SÃO OS DIREITOS SOCIAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS?
DANIEL BOFILL VANONI,
Advogado, Pós-graduado em Direito Público, sócio do Escritório Bofill, Bolson & Reyes Advogados Associados
1. Introdução 2. Jurgen Habermas e os direitos sociais como pressupostos para participação no discurso democrático 3. Os direitos sociais como requisitos da liberdade fática em Robert Alexy 4. A Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana e o papel dos direitos sociais 5. Conclusão 6. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO:
É de notório conhecimento no constitucionalismo contemporâneo a passagem da obra “A Era dos Direitos” em que Norberto Bobbio destaca que com a celebração da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 pela maioria dos governos existentes o problema da fundamentação dos direitos fundamentais perdeu interesse. Embora multicitada, impõe-se a transcrição:
Em segundo lugar, apesar da crise dos fundamentos, a maior parte dos governos existentes proclamou pela primeira vez, nessas décadas, uma Declaração Universal dos Direitos do Homem. Por conseguinte, depois dessa declaração, o problema dos fundamentos perdeu grande parte do seu interesse. Se a maioria dos governos existentes concordou com uma declaração comum, isso é sinal de que encontraram boas razões para fazê-lo. Por isso, agora não se trata tanto de buscar outras razões, ou mesmo (como querem os jusnaturalistas redivivos) a razão das razões, mas de pôr as condições para uma mais ampla e escrupulosa realização dos direitos proclamados. [1]
Em que pese a clareza e a atração da tese advogada por Bobbio, alguns são os argumentos que apontam noutra direção asseverando a necessidade de concentrar esforços na pesquisa dos fundamentos dos direitos fundamentais.
Vicente Barreto, opondo-se ao jusfilósofo italiano, ressalta que as sistemáticas violações dos direitos fundamentais trouxeram um relativismo na sua interpretação e insegurança na relação Estado-indíviduo, o que traz o tema da fundamentação à tona novamente. Adiante refere que a utilidade da pesquisa dos fundamentos dos direitos fundamentais reside na limitação da argumentação em favor dos direitos violados e na definição do rol de direitos inseridos na categoria fundamental. [2]
O constitucionalista lusitano Jorge Miranda também se filia à vertente que vislumbra a necessidade de verificar os fundamentos dos direitos humanos cristalizados nos textos constitucionais. Para tanto, salienta a importância do exame das referências éticas subjacentes aos direitos fundamentais não apenas no plano teórico, mas à interpretação jurídica e à política legislativa. [3]
A sistemática e contínua violação dos direitos humanos para Carlos Santiago Nino é razão suficiente a ensejar a construção de justificativa racional da mais elevada classe de direitos. [4] O derradeiro argumento em prol da busca dos fundamentos dos direitos fundamentais situa-se nas últimas décadas do século XX onde o ideário neoliberal tornou-se hegemônico e passou a questionar os direitos sociais, pregando inclusive sua eliminação. Assim, a justificação da fundamentalidade e da pertinência dos direitos econômicos, sociais e culturais traz a baila a questão da investigação dos fundamentos dos direitos humanos. [5]
No caso brasileiro, a legitimação e a utilidade prática do exame da justificação dos direitos fundamentais é deveras simplificada pela abertura do rol estabelecida pelo art.5°, § 2° da Constituição Federal, que já levou o Supremo Tribunal Federal a reconhecer o caráter fundamental de norma localizada fora do catálogo do título II. [6] Portanto, para definir quais direitos decorrentes do regime e dos princípios constitucionais ou dos tratados internacionais que se caracterizam como fundamentais, imperiosa a investigação do conceito material da mais elevada classe de direitos.
Logo, ao contrário do que Bobbio registrou, há sim necessidade de investigar os fundamentos dos direitos humanos, por mais tormentosa que seja tal atividade. Não se quer com isso afastar a afirmação do jusfilósofo italiano de que se deve concentrar esforços na busca da concretização dos direitos fundamentais, apenas que não é sem utilidade a investigação dos seus fundamentos.
De outra banda, a utilidade da investigação da fundamentação dos direitos fundamentais e a inclusão dos direitos sociais em seu catálogo tem grande importância prática em tempos de crises econômicas e institucionais, considerando que tal resposta é decisiva para a sua inserção como cláusula pétrea da Constituição Federal de 1988 (art. 60, § 4°, IV) e, consequentemente, obstando eventual intento de alteração ou supressão dos direitos fundamentais de segunda dimensão.
Vencida a questão da pertinência e importância da definição de um conceito material de direitos fundamentais, passa-se a examinar as principais construções filosóficas sobre a fundamentalidade dos direitos sociais e, por derradeiro, a ideologia expressada na Constituição Federal de 1988.
2. JURGEN HABERMAS E OS DIREITOS SOCIAIS COMO PRESSUPOSTOS PARA A PARTICIPAÇÃO NO DISCURSO DEMOCRÁTICO
Em sua obra “Direito e Democracia: entre faticidade e validade”, o filósofo alemão Jurgen Habermas pretende a aplicação da sua teoria do discurso ao processo de legitimação de direitos, defendendo um constitucionalismo procedimentalista. [7]
Pela teoria constitucional procedimentalista de Habermas, a criação de direitos, bem como a definição do conteúdo de princípios e conceitos legais indeterminados só é legítima através de deliberação democrática. Entretanto, para que os resultados (direitos positivos) de um processo deliberativo sejam legítimos e válidos, o procedimento de criação deve satisfazer alguns requisitos expressados pelo princípio do discurso, além das premissas de efetividade da própria deliberação democrática.
Tais pressupostos constituem-se nos direitos fundamentais que devem ser garantidos para que o sistema habermasiano alcance sua finalidade e consubstanciam-se “no direito igual a iguais liberdades subjetivas, direitos de nacionalidade ou cidadania, direitos à prestação jurisdicional, direitos de participação política e direitos à prestações sociais.” [8]
Pertinente transcrever trecho em que Habermas elenca os referidos direitos fundamentais, inclusive para melhor elucidação da sua teoria constitucional procedimentalista:
- direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação.
[...] (2) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do status de um membro duma associação, voluntária de parceiros do direito;
- Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulação judicial de direitos e da configuração politicamente autônoma da proteção jurídica individual;
[...] (4) Direitos fundamentais à participação, em igualdade de chances, em um processo de formação da opinião e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia política, e através dos quais eles criam direito legítimo,
(5) Direitos fundamentais a condições de vida garantidas social, técnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessário para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) até (4). [9]
Os direitos sociais na teoria habermasiana, portanto, destinam-se a “garantir as condições para que um indivíduo possa tomar parte no discurso de fundamentação de direitos em geral.” [10]
Em que pese o reconhecimento da fundamentalidade dos direitos sociais pelo filósofo alemão, a fórmula proposta reduz em demasia a função dos direitos fundamentais de segunda dimensão no constitucionalismo contemporâneo, mormente em face do princípio da dignidade da pessoa humana, pilar central das Constituições hodiernas. De outra banda, acaso admitidos como requisitos para a participação dos indivíduos no debate democrático, restaria prejudicada a titularidade dos direitos sociais pelos nascituros, recém-nascidos, doentes mentais e futuras gerações [11], o que descaracterizaria o próprio caráter fundamental dessa classe de direitos.
3. OS DIREITOS SOCIAIS COMO REQUISITOS DA LIBERDADE FÁTICA EM ROBERT ALEXY
Robert Alexy, um dos mais brilhantes e influentes jusfilósofos contemporâneos, em sua obra “Teoria dos Direitos Fundamentais” (Theorie der Grundrechte) que se tornou um dos principais estudos realizados no planeta sobre o tema, sustenta o caráter fundamental dos direitos econômicos sociais e culturais sob o argumento de que são indispensáveis para a garantia da liberdade fática.
O constitucionalista alemão parte do direito geral de liberdade que se consubstancia na liberdade de fazer ou omitir o que se quer [12], e afirma que tal direito para concretizar-se necessita de requisitos, como a liberdade diante da intervenção de terceiros, competência para participar da vontade coletiva (direitos políticos negativos), possibilidade de participação ativa na comunidade política (direitos políticos positivos) e a ausência de situações econômicas deficitárias [13], último requisito esse que introduz a discussão sobre a fundamentalidade dos direitos sociais na obra de Alexy. Adiante, em tópico destinado exclusivamente aos direitos fundamentias de segundo dimensão, refere que “ la libertad jurídica para hacer u omitir algo, sin la libertad factica (real), es decir, sin la posibilidad factica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor” [14], colocando assim a liberdade fática como requisito para o exercício da liberdade jurídica e que deve ser garantida pelo Estado.
Feitas essas afirmações, o jusfilósofo alemão sustenta dois argumentos em favor da importância da garantia da liberdade fática pelos direitos fundamentais – aqui compreendidos em sua dimensão social – sob um aspecto primeiramente voltado à pessoa e outra faceta relacionada a aspectos materiais.
Acerca do primeiro argumento, inevitável transcrição parcial de passagem da obra clássica de Alexy:
[...] para el individuo tienen importancia existencial no tener que vivir bajo el nivel de una existéncia mínima, el no estar condenado a un permanente no hacer nada y el no quedar excluido da vida cultural de la época. Para quien se encuentra en tales situaciones deficitarias, por cierto, los derechos fundamentales carecen totalmente de valor. Justamente al menesteroso puede valorar, por ejemplo, especialmente aquellos derechos fundamentales que lo protegen, por ejemplo, del trabajo forzado y que le brindam la posibilidad de mejorar su situación a tavés del proceso político. Sin embargo, no hay duda que para el tiene más importancia la superación de su situación deficitaria que las libertades jurídicas que, debido a su situación deficitária, no le sirven para nada y que, por lo tanto, se convierten en fórmulas vacias. [15]
Tal trecho bem expressa a posição de Alexy sobre a necessidade de garantia e valoração da liberdade fática como requisito da liberdade jurídica, além de ilustrar o papel inafastável dos direitos fundamentais de segunda dimensão na implementação da primeira.
Já o segundo argumento remete ao desenvolvimento da personalidade humana dentro da sociedade e em sua dignidade, sendo que esse progresso livre e digno dentro da comunidade social pressupõe a liberdade fática que, por sua vez, exige implementação de determinados direitos sociais básicos. [16]
Portanto, tem-se que para o jusfilósofo alemão os direitos fundamentais de segunda dimensão são necessários para a garantia da liberdade fática que é requisito para o exercício da liberdade jurídica, sem a qual não é possível alcançar a propugnada dignidade da pessoa humana, o que acaba por conferir ares de fundamentalidade aos direitos sociais.
Entretanto, ainda que reste inegável o brilhantismo da tese advogada por Alexy, parece que o papel conferido aos direitos sociais pela Constituição Federal de 1988 vai muito além da garantia da liberdade fática, inclusive pelo ideário comunitarista predominante no processo constituinte brasileiro.
4. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O PAPEL DOS DIREITOS SOCIAIS
Na contramão do ideário positivista e privatista que domina a esfera civilista pátria, o pensamento constitucionalista brasileiro sempre teve íntima relação com a doutrina comunitária, bastando para comprovar tal traço breve passeio sobre as obras de José Afonso da Silva, Paulo Bonavides, Fábio Konder Comparato e Dalmo de Abreu Dallari. [17]
Aliás, não por outra razão que os anteprojetos José Afonso da Silva e o elaborado pela Comissão Afonso Arinos, bem como o texto final da Constituição Federal de 1988 tem evidente predomínio do pensamento comunitarista, ainda que tal corrente fosse minoritária na Assembléia Constituinte e na Comissão dos Notáveis. [18] Gisele Cittadino aponta que a definição do fundamento ético do ordenamento jurídico, amplo sistema de direitos fundamentais e o caráter político do Supremo Tribunal Federal definem a dimensão comunitária do texto constitucional aprovado pela Assembléia Constituinte e dos anteprojetos que o antecederam. [19]
Esse pensamento comunitarista impregnado na Constituição Federal de 1988, confere importância ímpar aos valores de igualdade e dignidade humana e afasta a fundamentação dos direitos sociais como meras exigências da democracia ou da liberdade material, inclusive porque, seguindo tendência das Cartas Políticas do período pós-guerra, ancorou a ordem jurídica sobre o princípio da dignidade da pessoa humana. [20]
A opção do constituinte originário ao consagrar extenso e complexo rol de direitos fundamentais e estabelecer como fundamento do Estado brasileiro a dignidade da pessoa humana acaba por inviabilizar a redução do caráter fundamental apenas a direitos de dimensão liberal. Expressando essa consequência do texto da Carta Magna de 1988, Cláudio Ari Mello pontua:
Essa redução do sistema de direitos fundamentais a um equipamento jurídico de garantia da liberdade ou das liberdades do homem não pode satisfazer a uma visão complexa da pessoa humana em uma democracia constitucional comprometida com a proteção da dignidade humana. É irrecusável que a tutela das liberdades como meio de garantir a autonomia do homem é um valor supremo e uma grande conquista da civilização humana.
[...] Mas a redução do constitucionalismo e do sistema de direitos fundamentais a uma organização político-jurídica destinada a proteger a autonomia privada é uma defesa ideologicamente comprometida do pensamento liberal da sociedade burguesa, completamente incapaz de dar conta de uma compreensão complexa da pessoa humana que está presente nas sociedades contemporâneas. [21]
Irrefutável que uma Constituição pluralista e democrática compromissada com a promoção da justiça social que tem no princípio da dignidade da pessoa humana seu valor axiológico supremo não pode se contentar apenas com a garantia dos direitos fundamentais liberais, uma vez que para a concretização do princípio norteador do sistema constitucional brasileiro imprescindível o fornecimento pelo Estado de condições materiais mínimas aos indivíduos expressadas no texto constitucional pelos direitos sociais.
Portanto, a íntima relação dos direitos fundamentais de segunda dimensão catalogados na Carta Magna com o princípio da dignidade da pessoa humana, de sorte que não há de se falar em vida digna sem a garantia de condições mínimas de existência tuteladas pelos direitos econômicos, sociais e culturais, é que os define como direitos fundamentais.
Acentuando essa relação entre os direitos fundamentais de segunda dimensão e a dignidade da pessoa humana, o Prof. Ingo Sarlet destaca:
Também os assim denominados direitos sociais, econômicos e culturais, seja na condição de direitos de defesa (negativos), seja na dimensão prestacional (atuando como direitos positivos) constituem exigência e concretização da dignidade da pessoa humana.
[...] Assim sendo e apesar da possibilidade de se questionar a vinculação direta de todos os direitos sociais (e fundamentais em geral) consagrados na Constituição Federal de 1988 com o princípio da dignidade da pessoa humana, não há como desconsiderar ou mesmo negar tal conexão, tanto mais intensa, quanto maior a importância dos direitos sociais para a efetiva fruição de uma vida com dignidade, o que, por sua vez, não afasta a constatação elementar de que as condições de vida e os requisitos para uma vida com dignidade constituam dados variáveis de acordo com cada sociedade e em cada época. [22]
Por caminhos diversos mas alcançando a mesma conclusão do Prof. Ingo, Ana Paula de Barcellos estudando o texto constitucional e interligando diversos dispositivos com o princípio da dignidade da pessoa humana, salienta que o valor supremo da ordem constitucional brasileira vigente exige, pelo menos, saúde e educação mínimas e a assistência aos desamparados – direitos estes previstos no rol do art.6º da Constituição -, o que noutras palavras significa que, ao menos alguns dos direitos sociais tem status fundamental. [23]
Da mesma forma, Cláudio Ari Mello salienta que a Constituição Brasileira não foi neutra à concepção de dignidade da pessoa humana e de vida boa para o homem ao alicerçar a ordem constitucional em amplo sistema de direitos fundamentais composto por direitos de liberdade, direitos políticos e direitos sociais e que a garantia dos direitos liberais não é o fim último preconizado pelo constituinte originário. [24] Adiante, ao aproximar os direitos sociais, econômicos e culturais da dignidade da pessoa humana, destaca que aqueles são indispensáveis ao valor supremo do ordenamento constitucional brasileiro.
Uma interpretação constitucionalmente adequada do princípio da dignidade da pessoa humana como idéia fonte do sistema de direitos fundamentais deve compreender uma composição analítica de todos os direitos que, no programa da Constituição, garantem a vida boa para a pessoa humana. Conforme Ingo Sarlet, se os direitos fundamentais constituem explicitações da dignidade da pessoa humana, em cada direito fundamental se faz presente conteúdo ou uma projeção da dignidade da pessoa humana. Portanto, garantir a cada membro da comunidade “igual consideração e respeito” (equal concern and respect), no sentido de Dworkin, exige levar a sério também os direitos sociais lato sensu e vislumbrar na proteção à saúde, à educação, ao meio ambiente, ao trabalho ou à assistência social, tanto quanto nos demais direitos de prestação bens portadores de um valor autônomo para a felicidade humana, que devem ser juridicamente garantidos não porque protegem ou reforçam a liberdade do homem, mas porque são por si só indispensáveis à dignidade da existência humana. [25]
Não bastasse a solidez dos argumentos em prol da fundamentalidade dos direitos sociais pela íntima relação com o princípio da dignidade da pessoa humana e das demais teorias filosóficas abordadas que de formas diversas também alcançam a mesma conclusão, há outro argumento que, por si só, eliminaria a discussão no âmbito da Constituição Cidadã de 1988.
Ora, a localização topográfica dos direitos sociais, econômicos e culturais no texto constitucional dirime qualquer dúvida sobre a intenção do constituinte originário, uma vez que se encontram no Capítulo II (Dos Direitos Sociais) do título II que prevê os Direitos e Garantias Fundamentais. Entretanto, seria deveras insatisfatório apresentar apenas esse argumento para justificar a fundamentalidade dos direitos sociais, inclusive pelas imposições de ordem teórica e prática arroladas e que ensejam atencioso e responsável exame do tema.
Assim, escancarado o status fundamental dos direitos de segunda dimensão, devemos debruçar-nos sobre a tarefa que segundo Norberto Bobbio deve concentrar todos os esforços do mundo jurídico contemporâneo, ou seja, a busca da efetividade dos direitos fundamentais –particularmente os direitos sociais.
5. CONCLUSÃO
Ainda que o singelo argumento da localização topográfica dos direitos sociais no texto constitucional, por si só, encerre a discussão acerca da sua fundamentalidade, as teorias desenvolvidas por Habermas e Alexy, bem como o valor máximo do ordenamento jurídico pátrio – dignidade da pessoa humana – reforçam tal conclusão.
Assim, não há como se afastar da conclusão inarredável de que os direitos sociais, econômicos e culturais, também denominados como direitos fundamentais de segunda dimensão, seja sob o prisma jusfilosófico, seja de acordo com a opção do legislador constituinte originário da Constituição Federal de 1988, são direitos fundamentais, conclusão esta deveras importante para a garantia da sua efetividade e que acarreta inúmeras consequências de ordem teórica e prática que serão objeto de exame oportunamente. [26]
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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[1] A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.23.
[2] Ética e direitos humanos: aporias preliminares. p.506-509.
[3] Manual de direito constitucional. tomo IV. 3. ed. Lisboa: Coimbra Editora, 2000, p.45.
[4] SILVEIRA, Fernanda Duarte Lopes da. Fundamentando os direitos humanos: um breve inventário. p.109.
[5] MELLO, Cláudio Ari. Os direitos sociais e a teoria discursiva do direito. p.89.
[6] ADI n° 939, publicada no DJ em 18/03/1994.
[7] LUDWIG, Celso Luiz. Razão comunicativa e direito em habermas. www.uerj.br; DIAS, Maria Clara. Os direitos sociais básicos: uma investigação filosófica da questão dos direitos humanos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p.49.
[8] MELLO, Cláudio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.45.
[9] Direito e democracia: entre faticidade e validade. v. 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 160-161.
[10] DIAS, Maria Clara. Os direitos sociais básicos: uma investigação filosófica da questão dos direitos humanos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p.50.
[11] Idem. p.64.
[12] Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p.333.
[13] Op. cit. p.368.
[14] Op. cit. p. 486.
[15] Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p.488.
[16] Op. cit. p. 489.
[17] Nesse sentido, CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direitos e justiça distributiva. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p.14-15.
[18] Sobre o processo constituinte brasileiro, ver CITTADINO, Gisele. op. cit.
[19] Pluralismo, direitos e justiça distributiva. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p.43-44.
[20] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 2. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.67-68.
[21] Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.136.
[22] Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.94-96.
[23] Normatividade dos princípios e o princípio da dignidade da pessoa humana na constituição de 1988. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n.221, jul/set 2000, p.181-182.
[24] Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.138.
[25] Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.140.
[26] Sobre o desenvolvimento de dogmática para a justiciabilidade dos direitos sociais, ver VANONI, Daniel Bofill. Os direitos sociais na Constituição Federal de 1988: Em busca de um modelo dogmático de tutela judicial dos direitos fundamentais de segunda dimensão. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1793, 29 maio 2008.