A decisão do STF (Supremo Tribunal Federal) em 17 de fevereiro de 2016 (super-recente) que autoriza o encarceramento como regra a partir do julgamento em Segundo Grau de Jurisdição tem gerado grande polêmica nas redes sociais, jornais e, sobretudo, entre os juristas das mais diversas matrizes ideológicas. Só por isso, já se justificaria a produção do presente texto, a fim de irritar o debate cognitivo travado na sociedade, mais precisamente no sistema jurídico.
Este ensaio, no entanto, não procura entrar no mérito da decisão da Corte constitucional, visto que o seu objeto de análise é justamente parte da crítica feita pela doutrina independente do seu posicionamento contrário ou a favor da decisão em comento. Trata-se, por isso mesmo, no curto limite destas linhas, de promover uma observação de terceira ordem, propriamente no plano da Teoria do Direito, com a finalidade de irritar o sistema das ciências e, indiretamente, contribuir ao debate da forma de produção da Ciência do Direito.
Frisa-se, entretanto, que não somos a favor da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) onde se autoriza a aplicação da sanção penal antes do trânsito em julgado. Contudo, essa posição não nos impede de provocar o debate sem a preocupação de tomar partido nesse duelo momentaneamente vencido pelos defensores do combate à impunidade mediante prisão a partir do julgamento de segundo grau em afronta à literalidade da Constituição Federal.
Pois bem, ao analisar os comentários sobre a decisão do STF, encontra-se, em muitos deles, no mínimo uma incoerência ideológica – para não dizer metodológica. De um lado, alguns são contrários à r. decisão porque sociologicamente – muitos não usam esse termo, mas o sentido é idêntico – o cárcere não ajudaria a combater a ilicitude e, no âmbito civilizatório, a prisão como regra somente depois do trânsito em julgado é uma garantia de que nenhum inocente será submetido a tamanho gravame injustamente. De outro lado, porque o texto constitucional é claro em preservar a presunção de inocência até o trânsito em julgado, em expressa literalidade do art. 5, inciso LVII.
Em boa parte dos textos lidos a respeito da temática há uma mistura dos argumentos dogmáticos com os sociológicos. Curioso, ademais, que boa parte desses críticos já apontaram o positivismo jurídico como “o instrumento” de demonização usado por uma elite em desfavor das classes menos favorecida, impedindo, entre outras coisas, os avanços sociais – de urbe progressista – como a igualdade etc. Lembra-se, no entanto, que o positivismo como engrenagem do direito sempre teve como matriz fundamental o respeito às leis, notadamente ao teor do texto constitucional. De outra forma, o ideário pós-positivista vem com a premissa: mais valores (princípios), menos tipologia legal. Desta feita, questiona-se se o processo intelectual de tomada de decisão judicial, deve abrir-se ou não aos princípios? Se positivo, qual o limite? Assim, o que há crítica não levantou é que a defesa de julgamentos ideológicos – daí menos positivistas e mais principiológicos – pode gerar uma abertura cognitiva com resultados completamente imprevisíveis, seja num sentido, seja no outro.
Nunca um positivista defenderia o desrespeito à literalidade da Constituição Federal, todavia, a tentativa da doutrina de conseguir a efetivação de justos pleitos por meio do Poder Judiciário sob a alegação de um pós-positivismo, progressista ou algo mais ideológico do que jurídico, tem incentivado uma abertura cognitiva na operação de seletividade do Estado-juiz nunca antes vista. Não se trata, todavia, de pensar que a culpa é dos Ministros individualmente falando, mormente porque a maioria dos julgadores que defenderam o avanço contra a literalidade da CF foram indicados nos últimos governos do PT (Partidos dos Trabalhadores) que não tem como pauta o aumento do cárcere.
O debate que aqui se propõe é, por tudo isso, noutro sentido, busca-se fomentar a teoria a mapear os efeitos positivos e negativos que decorrem da defesa de um Estado Principiológico, axiomático, pela doutrina que praticamente outorga poderes absolutos aos Magistrados, sob a ilusão de que o Judiciário salvará a população da sua incompetência em eleger bons representantes para ocupar cargos no Executivo e no Legislativo.
A pergunta que se propõe vem para demonstrar o xadrez que se formou sob os novos poderes dos juízes, outorgados pela doutrina e conclamados pelo jurisdicionado. Portanto, como é possível se defender o ativismo, mais princípios, menos rigor na interpretação e ainda se surpreender quando se desconsidera o texto de lei para justificar um valor que os mesmos magistrados que já pensam, e julgam, justamente em favor de ativismo, mais princípios e menos rigor na interpretação, acreditam como certo? No caso em tela, o ativismo no STF foi influenciado pelo ideal de combate à impunidade
A vida é feita de perdas e ganhos. Isto é inevitável. Ao seu turno, a teoria deveria indagar se os ganhos são maiores ou menores nesse novo cenário jurisdicional, evitando, contudo, um discurso ideológico sobre o mérito da decisão do STF, até porque o sentido da decisão foi forjado por esse mesmo debate ideológico travado outrora que permeia o debate acadêmico. De todo modo, o que se sugere evitar é a ilusão de que se possa defender mais Juízes só quando o resultado lhe pareça o mais justo. Eis a crítica que a dogmática pouco tem feito. Há muito mais por trás das decisões dos Ministros do STF do que esse joguinho conduzido pela doutrina: certo x errado. A questão é muito maior. Cabe, dessa forma, a Teoria Jurídica incitar o debate do foco (ou ao menos um deles) real do problema e não se manter no velho jargão europeu do certo ou errado, verdade ou falso. A complexidade da situação exige mais. Muito mais!