Em uma dada situação hipotética, suponha que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT tenha contratado por meio de processo licitatório escritório de advocacia com diversos advogados para atuarem como procuradores da empresa em diversos processos, em especial na recuperação de créditos da mesma. Tendo como remuneração apenas os valores devidos pelos honorários sucumbenciais. O TCU entende pela ilegalidade da forma de pagamento, uma vez que a sucumbência é direito da empresa.
1. Quanto à legalidade ou ilegalidade da contratação:
Primeiramente faz-se essencial considerar que se trata de empresa pública, portanto, se sujeita ao teor da Lei 8.666/93, e, desta forma, para que sejam realizadas contratações, torna-se necessária a realização de processo licitatório.
Porém, considera-se, ainda, que a referida Lei, em seu art. 13, elenca hipóteses de inexigibilidade, permitindo a contratação de serviços técnicos profissionais especializados, sem que haja rigoroso processo de licitação.
No entanto, temos que o serviço de recuperação de crédito não é um serviço que requer a assistência de profissionais especializados, pois não se trata de um caso que aborda questões complexas, que estejam além das capacidades da empresa pública em questão, ou ainda, que não possua meios próprios para efetuar o serviço objeto da contratação.
Desta forma, o corpo jurídico da EBCT é plenamente capaz de resolver as diligências a respeito da recuperação de crédito, sendo, a princípio, plenamente desnecessária a contratação. Contudo, a interpretação de inexigibilidade de licitação seria equivocada, pois seria necessária a realização de concurso, conforme o teor do artigo 13, paragrafo único da lei 8666/93, sendo, portando, a contratação realizada de forma ilícita.
“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
§ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.”
Sendo assim, compreende-se que não há requisito considerável para exigir o certame para realizar a contratação profissional especializada e, não há hipótese de inexigibilidade. Portanto, a contratação foi ilegal.
2. Quanto a ser admitida a forma de remuneração por meio de honorários sucumbenciais:
Entendemos que Sim, posto que a empresa pública optou por celebrar contrato, atribuindo como seus procuradores profissionais liberais, de iniciativa privada, onde, portanto, os honorários deverão ser fixados de forma a respeitar o previsto pela Ordem dos Advogados, como têm-se disposto nos artigos 22, 36 e 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB, ainda que, de outro lado, o TCU adote a ilegalidade quanto à forma de pagamento pelos honorários, frente ao caso, uma vez que vê a Sucumbência como sendo de direito à empresa.
“2009/0230394-5 - Agrg / Recurso Especial - 02/03/2016 do STJ - PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. TITULARIDADE. VERBA QUE INTEGRA O PATRIMÔNIO DA EMPRESA PÚBLICA.
1. A jurisprudência desta Corte adota a compreensão de os honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedora a Administração Pública Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, ou as empresas públicas, ou as sociedades de economia mista, não constituem direito autônomo do procurador judicial, porque integram o patrimônio público da entidade.
2. Agravo regimental desprovido.”
No entanto, tal decisão teria aplicabilidade em caso se tratasse dos próprios procuradores da empresa pública. Ainda, atualmente, tal entendimento tornou-se ultrapassado, diante de decisão do STF e da redação trazida pelo Novo CPC, que em seus termos, aduzem:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.”
Em sintonia, pode-se citar o artigo 22, 23 e, em especial, artigo 24 do Estatuto da OAB, que prevê expressamente que a sucumbência pertence ao advogado.
“Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.”
“Art. 24. [...]
§ 3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.”
Portanto, o entendimento do TCU, no caso em análise, torna-se contraditório em relação à lei aplicável quando comparado à atual visão do STF e do NCPC. Temos que os honorários de Sucumbência pertencem ao advogado.
Justificando este entendimento, o STF prevê que o advogado poderá executar os honorários advindos de decisão transitada em julgado, como vemos no Recurso Extraordinário 318344 DF:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO.
1. Código de Processo Civil, artigo 21. Sucumbência recíproca. Custas processuais e honorários advocatícios. Compensação entre as partes, nos limites da condenação.
2. Honorários advocatícios. Execução autônoma. Estatuto da Advocacia, artigo 23. Impossibilidade de compensação. Alegação improcedente. Os honorários advocatícios decorrentes de decisão transitada em julgado pertencem ao advogado, que poderá executá-los em procedimento autônomo. Hipótese distinta daquela em que, em razão do julgamento do recurso interposto, os litigantes são vencidos e vencedores na causa, fato do qual decorre a responsabilidade recíproca pelas custas e honorários advocatícios, como acessório dos limites da condenação. Incompatibilidade do artigo 21 do Código de Processo Civil com o artigo 23 da Lei 8.906/94. Inexistência. Agravo regimental a que se nega provimento.”
Portanto, compreendo que, de acordo com a atual e farta legislação, STF, NCPC e EAOB, os honorários advocatícios pertencem ao advogado e não à parte, sendo ultrapassada a ilegalidade apontada anteriormente pelo TCU.
3. Quanto às principais semelhanças e diferenças entre as Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista:
Inicialmente, vemos que as principais semelhanças entre empresas públicas e as sociedades de economia mista são:
1. Personalidade Jurídica de Direito Privado.
2. São criadas por lei.
3. Podem explorar atividade econômica ou prestar serviço publico.
4. São espécies do gênero empresas estatais
5. Compõem a Administração Indireta.
Já entre as principais diferenças, temos:
1. A Empresa Pública possui capital integralmente público, enquanto a Sociedade de Economia Mista possui o capital votante majoritariamente público.
2. A Empresa Pública pode ser instituída sob qualquer forma societária existente, enquanto a Sociedade de Economia Mista apenas pode ser criada sob a forma de Sociedade Anônima.
3. As ações em que Empresa Pública Federal é parte tramitará perante a Justiça Federal, enquanto as ações em que é parte Sociedade de Economia Mista Federal tramitará perante a Justiça Comum.
4. Quanto à responsabilidade civil dessas pessoas jurídicas qual é a teoria adotada:
Entendo que a responsabilidade civil das empresas públicas e sociedades de economia mista variam de acordo com a natureza de sua atividade, se econômica ou de prestação de serviço público.
Assim, no caso de ser explorada atividade econômica, terão responsabilidade subjetiva, mas, se realizarem a prestação de serviço público, a responsabilidade será objetiva. Ou seja, se a atividade for Econômica, a responsabilidade será subjetiva, onde se fará necessário provar o dolo ou culpa para se responsabilizar a empresa pública, assim como ocorre com as demais empresas que se submetem ao regime de direito privado.
Porém, de outro lado, se a empresa pública for prestadora de serviço público, ela responderá de forma objetiva, apesar de ser pessoas jurídicas de direito privado, dada orientação contida na Carta Magna, artigo 37 § 6:
“Artigo 37: [...]
§ 6. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros”.
Até breve!