Muito embora já se vão mais de 15 anos da Emenda Constitucional nº 20, muitas dúvidas e interpretações as mais diversas em relação aos direitos previdenciários dos servidores titulares de cargo efetivo, sua vinculação previdenciária ou não a regime próprio de previdência e a própria “criação” de regime próprio de previdência, situação esta que temos visto decisões nos nossos juízos e tribunais das mais diversas, vejo que se faz importante um olhar mais incisivo sobre a matéria.
Para tratar da matéria precisamos atentar qual o vínculo funcional do grupo de servidores que estamos abordando, vamos falar de servidores titulares de cargos efetivos.
Sua vinculação com a administração não advém de contrato, mas sim da titularidade de um cargo público, que se obtém via concurso público, na forma do previsto na Constituição Federal, diversamente dos demais trabalhadores, os vinculados ao regime Celetista, que sua relação com o empregador, seja ele ente público ou privado, advém de contrato de trabalho, e que se regem pela Consolidação da Leis do Trabalho.
Temos, portanto, dois segmentos de trabalhadores: I) os titulares de cargos efetivos dos entes públicos e II) os trabalhadores contratuais, tanto dos entes públicos como das empresas e instituições privadas, uns vinculados por força constitucional e regidos por estatutos e os demais pela CLT.
A Constituição Federal, ao tratar dos servidores públicos civis, os menciona de forma especifica, garantindo-lhes direitos que devem ser resguardados nos respectivos estatutos, e alguns destes bem diversos das condições dos trabalhadores regidos pela CLT. Podemos ver condições especificas para ingresso e permanência no cargo, limitação de permanência com saída compulsória, pelo avanço de idade, possibilidade de deterem dois cargos públicos em situações especificas, afastamento em virtude de perda do vínculo por ocasião da aposentadoria, situações estas que não se aplicam aos trabalhadores contratuais, onde não tem a limitação de idade para saída compulsória, a perda do vínculo em virtude da aposentação.
Pois bem. Feitas estas breves considerações voltamos ao nosso tema que é sobre direitos previdenciários do servidor titular de cargo efetivo. Vejamos algumas situações:
a) Alguém que tem garantia constitucional de ser titular de dois cargos públicos, certamente tem direito a aposentadoria em ambos os cargos;
b) Alguém que a constituição em casos específicos não limita o valor do benefício a teto, além do elencado no inciso XI, art. 37. da CF/88, certamente poderá aposentar-se com proventos integrais, sem observação de teto remuneratório.
Então temos situações diferentes dos demais trabalhadores para os servidores titulares de cargos efetivos, desta forma a constituição também lhes garantiu esses direitos de forma expressa em seus dispositivos, vejamos o texto do artigo 40:
Redação da EC 20/98:
"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
Redação da EC 41/2003:
"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
A simples leitura do texto nos deixa claro a sua amplitude.
Destinatários da norma:
“Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações”.
Todo servidor titular de cargo efetivo, isto é, o servidor concursado e empossado num cargo efetivo na estrutura da administração, o artigo abrange todos sem fazer qualquer exceção, portanto, todos os servidores titulares de cargos, quer sejam da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estão aí albergados, não foi excepcionado nenhum e nem sob nenhuma condição, a que se excluísse da abrangência do artigo, isto é importante se frisar.
Continuando a esses destinatários o que ofereceu a constituição:
“é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo”
O constituinte veio e ASSEGUROU, vejam a amplitude do vocábulo, assegurar, não é um “pode ser”, mas sim uma garantia que foi dada a estes servidores, e não foi condicionada a esta ou aquela condição, foi assegurado a todos incondicionalmente regime de previdência, na forma do que podemos observar.
Desta forma podemos dizer que o artigo 40 da Constituição destinou a esses servidores um regime especial de previdência próprio e amoldado as demais garantias dadas a eles na Constituição, desta forma, o artigo 40 da Constituição criou um REGIME PROPRIO PARA OS SERVIDORES e não deixou nenhuma possibilidade de que outro fosse aplicado a estes.
Temos então que os direitos a benefícios e condições destes estampados na Constituição Federal, e suas emendas se aplicam a todos os servidores e não há que se dizer que a esse ou aquele grupo não seja aplicados visto esta ou aquela condição, já que a constituição não deu esta possibilidade.
O implemento do caráter contributivo, se na forma de unidade gestora própria, ou se via gestão do INSS, vemos que não tem condão de descaracterizar o que está garantido aos servidores titulares de cargo efetivo pelo texto constitucional.
Então duas coisas precisam ser ditas: primeiro, não se cria nos municípios regime próprio de previdência, mas sim unidade de gestão de regime de previdência, visto que o regime próprio quem criou foi a constituição federal, e nasceu no momento em que o vínculo do cidadão com o ente público é de caráter estatutário de na condição de cargo efetivo, no ato da posse ocorre também o vínculo a regime próprio; segundo, não existe mudança de direitos previdenciários do servidor em virtude de suas contribuições estarem sendo vertidas e geridas para o INSS, isto porque a constituição assim não o quis, se assim o quisesse o constituinte estaria isto excepcionado no texto.
Então quando se vê, “servidor” e não “empregado público” dizer que no meu município não tem regime próprio somos todos vinculados ao INSS, é uma impropriedade, a gestão da contributividade estará sendo feita pelo INSS, que concederá benefícios segundo suas regras, porém, os direitos constitucionais não ficaram renunciados e nem poderão ser subtraídos do servidor pela atitude de vinculação da gestão previdenciária ao INSS, pois a garantia de benefícios é constitucional e não será suplantada, nem poderia pelas regras do INSS, na verdade esta condição seria paliativa em relação a inercia do poder público em estruturar a gestão previdenciária, e não sobrecarregar as contas do erário, com o pagamento de inativos como o era no passado.
E de forma diferente não se poderia interpretar, pois teríamos as situações em que o servidor detentor de dois cargos ao aposentar no primeiro deles terá sua vida contributiva toda absorvida, não lhe restando possibilidade de uma segunda aposentadoria no segundo cargo, embora isso seja garantia constitucional, então a garantia do servidor não está amparada pelo INSS, mas não significa que esta lhe tenha sido subtraída.
Seria até cômico admitir, que um dado município vinculando a contribuição de seus servidores titulares de cargos efetivos ao INSS, por lei municipal, teria com este ato o condão de revogar o que foi ASSEGURADO pelo artigo 40 da constituição aos seus servidores.
Temos visto país afora decisões quando se trata de benefícios previdenciários de servidores, buscando direitos com amparo no preceito do artigo 40 da constituição, magistrados decidindo de forma contraria ao texto, como se a vinculação ao Regime Geral de Previdência, entenda-se INSS, a gestão previdenciária, tivesse o condão de afastar os direitos previstos na Constituição, bem como condicionando em algumas situações a falta de legislação municipal que assegurassem os referidos direitos.
Negando a auto aplicabilidade do texto constitucional, que não há como ser negada.
Desta forma, conclui-se que os direitos previdenciários do SERVIDOR TITULAR DE CARGO EFETIVO, estão assegurados no texto constitucional e que tem sua aplicabilidade plena, não necessitando de leis infraconstitucionais para serem exercidos, a gestão previdenciária sim, é que vai ser regulamentada por lei, através de UNIDADES GESTORAS PRÓPRIAS (fundos, institutos ou fundações), ou via INSS, porém, o direito a benefícios e condições destes permanecem assegurados na forma prevista na Constituição Federal.