Contratos da Administração Pública com entidades do terceiro setor - Jus.com.br

RESUMO

A importância da discussão acerca do tema contratos da administração pública com entidades do terceiro setor justifica-se pelo crescimento deste setor no Brasil. O objetivo geral deste artigo foi analisar os tipos de contratos admitidos pelo ordenamento jurídico brasileiro para que a Administração Pública fomente entidades paraestais. Para isso foi necessário: abordar a distinção entre Governo e Administração, os conceitos de Administração Pública, de Administração direta e indireta e entidades paraestatais; discorrer sobre as entidades paraestatais: serviços sociais autônomos, entidades de apoio, organizações sociais e organização da sociedade civil de interesse público; e estabelecer uma análise sobre as modalidades de parcerias entre tais entidades e o Poder Público brasileiro. Ao longo deste estudo foi possível identificar que as entidades paraestatais, pertencentes ao assim chamado “terceiro setor”, por desenvolverem atividades de interesse coletivo podem ser fomentadas pelo Estado, a partir da celebração de contratos de gestão, convênios ou termos de parceria. Ao incentivar e fomentar essas entidades para desenvolverem atividades em cooperação com o Poder Público, a Administração Pública seria liberada para se concentrar nos serviços típicos de Estado como os que envolvem poder de polícia administrativa e, por isso, não podem ser delegados ao setor privado.

Palavras-chave:

Administração Pública, contratos, terceiro setor.

ABSTRACT

The importance of the discussion on the subject of government contracts with third sector entities is justified by the growth of this sector in Brazil. The aim of this study was to analyze the types of contracts allowed by the Brazilian law to the Public Administration financially support these entities. Was required: to address the difference between Government and Administration, the concepts of Public Administration, direct and indirect administration and third sector entities; discuss the types of third sector entities: autonomous social services, supporting organizations, social organizations and civil society organization for public interests; and analyze the models of partnerships between such entities and the Brazilian Government. Throughout this study, we found that due to the public interest of the activities, these entities can be financially supported by the Government signing management contracts, covenants or terms of partnership. By encouraging these entities to develop activities in cooperation with the Government, the Public Administration would be released to focus on State typical services, like for example the ones that involves state police power management and can not be delegated to the private sector.

Key words: Public Administration, contracts, third sector.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 4

1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.1 Governo e Administração

1.2 Administração Pública em sentido amplo e estrito

1.3 Administração Pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico

1.4 Administração Pública em sentido material, objetivo ou funcional

1.5 Entidades políticas e entidades administrativas

1.6 Administração direta, indireta e entidades paraestatais

2. TERCEIRO SETOR: AS ENTIDADES PARAESTATAIS

2.1 Serviços sociais autônomos

2.2 Entidades de apoio

2.3 Organizações sociais

2.4 Organização da sociedade civil de interesse público

3. CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM O TERCEIRO SETOR

3.1 Contratos de gestão

3.2 Convênios

3.3 Termo de parceria

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

O terceiro setor vem crescendo em nosso país, principalmente a partir da reforma do Estado e administração gerencial, promovida no Brasil com uma série de alterações constitucionais e legais com o objetivo de implantar entre nós um modelo de administração pública conhecida como “administração gerencial”, fundado, em tese, no princípio da eficiência, visando a substituir o padrão tradicional de Administração Pública, dita “burocrática”, cuja ênfase recai sobre o princípio da legalidade, de acordo com os ensinamentos de MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 127).

Os defensores do novo modelo, segundo o autor, são adeptos da corrente político-econômica usualmente chamada “neoliberalismo”. Segundo eles, haveria uma “crise do Estado”, traduzida na incapacidade deste de realizar os necessários investimentos e desempenhar eficientemente todas as atribuições que lhe foram impostas originalmente pela Constituição de 1998. Por essa razão, pregam a denominada “doutrina do Estado mínimo”, cujo objetivo é retirar o setor público de todas as áreas em que sua atuação não seja imprescindível.

A idéia de “Estado mínimo” também está fundada no princípio da eficiência, uma vez que esses teóricos entendem que o Estado sempre é menos eficiente do que o setor privado, devendo, por isso mesmo, atuar somente onde seja indispensável.

Esse conjunto de idéias, quando posto em prática, leva duas linhas de movimentos bastante nítidas, detalha o autor:

a) A partir da noção de “administração gerencial”, que privilegia o princípio da eficiência, o foco desloca-se para a obtenção de resultados pela máquina estatal: busca-se ampliar a autonomia dos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública, mormente pela redução dos controles de procedimentos (atividade-meio); ademais, utilizam-se instrumentos tendentes a assegurar que a produtividade dos agentes públicos dos quadros profissionais da administração seja próxima daquela que se observa quanto aos trabalhadores de empresas privadas;

b) Como decorrência, sobretudo, da “doutrina do Estado mínimo”, ocorrem as famosas “privatizações”, pelas quais a prestação de serviços públicos que possam gerar lucro deixa de ser executada por empresas estatais, passando a sua exploração a ser atribuída ao setor privado, mediante concessões e permissões de serviços públicos; ao mesmo tempo são extintas entidades da Administração Pública, e pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos são estimuladas a atuar nas áreas em que antes operavam essas entidades Públicas extintas, (...), na mesma medida em que o assim chamado “terceiro setor” recebe fomento estatal para assumir o desempenho dessa atividade em colaboração com o setor público. (grifo nosso)

Assim, o Poder Público seria liberado para se concentrar nos serviços típicos de Estado como os que envolvem poder de polícia administrativa e, por isso, não podem ser delegados ao setor privado.

O objetivo geral deste artigo foi analisar os tipos de contratos admitidos pelo ordenamento jurídico brasileiro para que a Administração Pública fomente entidades paraestais.

Nas considerações iniciais deste trabalho, é importante esclarecer que não houve a pretensão da originalidade e nem de se esgotar as discussões sobre o tema. Trata-se, portanto de uma pesquisa inicial, sendo mais um estudo de vários que já foram elaborados na área. O artigo está organizado em capítulos, e por fim, apresenta a conclusão que aponta para a aquisição dos conhecimentos pretendidos.

Em termos metodológicos, e para atender aos objetivos propostos, este estudo utilizou-se da pesquisa bibliográfica, aliada ao método dedutivo, e a doutrina pátria. Encontra-se dividido em três capítulos, conforme explanados resumidamente a seguir.

No primeiro capítulo, aborda a diferença entre Governo e Administração, os diversos conceitos de Administração Pública, de Administração direta e indireta e entidades paraestatais. No segundo capítulo, discorre sobre as entidades paraestatais: os serviços sociais autônomos, as entidades de apoio, as organizações sociais e organização da sociedade civil de interesse público. Finalmente no terceiro e último capítulo, estabelece uma análise sobre as modalidades de parcerias entre tais entidades e o Poder Público no contexto jurídico brasileiro, destacando-se seus aspectos conceituais.

1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.1 Governo e Administração

Para HELY LOPES MEIRELLES (2010, p. 65) Governo e Administração são termos que andam juntos e muitas vezes são confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam.

O autor esclarece que:

Governo, em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos. Na verdade, o Governo ora se identifica com os Poderes e órgãos supremos do Estado, ora se apresenta nas funções originárias desses Poderes e órgãos como manifestação da Soberania. (...) O Governo atua mediante atos de Soberania ou, pelo menos, de autonomia política na condução dos negócios públicos;

Administração Pública (...) é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos de Governo. (...) Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos (...).

1.2 Administração Pública em sentido amplo e estrito

MARCELO ALEXANDRINO (2008, p.18) ensina que Administração Pública em sentido amplo abrange os órgãos de governo, que exercem função política, e também os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa. Deve-se entender por função política, neste contexto, o estabelecimento das diretrizes e programas de ação governamental dos planos de atuação do Governo, a fixação das denominadas políticas públicas. De outra parte, função meramente administrativa resume-se à execução das políticas públicas formuladas no exercício da referida atividade política.

Acerca da Administração Pública em sentido estrito, o autor esclarece que só inclui os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa, de execução dos programas de governo. Ficam excluídos os órgãos políticos e as funções políticas, de elaboração das políticas públicas.

1.3 Administração Pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico

Administração Pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico, de acordo com os ensinamentos de MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 19), é o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o nosso ordenamento jurídico identifica como Administração Pública, não importa a atividade que exerçam (como regra, evidentemente, esses órgãos, entidades e agentes desempenham função administrativa).

O Brasil adota o critério formal de Administração Pública. Portanto, esclarece MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 19), somente é Administração Pública, juridicamente, aquilo que nosso Direito assim considera, não importa a atividade que exerça. A Administração Pública, segundo nosso ordenamento jurídico, é integrada exclusivamente: (a) pelos órgãos integrantes da denominada Administração Direta (são os órgãos integrantes de estrutura de uma pessoa política que exercem função administrativa); e (b) pelas entidades da Administração Indireta.

São entidades da Administração Indireta: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

1.4 Administração Pública em sentido material, objetivo ou funcional

MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 20) leciona que Administração pública em sentido material, objetivo ou funcional representa o conjunto de atividades que costumam ser consideradas próprias da função administrativa. O conceito adota como referência a atividade (o que é realizado), não obrigatoriamente quem a exerce.

São usualmente apontadas como próprias da administração pública em sentido material as seguintes atividades: 1) serviço público: atividade executada pela administração pública, direta ou indiretamente, para satisfação de necessidade pública ou utilidade pública; 2) polícia administrativa: restrições/condicionamentos impostos aos particulares no exercício de atividades privadas em benefício do interesse público; 3) fomento: incentivo à iniciativa privada de utilidade pública; 4) intervenção: abrange toda intervenção do Estado no setor privado.

Assim, acrescenta MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 20), sociedades de economia mista que exercem atividade econômica em sentido estrito, como o Banco do Brasil S/A, ou a Petrobras S/A, não são consideradas administração pública em sentido material. Por outro lado, as delegatárias de serviços públicos – pessoas privadas que prestam serviços públicos por delegação do Poder Público, como as concessionárias e permissionárias – são consideradas administração pública em sentido material.

1.5 Entidades políticas e entidades administrativas

HELY LOPES MEIRELLES (2010, p. 66) destaca que entidade é a pessoa jurídica, pública ou privada; órgão é o elemento despersonalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence, através de seus agentes. Na organização política e administrativa brasileira as entidades classificam em estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais.

Para MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 22), entidade políticas são pessoas jurídicas de direito público interno, dotadas de diversas competências de natureza política, legislativa e administrativa, todas elas, é mister repetir, conferidas diretamente pela Constituição Federal. Acrescenta ainda que no Brasil, são pessoas políticas a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios.

Entidades administrativas, de acordo com o autor, são as pessoas jurídicas que integram a Administração Pública formal brasileira, sem dispor de autonomia política. Mais especificamente, entidades administrativas são pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta, a saber, as autarquias, as fundações, públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

1.6 Administração direta, indireta e entidades paraestatais

Administração Direta, de acordo com a definição de MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 27), é o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, estados, Distrito Federal e municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atividades administrativas.

Administração Indireta, para ele, é o conjunto de pessoas jurídicas desprovidas de autonomia política que, vinculadas à Administração Direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas.

O artigo 4o do Decreto Lei no. 200/67 estabelece que a Administração Federal compreende: I – A Administração Direta, que constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

Ao lado da estrutura da administração pública brasileira, MARCELO ALEXANDRINO (2008, p.29) explica que são objeto de estudo do direito administrativo determinados entes privados que, sem integrarem a Administração Direta ou Administração Indireta, colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse público, de natureza não lucrativa. São as chamadas entidades paraestatais, que compreendem: os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI etc.), as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e as denominadas “entidades de apoio”.

Para HELY LOPES MEIRELLES (2010, p.68), entidades paraestatais são pessoas jurídicas de Direito Privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não exclusivos do Estado.

2 TERCEIRO SETOR: AS ENTIDADES PARAESTATAIS

O terceiro setor é formado pelas entidades paraestatais. O seu crescimento vem ocorrendo no Brasil principalmente a partir da reforma do Estado e administração gerencial, promovida no Brasil com uma série de alterações constitucionais e legais com o objetivo de implantar entre nós um modelo de administração pública conhecida como “administração gerencial”, fundado, em tese, no princípio da eficiência, visando a substituir o padrão tradicional de Administração Pública, dita “burocrática”, cuja ênfase recai sobre o princípio da legalidade, de acordo com os ensinamentos de MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 127).

O autor acrescenta que os defensores do novo modelo são adeptos da corrente político-econômica usualmente chamada “neoliberalismo”. Segundo eles, haveria uma “crise do Estado”, traduzida na incapacidade deste de realizar os necessários investimentos e desempenhar eficientemente todas as atribuições que lhe foram impostas originalmente pela Constituição de 1998. Por essa razão, pregam a denominada “doutrina do Estado mínimo”, cujo objetivo é retirar o setor público de todas as áreas em que sua atuação não seja imprescindível.

Como decorrência, sobretudo, da “doutrina do Estado mínimo”, detalha MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 127), ocorrem as famosas “privatizações”, pelas quais as prestações de serviços públicos que possam gerar lucro deixam de ser executadas por empresas estatais, passando a sua exploração a ser atribuída ao setor privado, mediante concessões e permissões de serviços públicos; ao mesmo tempo são extintas entidades da Administração Pública, e pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos são estimuladas a atuar nas áreas em que antes operavam essas entidades Públicas extintas, na mesma medida em que o assim chamado “terceiro setor” recebe fomento estatal para assumir o desempenho dessas atividades em colaboração com o setor público.

2.1 Serviços sociais autônomos

Serviços sociais autônomos, consoante HELY LOPES MEIRELLES (2010, p. 405), são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias. São exemplos desses entes os diversos serviços sociais da indústria e do comércio (SENAI, SENAC, SESC, SESI), com estrutura e organização especiais, genuinamente brasileiras.

De acordo com o autor, essas instituições, embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhes são atribuídos, considerados de interesse específico de determinados beneficiários. Recebem, por isso, oficialização do Poder Público e autorização legal para arrecadarem e utilizarem na sua manutenção contribuições parafiscais, quando não são subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que as criou.

As leis que deram origem a tais entidades, de acordo com MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2010, p. 493), não as criaram diretamente, nem autorizaram o Poder Executivo a fazê-lo, como ocorre com as entidades da Administração Indireta. Tais leis atribuíram a Confederações Nacionais o encargo de fazê-lo. Veja-se, a título de exemplo, os Decretos-leis no. 9.403/46 e 9.853/46, que atribuíram, respectivamente, à Confederação Nacional da Indústria e à Confederação Nacional do Comércio o encargo de criarem, organizarem e dirigirem o Serviço Social da Indústria (SESI) e o Serviço Social do Comércio (SESC). Paralelamente, pelos mesmos decretos-leis, o poder público garantiu a manutenção de tais entidades por meio de contribuições parafiscais recolhidas pelos empregadores.

Essas entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado, esclarece a autora, mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado); exatamente por isso, são incentivadas pelo Poder Público. A atuação estatal, no caso, é de fomento e não de prestação de serviço público. Por outras palavras, a participação do Estado, no ato de criação, se deu para incentivar a iniciativa privada, mediante subvenção garantida por meio da instituição compulsória de contribuições parafiscais destinadas especificamente a essa finalidade. Não se trata de atividade que incumbisse ao Estado, como serviço público, e que ele transferisse para outra pessoa jurídica, por meio do instrumento da descentralização. Trata-se, isto sim, de atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar.

Assim, conclui HELY LOPES MEIRELLES (2010, p. 405), os serviços sociais autônomos, como entes de cooperação, vicejam ao lado do Estado e sob o seu amparo, mas sem subordinação hierárquica a qualquer autoridade pública, ficando apenas vinculados ao órgão estatal mais relacionado com suas atividades, para fins de controle finalístico e prestação de contas dos dinheiros públicos recebidos para sua manutenção (Lei 2.613/55, arts. 11 e 13; Dec.-lei 200/67, art. 183; Decs. 74.000/74 e 74.296/74; CF, art. 70, parágrafo único).

Os serviços sociais autônomos regem-se pelas normas de Direito Privado, complementa o autor, com as adaptações expressas nas leis administrativas de sua instituição e organização. Seus empregados estão sujeitos à legislação do trabalho em toda a sua plenitude, só sendo equiparados a funcionários públicos para responsabilidade criminal dos delitos funcionais.

O autor adverte que os dirigentes de serviços sociais autônomos, no desempenho de suas funções, podem ser passíveis de mandado de segurança (Lei 1.533/51, art. 1o, § 1o), e se o ato ou contrato for lesivo do patrimônio da entidade enseja ação popular com responsabilização pessoal de quem o praticou ou ordenou sua prática (Lei 4.717/65, arts. 1o e 6o). De igual forma, pela Lei 8.492/92 os dirigentes dos serviços sociais autônomos são reputados, para fins de sanção por atos de improbidade administrativa, agentes públicos (art. 2o), devendo, ademais, apresentar declaração de bens antes da posse e do exercício (art.13).

Por fim, finaliza o autor, os serviços sociais autônomos não gozam de privilégios administrativos, nem fiscais, nem processuais, além daqueles que a lei especial expressamente lhes conceder. A propósito, é de se recordar que o STF já sumulou que o Serviço Social da Indústria – SESI está sujeito à Justiça Estadual (Súmula 516), regra que se aplica aos demais serviços congêneres.

2.2 Entidades de apoio

Conforme leciona MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2010, p. 493), por entidades de apoio pode-se entender as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta e indireta, em regra por meio de convênio.

Essas entidades de apoio, explica MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 151), não têm uma lei geral que as regule. As únicas que têm regramento legal são as denominadas fundações de apoio às instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica, que estão disciplinadas na Lei no. 8.958/1994.

Segundo o autor, a Lei no. 8.958/1994 determina que as referidas entidades sejam constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro (art. 2o). As fundações de apoio às instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica devem estar registradas e credenciadas nos Ministérios da educação e da Ciência e Tecnologia, sendo exigida a renovação do registro e credenciamento a cada dois anos. Seu pessoal é regido pela legislação trabalhista. Além disso, estão sujeitas a fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil.

De acordo com SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2010, p. 494), o serviço é prestado por servidores públicos, na própria sede da entidade pública, com equipamentos pertencentes ao patrimônio desta última; só que quem arrecada a receita e administra é a entidade de apoio. E o faz sob as regras das entidades privadas, sem a observância das exigências de licitação (nem mesmo os princípios da licitação) e sem a realização de qualquer tipo de processo seletivo para a contratação de empregados. Essa é a grande vantagem dessas entidades; elas são a roupagem com que se reveste a entidade pública para escapar às normas do regime jurídico de direito público.

2.3 Organizações sociais

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (2009, p. 235) define “Organizações Sociais”, como resulta da Lei 9.637, de 15.5.98, são entidades privadas, qualificadas livremente pelo Ministro ou titular do órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e pelo Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, desde que, não tendo fins lucrativos, suas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (art. 1o.) e a pessoa atenda a determinados requisitos formais óbvios e preencha alguns poucos requisitos substanciais, travando contrato de gestão com o Poder Público.

Organização social, para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2010, 496), é a qualificação jurídica dada à pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe a delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. Nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade é criada como associação ou fundação e, habilitando-se perante o poder público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo poder público.

A organização social, portanto, esclarece HELY LOPES MEIRELLES (2010, p. 406 e 407), não é um novo ente administrativo, é uma qualificação, um título, que a administração outorga a uma entidade privada, sem fins lucrativos, para que ela possa receber determinados benefícios do Poder Público (dotações orçamentárias, isenções fiscais etc.) para a realização de atividades necessariamente de interesse coletivo. A qualificação da entidade privada como organização social é ato administrativo discricionário do Poder Público. O objetivo declarado pelos autores da reforma administrativa com a criação da figura das organizações sociais, continua o autor, foi encontrar um instrumento que permitisse a transferência para elas de certas atividades exercidas pelo Poder Público, sem a necessidade de concessão ou permissão. Trata-se de nova forma de parceria, com a valorização do chamado terceiro setor, ou seja, serviços de interesse público, mas que não necessitam ser prestados pelos órgãos e entidades governamentais.

Complementa o autor que essas pessoas jurídicas de Direito Privado são aquelas previstas no Código Civil (art. 44, I e II). Podem já existir ou ser criadas para o fim específico de receber o título de organizações sociais e prestar os serviços desejados pelo Poder Público. O que importa é que se ajustem aos requisitos da lei.

Submetendo-se às exigências e obtendo a qualificação de organização social, ainda segundo o autor, a entidade poderá contar com os recursos orçamentários e os bens públicos (móveis e imóveis) necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Os bens ser-lhe-ão transferidos mediante permissão de uso e os recursos serão liberados de acordo com o cronograma de desembolso estabelecido no contrato de gestão.

Quanto à licitação, esclarece MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2010, p. 498), o Decreto no. 5.504/2005, exige que as entidades qualificadas como organizações sociais, relativamente aos recursos por elas administrados, oriundos de repasse da União, realizem licitação para as obras, compras, serviços e alienações (art. 1o). No caso, de aquisição de bens em serviços comuns, o mesmo dispositivo impõe a modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica.

Contudo, salienta a autora, o Decreto 6.170/2007, que estabelece normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, faz exigência diversa da prevista no Decreto no. 5.504/05. O artigo 11 determina que a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidade privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. Em conseqüência, embora a licitação, prevista no Decreto 5.504/05, possa ser realizada, ela deixou de ser obrigatória para a aquisição de bens e serviços, bastando, nessas hipóteses, a cotação prévia de preços no mercado e a observância dos princípios referidos no artigo 11 do novo Decreto.

A autora assinala que os Estados e Municípios, se quiserem, podem, por leis próprias, instituir a figura das organizações sociais; e relata que muitas críticas foram feitas pela doutrina às organizações sociais disciplinadas pela legislação federal. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, indeferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade proposta contra a Lei no. 9.637/98 (ADI 1923/DF), conforme noticiado no Informativo no. 474, de agosto de 2007, do Supremo Tribunal Federal.

MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 144), acerca do tema, ensina que o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. A desqualificação implicará a reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

2.4 Organização da sociedade civil de interesse público

A organização da sociedade civil de interesse público – OSCIP – foi instituída pela Lei no. 9.790/99, regulamentada pelo Decreto no. 3.100/99, como um novo regime de parceria entre o Poder Público e a iniciativa privada.

Trata-se de qualificação jurídica atribuída pelo Poder Público, no âmbito do Ministério da Justiça, a pessoas de direito privado em razão de atividades que estas venham a desenvolver e mediante o preenchimento de determinados requisitos legais.

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2010, p. 500) conceitua a OSCIP como qualificação jurídica dada a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria.

De acordo com a Lei 9.790/99 podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos pela lei.

A referida lei considera sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social (artigo 1o, §1o).

A outorga da qualificação de OSCIP é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos pela legislação.

MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 147) observa que o pedido só pode ser indeferido na hipótese de a pessoa jurídica requerente desatender a algum dos requisitos legais. Por outras palavras, a pessoa jurídica que satisfaça todas as exigências legais tem direito, caso requeira, a ser qualificada como OSCIP.

Para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2010, p. 500) existe alguma semelhança com as organizações sociais, na medida em que ambas são entidades privadas, sem fins lucrativos, que, uma vez preenchidos os requisitos legais, recebem uma qualificação pelo Poder Público: organização social – OS, em um caso, e organização da sociedade civil de interesse público – OSCIP, em outro. A grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação para gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo é semelhante ao que já inspirou anteriormente a outorga do título de utilidade pública. Uma vez qualificada pelo Poder Público, a entidade passa a receber algum tipo de auxílio por parte do Estado, dentro da atividade de fomento.

Existem pontos em comuns entre as OS e OSCIPs, porém o objetivo é diverso nos dois casos. Segundo a explicação da autora, nas organizações sociais o intuito evidente é o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como serviços públicos, por entidades da Administração Pública. A OSCIP trata-se, no caso, de real atividade de fomento, ou seja, de incentivo à iniciativa privada de interesse público. O Estado não está abrindo mão de serviço público (tal como ocorre na organização social) para transferi-lo à iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas que, observados os requisitos legais, se disponham a exercer as atividades indicadas no artigo 3o, por se tratar de atividades que, mesmo sem a natureza de serviços públicos, atendem a necessidades coletivas.

Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (2009, p. 242), as OSCIPs distinguem-se das organizações sociais, entre outros pontos relevantes, pelos seguintes: a) a atribuição do qualificativo não é, como naquelas discricionária, mas vinculada e aberta a qualquer sujeito que preencha os requisitos indicados; não prevê o trespasse de servidores públicos para nelas prestar serviços; b) não celebram contratos de gestão com Poder Público, mas termos de parceria, conquanto, tal como neles, seja especificado um programa a cumprir, com metas e prazos fiscalizados, além da obrigação de um relatório final, o que os faz mais distintos, entre si, pelo nome que pelo regime; c) os vínculos em questão não são condicionantes para a qualificação da entidade como tal, ao contrário do que ocorre com as organizações sociais; d) o Poder Público não participa de seus quadros diretivos, ao contrário do ocorre naquelas; e e) o objeto da atividade delas é muito mais amplo, compreendendo, inclusive, finalidade de benemerência social, ao passo que as organizações sociais prosseguem apenas atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

O Decreto no. 3.100 permite o concurso de projetos para definir a OSCIP com a qual o Poder Público vai fazer a parceria.

Os Estados e municípios não estão obrigados a seguir a Lei 9.790. E caso venham a disciplinar a matéria por meio de lei devem prever o procedimento a ser utilizado, para garantir a igualdade de oportunidades aos interessados.

Acerca de contratos celebrados com terceiros, o Decreto 5.504/05 exige que a OSCIP realize licitação para as obras, compras, serviços e alienações, no caso de utilização de recursos oriundos de repasse da União. Para compra de bens e serviços o mesmo decreto exige a modalidade do pregão, de preferência na forma eletrônica.

Entretanto, o Decreto 6.170/07 retirou a obrigatoriedade da realização da licitação para a aquisição de bens e serviços, bastando, nestes casos, a cotação prévia de preços no mercado e a observância dos princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, citados no novo decreto.

3 CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM O TERCEIRO SETOR

O terceiro setor é formado pelas entidades paraestatais, e por desenvolverem atividades de interesse coletivo podem ser fomentadas pelo Estado.

Neste sentido, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2010, p. 490) complementa que os teóricos da Reforma do Estado incluem essas entidades no que denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativo; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado. Na realidade, ele caracteriza-se por prestar atividade de interesse público, por iniciativa privada, sem fins lucrativos; precisamente pelo interesse público da atividade, recebe proteção e, em muitos casos, ajuda por parte do Estado, dentro da atividade de fomento; para receber essa ajuda, tem que atender a determinados requisitos impostos por lei que variam de um caso para outro.

Tais entidades podem realizar contratos de gestão, convênios e termos de parcerias com a Administração Pública.

A professora MARIA HELENA DINIZ (1998), em seu Dicionário Jurídico, conceitua contrato como o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

Para a validade de um contrato, segundo as considerações de MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 456), não basta a livre manifestação de vontades das partes. É necessário que o contrato não contrarie disposição legal, que seu objeto seja lícito e possível e que as partes contratantes sejam capazes. Além disso, sempre que a lei exigir forma determinada para um contrato, como elemento essencial, o desatendimento da forma prevista na lei implicará nulidade do contrato.

O contrato administrativo é espécie do gênero contratos.

De acordo com o conceito de HELY LOPES MEIRELLES (2010, p. 215), contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.

Este conceito, segundo MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 456), refere- se apenas aos denominados contratos administrativos propriamente ditos, que são justamente aqueles em que a Administração atua nessa qualidade e, portanto, dotada das prerrogativas características de Direito Público (supremacia).

Entretanto, esclarece o autor, a Administração, em muitos casos, celebra, também, contratos sob normas predominantes do Direito Privado, caso em que, em princípio, encontra-se ela, a Administração, em posição de igualdade com o particular contratante. Costuma-se denominar essa espécie como contrato administrativo atípico, ou, mais frequentemente, “contrato da Administração”.

Em resumo, a doutrina emprega a expressão “contrato administrativo” para referir-se aos contratos regidos predominantemente pelo Direito Público, nos quais a Administração figura em posição jurídica de supremacia, e, em contraposição, o termo “contrato da Administração”, para aludir aos contratos regidos predominantemente pelo Direito Privado, em que a Administração está, em princípio, em condição de igualdade jurídica com o particular.

3.1 Contratos de gestão

O artigo 5o. da Lei 9.637/98 estabelece que contrato de gestão é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o. Tais atividades, já citadas anteriormente, são: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, cultura, saúde e proteção e preservação do meio ambiente.

É vínculo jurídico travado com pessoa de direito privado alheia ao aparelho estatal.

O contrato de gestão, consoante HELY LOPES MEIRELLES (2010, p. 408), é o instrumento jurídico básico dessa forma de parceria entre o setor público e o privado. Embora a lei denomine este instrumento de contrato, na verdade trata-se de um acordo operacional entre a Administração e a entidade privada.

Estados e Municípios, esclarece o autor, se quiserem utilizar dessa nova forma de parceria na sua administração, deverão aprovar suas próprias leis. Trata- se de matéria de prestação de serviços, e, por conseguinte, de competência respectiva da entidade estatal. A Lei 9.637/98 não é uma lei nacional, cujas normas gerais seriam aplicáveis aos Estados e Municípios. Ela pode servir de modelo, devendo ser adaptada às peculiaridades regionais ou locais, de acordo com os setores considerados prioritários pela entidade.

Pelo contrato de gestão a Administração Pública estabelece, em conjunto com os dirigentes da entidade contratada, o programa de trabalho, com a fixação de objetivos a alcançar, prazos de execução, critérios de avaliação de desempenho, limites de despesas, assim como o cronograma da liberação dos recursos financeiros previstos. Também discriminará as obrigações do Poder Público e da organização social.

Segundo MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 143), o contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisionadora da área correspondente à atividade fomentada.

O autor aponta que no contrato de gestão devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos:

1) obrigações da organização social: especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução;

2) previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

3) limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções;

4) os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras das áreas de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários.

A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.

Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão, explica o autor, devem ser analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação.

Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

3.2 Convênios

Convênio, de acordo com os ensinamentos de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2010, p. 337), é a forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração. O convênio tem em comum com o contrato o fato de ser um acordo de vontade. Mas é um acordo de vontades com características próprias.

Segundo a autora, o convênio entre entidades públicas e particulares não é possível como forma de delegação de serviços públicos, mas como modalidade de fomento. É normalmente utilizado quando o Poder Público quer incentivar a iniciativa privada de interesse público. Ao invés do Estado desempenhar, ele mesmo, determinada atividade, opta por incentivar ou auxiliar o particular que queira fazê-lo, por meio de auxílios financeiros ou subvenções, financiamentos, favores fiscais etc. A forma usual de concretizar esse instrumento é o convênio.

O convênio está disciplinado pelo art. 116 da Lei no 8.666/93, segundo o qual as disposições dessa lei são aplicáveis, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. O §1o do dispositivo exige prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: I – identificação do objeto a ser executado; II – metas a serem atingidas; III – etapas ou fases de execução; IV – plano de aplicação dos recursos financeiros; V – cronograma de desembolso; VI – previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; VII – se ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

Os convênios podem ter por objeto a prestação de serviços contínuos, desde que estejam as características apontadas com relação aos ajustes dessa natureza; nesse caso, o art. 116 será aplicado naquilo que couber.

Quanto à exigência de licitação para a celebração de convênios, ela não se aplica, pois neles não há viabilidade de competição; esta não pode existir quando se trata de mútua colaboração, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, recursos humanos, imóveis. Não se cogita de preço ou de remuneração que admita competição.

Para as entidades que recebam verbas públicas da União, o Decreto no. 5.504/05, veio exigir que os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos, relativamente aos recursos por elas administrados, oriundos de repasses da União, realizem licitação para as obras, compras, serviços e alienações (art. 1o). No caso de aquisição de bens e serviços comuns, o mesmo dispositivo impõe a modalidade de pregão, preferencialmente na forma eletrônica.

Contudo, continua a autora, o Decreto 6.170/07 (alterado pelo Decreto no. 6.428/08), dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, com exigência diversa da constante do Decreto no. 5.504/05. Embora no preâmbulo haja referência ao artigo 116 da Lei no. 8.666/93 (que contém normas gerais obrigatórias para todas as esferas de governo), o Decreto cuida especificamente de convênios, contratos de repasse e termos de cooperação celebrados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos, para execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco que envolvam a transferência de recursos oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União. Trata-se, portanto, de Decreto a ser aplicado no âmbito federal apenas.

Nos termos do artigo 4o, explica a autora, a celebração de convênio com entidades privadas sem fins lucrativos poderá ser precedida de chamamento público, a critério do órgão ou entidade concedente, visando à seleção de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste. O chamamento público deve ser objeto de publicidade, por intermédio de divulgação na primeira página do sítio oficial do órgão ou entidade concedente, bem como no Portal de Convênios; e deve estabelecer critérios objetivos visando à aferição da qualificação técnica e capacidade operacional do convenente para a gestão do convênio (art. 5o).

Nos termos do artigo 11, para efeito do disposto no artigo 116 da Lei 8.666/93, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato.

Essa norma é menos restritiva do que o Decreto 5.504/05 que exige licitação para as obras, compras, serviços e alienações e, no caso de aquisição de bens e serviços comuns, impõe a modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Em conseqüência, pode-se entender que o Decreto 5.504/05 ficou implicitamente revogado na parte em que conflita com o artigo 11 do Decreto 6.170/07, ou seja, na parte em que impõe licitação, sob a modalidade de pregão, para aquisição de bens e serviços comuns com verbas repassadas pela União; basta que sejam observados os princípios da Administração e a cotação prévia de preços no mercado.

3.3 Termo de parceria

Sobre o termo de parceria, MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 144) explica que a Lei no. 9.790 de 23.03.1999, regulamentada pelo Decreto no. 3.100 de 30.06.1999, instituiu um novo regime de parceria entre o Poder Público e a iniciativa privada: as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).

O vínculo entre o Poder público e as organizações da sociedade civil de interesse público, acrescenta MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 148), é estabelecido mediante a celebração de termo de parceria, no qual deverão estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcançadas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual acompanhado da prestação de contas etc.

A escolha da organização da sociedade civil de interesse público, para a celebração do termo de parceria, poderá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para a obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria. Instaurado o processo de seleção por concurso, é vedado ao Poder Público celebrar termo de parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado (Decreto no. 3.100/1999, art. 23).

Nos contratos em que a OSCIP seja contratante, relativos a obras, compras, serviços e alienações, que envolvam recursos ou bens repassados à OSCIP pela União, previstos no termo de parceria, ainda de acordo com MARCELO ALEXANDRINO (2008, p.148), deverá ser realizada, pela OSCIP, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico. Tais exigências constam expressamente do Decreto no. 5.504 de 05.08.2005, art. 1o. e seus §§ 1o. e 5o.

Consoante os ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES (2010, p. 276), a Lei 9.790/99 estabelece que o termo de parceria firmado de comum acordo entre o Poder Público e as Organizações Sociais da Sociedade Civil de Interesse Público discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias (art. 10), assemelhando-o, em muitos aspectos, ao contrato de gestão (art. 6o da Lei federal 9.637/98), que a lei define como o instrumento a ser firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o (Lei 9.637/98, art. 5o).

Segundo o autor, essas figuras jurídicas introduzidas pela chamada Reforma Administrativa do Estado, bastante semelhantes em alguns pontos, não são contratos propriamente ditos, pois neles não há interesses contraditórios, mas convergentes.

As cláusulas essenciais do termo de parceria estão previstas no art. 9o da Lei 9.790/99.

Tanto o contrato de gestão, como o termo de parceria, segundo o autor, objetivam o estabelecimento de um programa de trabalho, com a fixação dos objetivos a alcançar, prazos de execução, critérios de avaliação de desempenho, limites para despesas, assim como o cronograma da liberação dos recursos financeiros previstos. Em ambos há previsão legal de responsabilização de eventual malversação do dinheiro público envolvido no acordos, com denúncia ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária.

Entretanto, enquanto no contrato de gestão nas entidades qualificadas como organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento das metas previstas naquele ajuste (Lei 9.637/98, art. 12 e §§), na Lei 9.790/99 não há essa previsão expressa de recursos orçamentários, embora a lei mencione recursos públicos provenientes da celebração do termo de parceria, cuja liberação será feita em conta bancária específica, conforme o decreto regulamentador (Dec. 3.100/99), de acordo com o respectivo cronograma. Outra diferença entre esses dois acordos é que no contrato de gestão a lei que o disciplina faculta ao Poder Executivo a cessão especial de servidor e de bens públicos para as organizações sociais, enquanto que no termo de parceria não há essa previsão.

A execução do termo de parceria será supervisionada pelo órgão do Poder Público da área de atuação da atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicos das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo.

CONCLUSÃO

Este artigo procurou reunir informações bibliográficas acerca do tema contratos da administração pública com entidades do terceiro setor, no ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, não teve a pretensão de esgotar o assunto e nem tirar conclusões definitivas, pois os aspectos legais que o circundam são muitos e apenas um artigo não conseguiria contemplá-los em todas as suas especificidades. Trata-se, portanto, de uma pesquisa inicial.

A breve análise realizada por este trabalho permitiu concluir que, o terceiro setor é formado pelas entidades paraestatais, entes privados que, sem integrarem a Administração Direta ou Administração Indireta, colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse público, de natureza não lucrativa. São as chamadas entidades paraestatais que compreendem: os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI etc.), as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e as denominadas “entidades de apoio”, de acordo com MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 29).

Neste sentido, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2010, 490) complementa que os teóricos da Reforma do Estado incluem essas entidades no que denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativo; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado. Na realidade, ele caracteriza-se por prestar atividade de interesse público, por iniciativa privada, sem fins lucrativos; precisamente pelo interesse público da atividade, recebe proteção e, em muitos casos, ajuda por parte do Estado, dentro da atividade de fomento; para receber essa ajuda, tem que atender a determinados requisitos impostos por lei que variam de um caso para outro.

Tais entidades podem realizar contratos de gestão, convênios e termos de parcerias com a Administração Pública.

O contrato de gestão (Lei 9.637/98) é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o da Lei 9.637/98.

O termo de parceria (Lei 9.790/99) é o vínculo entre o Poder público e as organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIP, de acordo com MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 148).

Consoante os ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES (2010, p. 276), tanto o contrato de gestão, como o termo de parceria, objetivam o estabelecimento de um programa de trabalho, com a fixação dos objetivos a alcançar, prazos de execução, critérios de avaliação de desempenho, limites para despesas, assim como o cronograma da liberação dos recursos financeiros previstos. Em ambos há previsão legal de responsabilização de eventual malversação do dinheiro público envolvido nos acordos, com denúncia ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária.

O convênio está disciplinado pelo art. 116 da Lei no. 8.666/93, segundo o qual as disposições dessa lei são aplicáveis, no que couberem, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

O convênio entre entidades públicas e particulares, de acordo com MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2010, p. 337), não é possível como forma de delegação de serviços públicos, mas como modalidade de fomento. É normalmente utilizado quando o Poder Público quer incentivar a iniciativa privada de interesse público. Ao invés do Estado desempenhar, ele mesmo, determinada atividade, opta por incentivar ou auxiliar o particular que queira fazê-lo, por meio de auxílios financeiros ou subvenções, financiamentos, favores fiscais etc.

Não obstante, tal conclusão, não há como esgotar a discussão acerca do tema, pois se trata de um assunto em constante evolução, de forma que esta pesquisa não tem e nem poderia ter a intenção de esgotar o assunto, tendo em vista que o objetivo deste trabalho é instigar a indagação e reflexão sobre o tema.

REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo. Direito administrativo descomplicado. 16. ed. São Paulo: Método, 2008.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

VIOLIN, Tarso Cabral. Peculiaridades dos convênios administrativos firmados com as entidades do terceiro setor. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 833, 14 out. 2005. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7421>. Acesso em: 31mai2011.

Ministério da Justiça do Brasil. OSCIP. Ministério da Justiça, Brasília, 2007.

Disponível em: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ3FAC4E0BITEMIDBDBD4F111B034D5FB9773 587EABA3D8CPTBRIE.htm. Acesso em: 31mai2011.