinada dentre outras pela premente necessidade ou inexperiência de uma das partes (no caso, da contratante).
O lucro exagerado e desproporcional da construtora é mais do que evidente (retomou o imóvel mesmo diante do pagamento de quase 80%, não devolveu a importância devida e não esta obrigada nem mesmo ao pagamento das taxas condominiais e impostos).
Sobre o tema, a doutrina esclarece que: “se configura lesão quando alguém obtém lucro exagerado, desproporcional, aproveitando-se da falta de malícia (inexperiência) ou da situação de necessidade do outro contratante. Prende-se, por conseguinte, à ideia de justiça contratual.”[3].
De acordo com a Professora Maria Helena Diniz, “o instituto da lesão visa proteger o contratante, que se encontra em posição de inferioridade, ante o prejuízo por ele sofrido na conclusão de contrato comutativo, devido à considerável desproporção existente, no momento da efetivação do contrato, entre as prestações das duas partes.” [4].
Mesma linha é seguida pelo contemporâneo professor Flávio Tartuce, que entende como fator predominante para a caracterização da lesão, “justamente a onerosidade excessiva, o negócio da china pretendido por um dos negociantes, em detrimento de um desequilíbrio contratual, contra a parte mais fraca da avença” [5].
Por obvio que o tema lesão, como vício de consentimento, permitiria um maior aprofundamento, todavia, como se já não bastasse toda situação até então narrada, fato posterior à celebração do famigerado acordo colocou a contratante em uma situação ainda pior, repousando justamente ai o cerne do presente trabalho.
Decorridos quase dois anos sem qualquer contato por parte da construtora acerca da situação envolvendo alienação do imóvel e necessitando por demais do valor que deveria ter sido devolvido/restituído, o contratante foi orientado a solicitar uma cópia da matrícula atualizada do imóvel em baila.
No referido documento, para surpresa do contratante, constou claramente que no mesmo mês em que o imóvel foi devolvido (maio de 2014), a construtora, certamente para fins de garantia de um contrato de empréstimo via cédula de crédito bancário, celebrou contrato de alienação fiduciária com um banco de investimentos.
Ora, se a construtora, nos moldes do acordo homologado perante a 3ª Câmara de Direito do E. TJSP assumiu o compromisso de devolver a parte que caberia à contratante após a alienação do imóvel, há de se convir que o ponto crucial, agora, não repousaria mais nas condições leoninas e lesivas “ajustadas” no acordo, mas sim, em saber se a tal alienação fiduciária seria considerada transferência da propriedade para fins de execução o acordo.
Particularmente, entendo que, se a “alienação fiduciária é negócio de transmissão condicional, pelo qual o devedor, ou um terceiro prestador da garantia, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor da propriedade resolúvel de determinado bem imóvel”[6], houve sim alienação do imóvel, justificando a pronta e imediata execução da avença.
O próprio texto do artigo 22, da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997[7], já deixa claro que a alienação fiduciária, averbada na matrícula do imóvel, importou efetivamente na transferência da propriedade ao credor fiduciário.
O artigo 29 da mesma lei que instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel também revela a efetiva ocorrência de transferência da propriedade do imóvel, na medida em que o fiduciante, (no caso, a construtora) com anuência expressa do fiduciário, poderá transmitir apenas os direitos de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, ou seja, após a celebração do instrumento de alienação fiduciária e até o cumprimento integral da avença entre a construtora e a instituição bancária, o imóvel não poderá ser alienado a terceiros.
Corrobora a tese de que o imóvel já foi excluído do patrimônio da construtora (ainda que temporariamente, sob a forma de propriedade resolúvel), o fato de que o mesmo sequer poderá ser objeto de penhora por dívidas contraídas pela própria construtora, nesse sentido, os seguintes julgados:
“CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - PENHORA DE IMÓVEL ALIENADO FIDUCIARIAMENTE - IMPOSSIBILIDADE - DIREITOS DO DEVEDOR FIDUCIANTE – PENHORABILIDADE - inviável a penhora de imóvel alienado fiduciariamente para garantia de débito condominial, tendo em vista que o devedor fiduciáno possui apenas a posse direta do bem, sendo a proprietária resolúvel a credora fiduciária - impossibilidade da execução atingir patrimônio alheio - possível, entretanto, a penhora dos direitos do devedor fiduciante sobre o imóvel alienado, razão pela qual não se faz necessário o levantamento da penhora. que deverá ser regularizada para incidir sobre os direitos do executado.”[8]
"Agravo de instrumento. Cumprimento de sentença. Penhora sobre imóvel alienado fiduciariamente. Impossibilidade. O bem alienado fiduciariamente, por não integrar o patrimônio do devedor, não pode ser objeto de penhora. Penhoráveis são apenas os direitos do devedor fiduciante. Agravo provido.”[9]
“Ação de cobrança de despesas condominiais em fase de cumprimento de sentença. Indeferimento de penhora de imóvel alienado fiduciariamente. Penhora do imóvel, inadmissível até a consolidação da propriedade para o fiduciário. Constrição que deve alcançar o direito real de aquisição do fiduciante. Agravo improvido.”[10]
Outro fator que deverá ser levado em consideração quando da apreciação acerca da alienação ou não do imóvel para fins de execução do acordo celebrado entre o contratante e a construtora diz respeito à necessidade de aplicação da legislação consumerista.
Dispõe a Lei nº 8.078/90, que:
“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”
“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.”
Ou seja, nos contratos de comercialização de imóveis firmados por construtoras, incorporadoras ou empresas ligadas à comercialização usual e corriqueira de imóveis, com adquirentes que buscam a utilização do bem imóvel como destinatário final (uso próprio), a aplicação do Código de Defesa do Consumidor será de rigor.
Nesse sentido, de acordo com o artigo 47 da legislação consumerista [11], eventual dúvida acerca da alienação ou não do imóvel pela construtora para fins de execução do acordo deverá ser dirimido em favor do contratante, prestigiando os princípios da boa-fé e finalidade.
Importante rememorar que o Novo Código Civil enalteceu o princípio da eticidade [12], valorizando as condutas guiadas pela boa-fé, principalmente no campo obrigacional, conforme previsão expressa do artigo 422[13].
Outros dispositivos do mesmo diploma legal (tais como artigos 112[14] e 113[15]) também prestigiam a interpretação dos contratos com fulcro no principio da boa-fé, servindo para o julgador até mesmo fomo forma de relativização daquilo que foi inserido no instrumento contratual.
Para o professor Flávio Tartuce, o pacta sunt servanda “sucumbe” diante dos dispositivos consagrados pelo Código Civil, já que na interpretação dos contratos, buscar-se-á a real intenção das partes (o que efetivamente pretendiam com o negócio) e não necessariamente o que nele está escrito[16].
Justamente com base nos referidos dispositivos legais supra mencionados é que devemos analisar o acordo celebrado entre a construtora e o contratante.
Com relação a intenção do contratante, desnecessário tecer maiores considerações. Ao devolver as chaves em momento de flagrante aquecimento do setor imobiliário (início de 2014), acreditava piamente na promessa da conceituada construtora que o imóvel de alto padrão seria alienado (as partes já haviam até fixado valor mínimo para a tal alienação, ressalte-se, bem inferior ao valor de avaliação) e que cifra que que fazia (e continua fazendo jus) seria devolvido num curtíssimo espaço de tempo.
Entretanto, não foi isso que se viu. A construtora, em manifesta má-fé, contrariando todos os princípios e dispositivos legais, alienou fiduciariamente o imóvel, recebeu em razão dessa alienação cifra milionária (discriminada na matrícula do imóvel) e não devolveu ao contratante um mísero centavo.
Concluindo, em respeito aos princípios norteadores dos contratos (principalmente, finalidade e boa-fé), a aplicação da legislação consumerista (interpretação da avença em favor do contratante) e do próprio texto da Lei nº 9.514/1997, entendo que o contrato de alienação fiduciária averbado na matrícula do imóvel importou sim na transferência da propriedade pela construtora, repousando ai a necessidade de prosseguimento da Ação de Embargos à Execução (agora, em fase de cumprimento de sentença), com a finalidade de que a mesma seja compelida devolver ao contratante a diferença corrigida e atualizada, apurada entre o valor obtido pelo contrato de alienação fiduciária, deduzidos os encargos assumidos no acordo homologado pelo TJSP.
[1] Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.
[2] § 4º. Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.
[3] DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Direito Civilç. Teoria Geral. 9ª Edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011, p. 636.
[4] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1.
[5] TARTUCE, Flávio. Direito civil. 6 ed. São Paulo: Método, 2010, v. 1, p. 389.
[6] Melhim Namem Chalhub - Revista do SFI - Edição nº. 30 - páginas 44, 45 e 46.
[7] Artigo 22, da Lei nº 9.514/97: “a alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.
[8] TJSP, Processo: AG 1207021003 SP, Relator(a): Berenice Marcondes Cesar, Julgamento: 14/01/2009, 27ª Câmara de Direito Privado, 10/02/2009.
[9] TJSP, Processo: AI 2063923-44.2015.8.26.0000, Relator(a): J. Paulo Camargo Magano, Julgamento: 27/05/2015, 26ª Câmara de Direito Privado, 30/05/2015.
[10] TJSP, Processo: AI 2160132-75.2015.8.26.0000, Relator(a): Nestor Duarte, Julgamento: 14/12/2015, 34ª Câmara de Direito Privado, Publicação: 18/12/2015.
[11] Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
[12] “Quanto ao princípio da eticidade, adotado pela codificação emergente, cumpre transcrever as palavras do Ministro JOSÉ DELGADO, do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “o típico de Ética buscado pelo Novo Código Civil é o defendido pela corrente kantiana: é o comportamento que confia no homem como um ser composto por valores que o elevam ao patamar de respeito pelo semelhante e de reflexo de um estado de confiança nas relações desenvolvidas, que negociais, quer não negociais. É, na expressão kantiana, a certeza do dever cumprido, a tranqüilidade da boa consciência” (A Ética e a Boa-Fé no Novo Código Civil. In Questões Controvertidas do Novo Código Civil. São Paulo: Editora Método, 2003, p. 177).
[13] Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
[14] Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
[15] Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
[16] TARTUCE, Flávio. "O Princípio da Boa-Fé Objetiva em Matéria Contratual. Apontamentos em Relação ao Novo Código Civil e Visão do Projeto nº 6.960/02".