Sumário:1. Introdução; 2. Os princípios do benefício, da capacidade contributiva e da solidariedade; 3. A contribuição interventiva para o INCRA; 4. Conclusões.
1. Introdução
A Constituição é farta na previsão de direitos. Prevê a inclusão a redução das desigualdades sociais e regionais, a igualdade de direitos, direitos trabalhistas e previdenciários. Prevê, ainda, caber ao Estado a promoção da saúde, da reforma agrária e da educação.
Nisso, todos são a favor. O coletivismo e a solidariedade imperam no reconhecimento dos direitos.
Ocorre que tais direitos são custeados por tributos, recolhidos da própria sociedade que reconheceu os direitos. Se é o Estado que paga os chamados direitos sociais e econômicos, indiretamente é a própria sociedade que arca com os recursos necessários.
Contudo, no momento de contribuir para o pagamento dos direitos, quase sempre há objeção.
Ninguém quer pagar. O individualismo impera no custeio dos direitos, a solidariedade acaba.
São, deveras, infindáveis as ações judiciais em que os contribuintes se opõem às leis que criam obrigações tributárias[1]. Parece não haver norma criadora de tributos que não seja, no todo ou em parte, impugnada pelos contribuintes.
De uma forma geral é legítimo ao contribuinte discutir a juridicidade das obrigações tributárias, em todos os seus aspectos.
Pode-se dizer, talvez, que a propositura de ações seja mesmo obrigatória, sob o ponto de vista da concorrência. Se um contribuinte obtém vantagens tributárias decorrentes de ações judiciais, pode reduzir seu preço, conquistar mercado ou aumentar seus lucros, em relação ao concorrente que não propôs as mesmas demandas ou as propôs tardiamente.
Em um caso específico, porém, a discussão nasce com uma contradição insuperável entre o reconhecimento solidário dos direitos e o individualismo na recusa ao pagamento do custo por estes mesmos direitos.
Tratamos da contribuição de 0,2% sobre a folha em favor do INCRA, voltada à realização da reforma agrária, que vem sendo combatida sob o argumento, notadamente individualista, denominado “princípio da pertinência”, segundo o qual a contribuição de intervenção no domínio econômico somente poderia ser cobrada daquele contribuinte que se beneficiaria da intervenção custeada pelo tributo.
Em outros termos, a Constituição determina a realização da reforma agrária com seus custos iminentes (art. 184, da CF/88) como medida de intervenção no domínio econômico do interesse do Estado, e reconhece os direitos dela decorrente (art. 189, da CF/88), mas a tese proposta considera os contribuintes urbanos alheios, pois não seriam beneficiados pela ação realizada no âmbito rural.
Vejamos porque o individualismo não pode levar à declaração de inconstitucionalidade da contribuição para o INCRA, os fundamentos de validade desta contribuição, bem como o entendimento atual dos tribunais superiores sobre o tema, que é objeto do RE 630.898 RG/RS, a ser julgado pelo STF[2].
2. Os princípios do benefício, da capacidade contributiva e da solidariedade
O individualismo que move a multiplicidade de demandas, mesmo envolvendo legítimos interesses dos contribuintes e questões concorrenciais, não pode afetar o custeio da atividade estatal e dos direitos constitucionalmente reconhecidos.
A imensa maioria das teses que procuram afastar cobranças tributárias, alimentadas, em certa medida, pela complexidade do sistema tributário, baseia-se em imprecisões das normas impositivas, na hierarquia das leis, nas naturais divergências de interpretação e, é claro, nas particularidades dos fatos praticados pelos contribuintes individuais face as previsões jurídicas hipotéticas.
Na maior parte dos casos, portanto, o contribuinte é movido por um individualismo natural e legítimo, de pagar os tributos de acordo com o direito, nos limites efetivamente exigidos pela lei, interesse tão legítimo quanto do da Fazenda em levar suas interpretações ao Poder Judiciário.
Na tese das contribuições interventivas, o problema reside na utilização do princípio individualista do benefício como fundamento de validade do próprio tributo, ao sustentar que a cobrança somente se legitima se promover proveito (benefício) ao próprio contribuinte.
A tese não pretende, a interpretação da lei pelos Tribunais, com fundamento nos princípios vigentes, mas postula o resgate de fundamento individualista da tributação, há muito rejeitado pelas sociedades democráticas e que não orienta a Constituição Federal de 1988.
De fato, como sustentam Murphy e Nagel,
Muitos chegaram à conclusão de que a justiça na tributação requer que os contribuintes paguem impostos na proporção dos benefícios recebidos do governo[3].
[...]
Na verdade, porém, o princípio do benefício é incompatível com todas essas teorias da justiça. [...] Ele é incoerente com todas as principais teorias da justiça social e econômica[4].
O princípio do benefício, definitivamente, caiu. Fora, inclusive, esquecido nos manuais brasileiros de direito tributário. Difícil mesmo encontrar qualquer exemplo de trabalho jurídico que sustente a vigência do princípio, exceto nas obras que procuram criar novo regime jurídico para as contribuições interventivas.
Em substituição ao benefício, as sociedades têm acolhido a solidariedade e o dever de pagar tributos na medida da capacidade contributiva.
A capacidade contributiva é princípio expresso em diversas constituições, como a italiana (art. 53) e geralmente acolhido pelas nações democráticas, como Estados Unidos, Alemanha, França, Espanha e Portugal.
Mesmo na seguridade social, que surgiu com apoio em teorias individualistas do prêmio de seguro e do salário diferido, tais teses cederam espaço para o solidarismo, baseado no custeio por tributos segundo a capacidade contributiva[5].
A Constituição brasileira não foge à regra. Prevê o art. 3o, I a construção de uma sociedade solidária como objetivo fundamental da República e o art. 145, § 1º, acolhe o princípio da capacidade contributiva. Vejamos:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
[...]
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
[...]
§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
Podemos concluir, portanto, que o princípio do benefício não foi acolhido pelo constitucionalismo moderno e definitivamente não compõe o ordenamento jurídico brasileiro, de maneira que não pode sustentar qualquer tese que postule o não pagamento de tributos.
3. A contribuição interventiva para o INCRA
Parte da doutrina defende que o contribuinte da CIDE seja escolhido pela lei dentre pessoas afetadas pelo problema econômico sobre o qual a contribuição pretende intervir e especificamente sobre membros do grupo de sujeitos beneficiados pela utilização dos recursos arrecadados.
Alguns autores dão a esta questão nomes como pertinência ou referibilidade (ou ainda, de forma generosa, “solidariedade” de grupo) no sentido de que o contribuinte deve efetivamente pertencer ao grupo onde serão aplicados os recursos arrecadados pela CIDE ou que o problema econômico atacado realmente se referia ao contribuinte da exação, em verdadeira tentativa de resgate do princípio individualista do benefício.
Com acerto, contudo, o STJ tem rejeitado a aplicação da tese do benefício, incompatível com o princípio da solidariedade. Leia-se:
[...]
3. Em síntese, estes foram os fundamentos acolhidos pela Primeira Seção:
a) a referibilidade direta NÃO é elemento constitutivo das CIDE's;
b) as contribuições especiais atípicas (de intervenção no domínio econômico) são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa (referibilidade). Esse é o traço característico que as distingue das contribuições de interesse de categorias profissionais e de categorias econômicas;
c) as CIDE's afetam toda a sociedade e obedecem ao princípio da solidariedade e da capacidade contributiva, refletindo políticas econômicas de governo. Por isso, não podem ser utilizadas como forma de atendimento ao interesse de grupos de operadores econômicos;
[...]
(STJ, S1, EREsp 705.536/PR, Min. Eliana Calmon, DJ de 18/12/2006)
O STF não enfrentou diretamente o princípio da solidariedade, mas em diversas oportunidades, rejeitou a pertinência ao grupo como elemento das contribuições interventivas.
No RE 396.266/SC, em que se discutia a constitucionalidade da contribuição para o SEBRAE, a Corte reconheceu:
A sentença julgou improcedente a ação, tendo sido confirmada pelo acórdão recorrido, que decidiu que ‘é desnecessária a prévia disposição em lei complementar para atendimento à ordem constitucional pela contribuição ao SEBRAE’. E mais: por se uma contribuição ‘destinada ao SEBRAE é contribuição de intervenção no domínio econômico, que dispensa seja contribuinte virtualmente beneficiado.
(STF, Tribunal Pleno, RE 396.266/SC, inteiro teor, Min. Carlos Velloso, DJ de 27/2/2004)
Com tal fundamento, o STF julgou constitucional a incidência. Veja-se:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. Lei 8.029, de 12.4.1990, art. 8º, § 3º. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. C.F., art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4º.
[...]
III. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3º, do art. 8º, da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003. IV. - R.E. conhecido, mas improvido.
(STF, Tribunal Pleno, RE 396.266/SC, Min. Carlos Velloso, DJ de 27/2/2004)
A inexigibilidade de “vinculação direta do contribuinte ou a possibilidade de que ele se beneficie com a aplicação dos recursos por ela arrecadados”, para a contribuição para o SEBRAE e outras CIDEs tem sido referendada sucessivamente pelo STF, como se verifica dos seguintes julgados: RE 389.016 AgR/SC (T1), RE 429.521 AgR/MG (T2), RE 451.915 AgR/PR (T2), AI 604.712 AgR/SP (T1), RE 564.901 AgR/RJ (T1) RE 449.233 AgR/RS (T1) valendo destacar a decisão no AI 756508 ED / SC (T1), por se referir especificamente à contribuição para o INCRA e no RE 635.682 RG/RJ, por se tratar de julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral. Leia-se a ementa deste último:
Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Contribuição para o SEBRAE. Desnecessidade de lei complementar. 4. Contribuição para o SEBRAE. Tributo destinado a viabilizar a promoção do desenvolvimento das micro e pequenas empresas. Natureza jurídica: contribuição de intervenção no domínio econômico. 5. Desnecessidade de instituição por lei complementar. Inexistência de vício formal na instituição da contribuição para o SEBRAE mediante lei ordinária. 6. Intervenção no domínio econômico. É válida a cobrança do tributo independentemente de contraprestação direta em favor do contribuinte. 7. Recurso extraordinário não provido. 8. Acórdão recorrido mantido quanto aos honorários fixados.
(STF, Tribunal Pleno, RE 635.682 RG/RJ, Min. Gilmar Mendes, DJe de 23/5/2013)
É firme, portanto, a jurisprudência, ao rejeitar o princípio da pertinência ou da referibilidade como integrante do regime jurídico das contribuições de intervenção no domínio econômico, ao menos na forma preconizada por parcela da doutrina.
4. Conclusões
A tentativa de construção de um regime específico para as contribuições para custeio da intervenção do Estado na área social e econômica levantou a tese de que somente indivíduos do grupo beneficiado pela intervenção poderia ser chamado a contribuir, o que se tem denominado princípio da referibilidade ou princípio da pertinência.
A tese tem sido invocada em diversas demandas judiciais, e aguarda julgamento pelo STF, no RE 630.898 RG/RS.
A proposta, porém, carece de fundamento. Baseia-se num resgate do individualismo que orienta princípio do benefício, há muito ultrapassado e rejeitado pela ciência e pela sociedade.
Em seu lugar, foram acolhidos os princípios da solidariedade e da capacidade contributiva, positivados nas constituições de diversos países, inclusive do Brasil.
Em homenagem a tais princípios, os tribunais superiores têm julgado legítimas contribuições de intervenção no domínio econômico, mesmo que o contribuinte eleito não pertença ao grupo beneficiado.
Neste cenário, o STF deve rejeitar a vigência do princípio da pertinência ou da referibilidade direta no RE 630.898 RG/RS, mantendo a contribuição para o INCRA, pois no Estado Democrático de Direito, há espaço para individualidades, mas não para o individualismo.
Notas
[1] Apenas no nosso “Tributos em espécie”, encontramos mais de 50 teses relacionadas a tributos federais (CASTRO, Eduardo, LUSTOSA, Helton K., GOUVEA, Marcus de Freitas Tributos em espécie. Salvador: JusPodivm, 2015.. Na lista abaixo, apresentamos apenas as discussões, com poucas exceções, que foram apreciadas pelos tribunais superiores e não incluímos teses relativas a contribuições previdenciárias.
ITR. Não incidência sobre imóvel invadido. REsp 1.144.982/PR; Desnecessidade do registro da reserva legal na matrícula do imóvel e desnecessidade de ato declaratório ADA/IBAMA, para redução da base de cálculo, REsp 1.310.972/RS e REsp 1.027.051/SC.
IPI. Inexistência de industrialização na prestação de serviços de telecomunicação, REsp 984.880/TO; Inexistência de industrialização nas atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado, no REsp 1.117.139/RJ; Não incidência do imposto na importação de produtos industrializados para consumo próprio RE 615.595 AgR; Não incidência do imposto na revenda de produto industrializado importado, por ilegitimidade da equiparação do importador a industrial, EREsp 1.411.749/PR; Não incidência sobre descontos incondicionais, REsp 477.525/GO; Inconstitucionalidade das pautas fiscais do IPI (base de cálculo pre-fixada), RE 602.917 RG/RS; Violação ao princípio da seletividade, na tributação de vasilhames para água mineral, RE 606.314 RG/PE
Créditos decorrentes da aquisição de insumos isentos, RE 370.682/SC; Aproveitamento de crédito na aquisição de energia elétrica, RE 573.217 AgR/SC; Crédito na aquisição de bens para o ativo imobilizado, AI 737.346 AgR/SP
Crédito nas aquisições da Zona Franca de Manaus, RE 592.891 RG/SP.
IOF. Imunidade de entidades de educação e de assistência social sem fins lucrativos, AI 724793 AgR/SP; Não incidência nas operações de factoring, RE 590.186 RG/RS; Não incidência no mútuo mercantil, REsp 522.294/RS
Não incidência no mútuo entre empresas ligadas, REsp 1.239.101/RJ; Não incidência nas operações simbólicas de câmbio, AMS 714008.2010.4.03.6114 (TRF3).
IRPF. Não incidência sobre juros, REsp 910.262/SP; Não incidência sobre férias não gozadas, Súmula 125 do STJ
Não incidência sobre licença – prêmio não gozada, Súmula 136 do STJ; Não incidência sobre indenizações pagas por adesão a programas de demissão voluntária, Súmula 215 do STJ; Isenção sobre as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional, Súmula 386, do STJ; Não incidência sobre horas extras, Súmula 463, do STJ; Não incidência sobre danos morais, Súmula 498, do STJ; Não incidência sobre lucros cessantes, REsp 142.402/SP; Incidência pelo regime de competência, para valores recebidos acumuladamente, RE 614.406 RG/RS.
IRPJ. Compensação de prejuízos sem limitação legal, RE 591.340 RG/SP; Não incidência sobre o recebimento de juros em ações judiciais e obrigações em atraso, REsp 1.138.695/SC; Exclusão do ICMS da base de cálculo do imposto, REsp 1.266.868/PR; Ilegitimidade do uso da média ponderada, no cálculo dos preços de transferência, AMS 2369312.2009.4.03.6100 (TRF3); Ilegitimidade da presunção de distribuição de lucros de empresa ligada no exterior no momento da apuração do balanço, ADI 2.588/DF, RE 611.586/PR e RE 541.090/SC; Exclusão da CSLL da base de cálculo do imposto, RE 582.525 RG/SP; Imunidade de entidades de previdência privada, RE 202.700/DF.
PIS e COFINS. Exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, RE 240.785/MG; Exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições, RE 592.616 RG/RS; Não incidência das contribuições sobre transferência de créditos de ICMS de empresas exportadoras, RE 606.107 RG/RS; Não incidência sobre receitas de atos cooperados impróprios, RE 599.362 RG/RJ; Isenção sobre receitas de atos cooperados, RE 598.085 RG/RJ; Não incidência das contribuições sobre as receitas financeiras de instituições financeiras, RE 609.096 RG/RS; Não incidência sobre receitas de locação de bens, RE 659.412 RG/RJ e RE 59.9658 RG/SP; Não incidência sobre as taxas e comissões pagas a administradoras de cartão de crédito, RE 816.363 AgR/SC; Incidência restrita à margem da concessionária, na venda de veículos novos, REsp 1.339.767/SP; Não incidência sobre créditos presumidos de tributos, RE 593.544 RG/RS; Não incidência sobre receitas financeiras de seguradoras, APELRE 201051010222227 (TRF2); Não incidência das contribuições antes do recebimento do preço, nas vendas a prazo, RE 586.482/RS; Elevação da alíquota da COFINS para instituições financeiras, RE 656.089 RG/MG; Ilegitimidade da restrição normativa do conceito de insumos na incidência não cumulativa, ARE 790.928 RG/PE; Ilegitimidade na restrição ao aproveitamento de crédito na contratação de transporte, REsp 1.147.902/RS; Exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sobre importação, RE 559.937; legitimidade da diferenciação de alíquota na incidência monofásica, RE 633.345 RG/ES; Ilegitimidade da base de cálculo presumida na substituição tributária, RE 605.506 RG/RS.
[2] O RE 630.898 RG/RS apresenta outras teses contrárias à contribuição para o INCRA, que não serão objeto deste texto.
[3] MURPHY, Liam, NAGEL, Thomas. O mito da propriedade: os impostos e a justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 22.
[4] MURPHY, Liam, NAGEL, Thomas. O mito da propriedade: os impostos e a justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 28.
[5] COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001.